018-049/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-049/2020-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira koncesionarjev v postopku podelitve koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije« - sklop 1, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Vodnogospodarsko podjetje d.d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj, ki jo zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 4. 2020

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila dne 18. 10. 2018 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 007279/2018-B01.

Vlada Republike Slovenije je dne 23. 1. 2020 sprejela Odločitev o oddaji naročila št. 43000-3/2019/16, iz katere izhaja, da se v sklopu 1 (Kranj - Koncesija za območje zgornje Save) za koncesionarja izbere ponudba skupnih ponudnikov NIVO EKO, dejavnosti v ekologiji, d.o.o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec, HNG Hidrotehnika, nizke in komunale gradnje, d.o.o., Prešernova cesta 35, Mengeš in EHO Projekt, erozija, hudourništvo, okolje, d.o.o., Linhartova cesta 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je naročnik v sklopu 1 prejel dve ponudbi in da je bila vlagateljeva ponudba izločena kot nedopustna iz razlogov g) in h) točk šestega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Iz obrazložitve tudi izhaja, da obstoji resen sum o tem, da je vlagatelj kriv posredovanja neresničnih podatkov ter da je vedoma predložil ponarejeno listino, s katero je dokazoval emisijski standard dveh strojev. Vlagatelj je za stroja, ki dosegata emisijski standard Stage IIIA, navedel emisijski standard Stage IIIB, z navedenim pa bi lahko v okviru merila 2.2 (Transportna sredstva in stroji glede na Euro standard) pridobil dodatne točke. Na ta način bi se na podlagi neresničnih navedb oziroma na podlagi zavajajoče informacije, ki je bila predložena vsaj iz malomarnosti, izboljšale njegove možnosti glede na konkurenčno ponudbo.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 4. 2. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je naročnik v točki a tehničnih pogojev postavil zahtevo, v skladu s katero morajo ponudniki razpolagati z določenim številom bagrov. Ponujeni bagri morajo zadostiti emisijskem standardu Stage IIIA ali Stage IIIB. Ponudniki, ki so razpolagali z več bagri, z emisijskim standardom boljšim od Stage IIIA (Stage IIIB ali Stage IV), so v okviru merila lahko pridobili največ 2 točki. Navaja, da je ponudil tudi dva bagra znamke Takeuchi (št. šasije 514-20346 in 514-10386), za katera je navedel, da ustrezata emisijskemu standardu Stage IIIB. Na poziv naročnika je za oba bagra predložil izjavi o skladnosti, ki ju je pripravil pooblaščeni prodajalec bagrov znamke Takeuchi, to je družba 7-Trade d.o.o., in iz katerih prav tako izhaja, da imata oba bagra motorja z emisijskim standardom Stage IIIB. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik po prejemu predhodne odločitve Državne revizijske komisije, ki je naročnikovo prvo odločitev razveljavila, v šestih mesecih iskanja napak v njegovi ponudbi, na spletni strani našel podatek, da do konca leta 2010 (takrat, ko sta bila sporna bagra proizvedena) standarda IIIB še ni bilo oziroma še ni bil obvezen. Nato je naročnik od družbe 7-Trade d.o.o. pridobil še izjavi o skladnosti v nemškem jeziku, kjer je navedeno, da bagra ustrezata standardu Tier 3, kar naj bi (pretvorjeno v lestvico standardov Stage) ustrezalo standardu Stage IIIA. Vlagatelj zatrjuje, da je od dobavitelja 7-Trade d.o.o., Ljubljana dobil pojasnilo, da bagra ustrezata standardu Stage IIIB, temu pojasnilu pa je pri priprave ponudbe tudi sledil. Vlagatelj se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-189/2017 in navaja, da (tudi) v obravnavanem primeru naročnik v razpisni dokumentaciji ni opredelil konkretnih ravnanj oziroma kršitev, ki jih bo štel za izključitveni razlog, zaradi česar se je potrebno pri presoji obstoja razlogov za izključitev iz g) in h) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 gibati v zakonsko določenih okvirih. Pri razlogih za izključitev iz navedenih točk gre za sankcioniranje nedovoljenega obnašanja gospodarskega subjekta, pri čemer mora biti pri ponudnikih ugotovljena hujša kršitev, v primeru manjših nepravilnosti pa je dopustno ponudnika izločiti le v izjemnih okoliščinah, in sicer takrat, kadar gre za ponavljajoče se manjše nepravilnosti. Vlagatelj zatrjuje, da ni storil nikakršne kršitve (še zlasti ne hujše), prav tako pa kršitve tudi ni ponavljal. Vlagatelj citira točko g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in ugotavlja, da mora biti za obstoj razloga iz te točke za izključitev kumulativno izpolnjenih več zakonskih znakov - gospodarski subjekt mora biti kriv dajanja razlag, te razlage morajo biti zavajajoče in se morajo nanašati na informacije, ki so zahtevane za preverjanje obstoja razlogov za izključitev ali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje. Zatrjuje, da naročniku ni dajal razlag (pač pa le neposredne informacije), te pa se niso nanašale na obstoj razlogov za izključitev niti na izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, temveč na eno izmed meril za ocenitev ponudb. Nenazadnje ni izpolnjen niti prvi element razloga za izključitev, saj vlagatelj za očitana ravnanja ni kriv. Krivdo v kazenskopravnem smislu lahko ugotavlja le z zakonom ustanovljeno pristojno kazensko sodišče. Četudi bi se izkazalo, da sporna bagra ne ustrezata standardu Stage IIIB (temveč Stage IIIA), pa vlagatelj opozarja, da se je v zvezi s tem pred oddajo ponudbe izrecno pozanimal pri ekskluzivnem zastopniku, kjer je dobil zagotovilo, da bagra ustrezata emisijskemu standardu Stage IIIB, v zvezi s tem pa je pridobil tudi izjavi o skladnosti. Izjavi o skladnosti predstavljata verodostojni dokument, ki ga je izdal pristojni subjekt, zaradi česar vanju ni dvomil. Da je šlo v tem primeru izključno za pomoto družbe 7-Trade d.o.o. izhaja tudi iz izjave te družbe, ki je v zvezi s tem prevzela vso odgovornost. Vlagatelj še navaja, da celo iz dokumenta, na katerega se sklicuje naročnik, izhaja, da je bil standard Tier 4 (Stage IIIB) sprejet že leta 2004, kar pomeni, da so vozila od tega leta naprej navedeni standard lahko imela, vendar to ni bilo obvezno. Zato naročnikova ravnanja kažejo na to, da je želel njegovo ponudbo izključiti za vsako ceno. Navaja še, da ima družba 7-Trade d.o.o. izjave o skladnosti shranjene na svojem računalniku in jih na zaprosilo vsakič natisne. Izjave o skladnosti so tako vselej pripravljene na določen datum, nato pa so lahko večkrat ponovno natisnjene. Zato je logično, da so na obravnavanih dokumentih navedeni podatki, ki so izkazovali stanje na dan, ko so bili natisnjeni (leta 2019), čeprav so vsebovali izjave o skladnosti, ki so bile pripravljene že pred tem (leta 2009 oziroma 2010). Vlagatelj v nadaljevanju citira točko h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in zatrjuje, da je razlog iz te točke lahko izpolnjen le v enem izmed naslednjih primerov: če je gospodarski subjekt poskusil neupravičeno vplivati na odločanje naročnika, če je gospodarski subjekt poskusil pridobiti zaupne informacije, zaradi katerih bi lahko imel neupravičeno prednost in če je gospodarski subjekt poskusil iz malomarnosti predložiti zavajajoče informacije, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitev o izključitvi, izboru ali oddaji javnega naročila. Za prva dva položaja naročnik ni zmogel trditvene presoje, tretji položaj pa je sporen že iz nomotehničnega razloga oziroma iz vidika splošnih pravnih načel, saj predpostavlja poskus predložitve zavajajoče izjave iz malomarnosti, ki v pravni teoriji ni mogoč. Ne glede na to, poudarja vlagatelj, razlog za izključitev ne obstaja, saj naročniku napačnih informacij o emisijskem standardu ni posredoval niti namenoma niti iz malomarnosti. Informacije o emisijskem standardu je pridobil neposredno od edinega ekskluzivnega zastopnika proizvajalca bagrov Takeuchi, ta pa mu je zagotovil, da sporna bagra izpolnjujeta emisijski standard Stage IIIB, o čemer je izdal tudi izjavi o skladnosti. Poleg tega navedena informacija ni pomembno vplivala na odločitev o oddaji naročila, saj če bi naročnik upošteval, da ustrezata le standardu Stage IIIA, bi vlagatelj po merilu še vedno prejel 1,64 točke od skupno največ 2 možnih točk. Vlagatelj še navaja, da je zakonske podlage razloga za izključitev iz h) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izpolnil kvečjemu izbrani ponudnik, poleg tega je naročnik kršil načelo enakopravnosti, saj je navedeni razlog za izključitev preverjal le pri vlagatelju. V konkretnem primeru je namreč jasno razvidno, da se je naročnik na prodajalca vlagateljevih strojev dne 7. 10. 2019 obrnil z dokumentom št. 430-275/2018, in sicer neposredno po tem, ko je konec septembra 2019 pri tem prodajalcu o emisijskih standardih prav teh strojev povpraševal zakoniti zastopnik enega izmed partnerjev v konzorciju izbranega ponudnika (oseba M.P, direktor družbe HNG d.o.o.). Prav izbrani ponudnik je z ravnanji M.P. izpolnil zakonske znake razloga za izključitev, saj je očitno poskusil neupravičeno vplivati na odločanje naročnika ali pridobiti zaupne informacije, zaradi katerih bi lahko imel neupravičeno prednost v postopku javnega naročanja. Vlagatelj v zvezi s tem predlaga zaslišanje direktorja družbe 7-Trade d.o.o., Ljubljana.

Izbrani ponudnik (NIVO EKO, dejavnosti v ekologiji, d.o.o., Žalec) se je z vlogo, z dne 25. 2. 2020, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Izbrani ponudnik se najprej (v izogib ponavljanju) sklicuje na izjasnitveno vlogo svojega partnerja (HNG Hidrotehnika, nizke in komunale gradnje, d.o.o., Mengeš). Izbrani ponudnik navaja, da je vlagatelj na več mestih zahtevka za revizijo zatrdil, da je od svojega dobavitelja (7-Trade d.o.o.) dobil pojasnila, da sporna bagra ustrezata standardu Stage IIIB, pri čemer vlagatelj v dokaz svojih navedb, da je pri pripravi ponudbe ravnal z ustrezno skrbnostjo, ni ponudil dokazil. Izbrani ponudnik ob tem opozarja, da družba 7-Trade d.o.o. ni pristojna in tudi ne pretvarja emisijskih standardov iz lestvice Tier v lestvico Stage, temveč zgolj prevaja spremno besedilo ter prepiše emisijski standard, besedi Tier in Stage pa sta oznaki za emisijske razrede, ki se uporabljata v vseh jezikih. V primeru, da je družba 7-Trade d.o.o. sama pripravila EC izjavo o skladnosti, ki jo je v dokaz svojih navedb predložil vlagatelj, je to naredila brez ustreznih pooblastil proizvajalca in družbe Huppenkothen GmbH. Navedeno izhaja iz same vsebine EC izjave o skladnosti, iz katere je razvidno, da proizvajalec Takeuchi in njegov zastopnik Huppenkothen GmbH izjavljata, da posamezen stroj ustreza določenim tehničnim standardom. Zato navedbe direktorja družbe 7-Trade d.o.o. kažejo na sum storitve kaznivega dejanja ali ponarejanja ali overitve lažne vsebine v sostorilstvu z vlagateljem, kar bo pokazala policijska preiskava. Izbrani ponudnik še navaja, da direktor njegovega poslovnega partnerja HNG d.o.o. (M.P.), ki je imel v operativni rabi kar 40 strojev, nikoli ni naletel na kakršenkoli dokument, s katerim bi družba 7-Trade d.o.o. sama podajala izjave. Izbrani ponudnik še navaja, da je naročnik že v razpisni dokumentaciji med razlogi za izločitev povzel tudi vsebino točk g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj ni postopal kot skrben strokovnjak s svojega področja, saj bi se ob uporabi spletnih brskalnikov lahko prepričal v kateri emisijski razred sodi posamezna oprema, s katero razpolaga. Kot izkušeni izvajalec del s področja predmeta koncesije bi moral imeti osnovne zadeve v zvezi z opremo, s katero razpolaga, urejene že same po sebi. Dejstvo je, da je za dva bagra (št. šasije 514-20346 in 514-10386) podal emisijski standard Stage IIIB, čeprav ustrezata zgolj standardu Stage IIIA. V kolikor bi imel vlagatelj vzpostavljene ustrezne evidence bi lahko že na osnovi listinske dokumentacije za preteklo koncesijsko obdobje uvidel, da sporna bagra Takeuchi TB1140 ustrezata emisijskemu standardu Tier 3, ki je ekvivalenten standardu Stage IIIA. Na Portalu javnih naročil je bilo v zvezi z emisijskimi razredi postavljenih več vprašanj, zato je moralo biti ponudnikom jasno, da morajo temu delu razpisne dokumentacije posvetiti posebno pozornost. Posledično je vlagatelj iz malomarnosti oziroma namenoma predložil zavajajoče informacije, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitev naročnika o izbiri ali oddaji javnega naročila, saj bi si vlagatelj z njimi lahko pridobil odločilno točkovno prednost. V kolikor vlagatelj ne bi ravnal malomarno, bi lahko uporabil zmogljivosti tretjih subjektov in si s tem zagotovil maksimalno število točk iz naslova emisijskih razredov. Ob vsem navedenem je jasno, da je vlagatelj s svojimi ravnanji izpolnil obe alineji iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Še več, s svojimi ravnanji je onemogočil naročniku, da bi na podlagi objektivnih meril ustrezno izpeljal predmetni postopek. Odprava sporne pomanjkljivosti pa bi pomenila nedopusten poseg v ponudbo, saj bi se njena vsebina spremenila po poteku roka za oddajo ponudb, sprememba pa bi vplivala na razvrstitev ponudb v okviru meril.

Partner izbranega ponudnika (družba HNG Hidrotehnika, nizke in komunale gradnje, d.o.o., Mengeš) se je o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo št. 13-2020/VPG, z dne 12. 2. 2020. Zatrjuje, da je vlagatelj pri sestavi ponudbe ravnal malomarno in se v prepričanju, da bo edini ponudnik, k pripravi ponudbe ni odzval z dolžno skrbnostjo. Zatrjuje, da sta tako vlagatelj, kakor tudi dobavitelj opreme skupaj prirejala listinsko dokumentacijo. Podcenjujoča in žaljiva je tudi vlagateljeva navedba, ki se nanaša na naročnikov skrben in natančen pregled ponudb. Vlagatelj se tudi spreneveda, saj enači sum storitve kaznivega dejanja z nestrokovno izvedbo javnega naročila. ZJN-3 nikjer ne zahteva, da mora biti krivda dokazana s pravnomočno sodbo, saj zakon pozna tudi možnost odstopa od podpisa pogodbe, ko je podan utemeljen sum. Nedvomno je naročnik tekom postopka preverjanja vlagateljevih dokazil ugotovil številne nepravilnosti, ki so se nanašale na dva bagra Takeuchi. Iz izpodbijane odločitve in iz predloženih vlagateljevih dokazov je razvidno, da je prišlo do napake, ki jo je vlagatelj poskušal sanirati s prirejanjem poslovnih listin. V navedenem delu ni več mogoče govoriti o napaki ali malomarnosti, temveč o zavestnem in naklepnem sumu storitve kaznivega dejanja ponarejanja poslovnih listin. Vlagateljeva ravnanja, ki jih je storil tekom podajanja zahtevane dodatne dokumentacije, kažejo na resen in utemeljen sum, da so bili dokumenti prirejeni za potrebe tega postopka, zato se vlagatelj ne more sklicevati na napake svojega dobavitelja. Gre namreč za strokovnjaka, ki odgovarja za svoje delo in je nenazadnje odškodninsko in celo kazensko odgovoren. Iz dokumentacije izhaja, da sta vlagatelj in družba 7-Trade d.o.o. nastopala bodisi kot sostorilca bodisi je slednji nastopal kot pomočnik pri spornem ravnanju. Nesporno je, da je vlagatelj v ponudbi navedel napačne podatke, poleg tega je potem, ko mu je bila napaka predočena, le-to poskušal namerno in zavestno prikriti, saj se je dobro zavedal, da bi bila njegova ponudba sicer slabše ocenjena. Vlagatelju se vsekakor lahko in mora očitati naklepno dejanje in posledično krivdo pri ravnanju njegovih zaposlenih in odgovornih oseb, kar pa seveda vpliva na izid javnega naročanja. Vlagatelj je zavestno in krivdno predložil lažne in zavajajoče podatke ter posledično podal in zavajajočo izjavo. Nenavadno je tudi, da se je družba 7-Trade d.o.o. zmotila le pri vlagatelju. Koncesionar na področju vodnogospodarske ne sme biti naiven in popolni neuk na področju emisijskih razredov. Pri tem je potrebno poudariti, da je bilo v svetu že kar nekaj podobnih primerov, kjer so tovarne plačevale milijardne odškodnine zaradi goljufanja pri emisijskih razredih, določeni ljudje pa so pristali v zaporu. Poleg tega je vlagatelj sporne dokumente predložil najmanj iz zavestne malomarnosti (če ne že z direktnim naklepom), informacije pa so bile tudi zavajajoče, saj usmerjajo naročnika k dodelitvi večjega števila točk, kot bi jih bil vlagatelj upravičen prejeti. Glede na sistem točkovanja tudi sicer nihče ne more vedeti, ali bo 0,36 točke odločujoče vplivalo na izbiro. Partner izbranega ponudnika še navaja, da je v preteklih štirih letih od družbe 7-Trade d.o.o. kupil štiri bagre, ki se servisirajo pri njej, zato je z njo tudi pogosto v telefonskih in drugih kontaktih. Očitno pa je direktor te družbe (A.K.) izjavo podal po navodilih vlagateljeve pooblaščenke, saj se njegov direktor (oseba M.P.) v zvezi s tem nikoli ni pogovarjal s predstavniki te družbe.

Vlada Republike Slovenije je z dokumentom št. 430-275/2018/263, z dne 5. 3. 2020, zahtevek za revizijo zavrnila in posledično zavrnila tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je zakonodajalec s pravnim standardom krivde ni ciljal na krivdo v kazenskopravnem smislu, zlasti ne na pravnomočno ugotovljeno krivdo. Krivdo, na katero se sklicuje ZJN-3, je potrebno razumeti širše. Nemogoče je namreč, da bi bil v časovnem okviru faze pregledovanja in ocenjevanja ponudbe oziroma do sprejema odločitve o oddaji naročila, kazenski postopek pravnomočno končan. Zato je potrebno krivdo razumeti kot hoteno ravnanje ponudnika, katerega namen je zavesti naročnika glede vsebine ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanja pogojev za sodelovanje. Glede na to, da se v konkretnem primeru nepravilno naveden emisijski standard nanaša na ponujene delovne stroje, ki so predmet tako pogojev, kakor tudi meril, naročnik meni, da so izpolnjeni pogoji iz točke g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Sama vsebina neresnične izjave glede emisijskega standarda predstavlja tudi resno zavajanje, ki bi lahko vplivalo na odločitev naročnika glede izbire koncesionarja. Pravni okvir glede emisijskih standardov za necestna vozila v Republiki Sloveniji predstavlja Pravilnik o emisiji plinastih onesnaževal in delcev iz motorjev z notranjim izgorevanjem, namenjenih za vgradnjo v necestne premične stroje (Uradni list RS, št. 54/11 s spremembami). Pravilnik določa postopek tipske odobritve motorja, obseg zahtevane tehnične dokumentacije za tipsko odobritev motorja, način označevanja motorjev, mejne vrednosti emisij, merilne metode emisij, pogoje zagotavljanja skladnosti proizvedenih motorjev in časovni razpored dajanja na trg motorjev z manjšimi emisijami. Z Uredbo (EU) 2016/1628 Evropskega parlamenta in sveta, z dne 14. 12. 2016, o zahtevah v zvezi z mejnimi vrednostmi emisij plinastih in trdnih onesnaževal in homologacijo za motorje z notranjim izgorevanjem za necestno mobilno mehanizacijo, sta bili spremenjeni uredbi (EU) št. 1024/2012 in (EU) 167/2013 ter spremenjena oziroma razveljavljena Direktiva 97/68/ES. To so predpisi, ki jih morata poznati tako vlagatelj, kakor tudi družba 7-Trade d.o.o., v skladu z njimi pa sporna bagra ne spodita v emisijski standard Stage IIIB. Vlagatelj se ne more sklicevati na napako zastopnika, saj je sam odgovoren za pravilnost svoje ponudbe. Gre namreč za emisijski standard, ki je uveljavljen v EU, kar pomeni, da ga kot gospodarski subjekt, ki uporablja bagre, mora poznati. Navaja še, da je pri ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe strokovna komisija ravnala z enako skrbnostjo, kot pri predhodnem pregledu, pri čemer je tokrat ponudbe preverjala tudi z vidika izkazovanja meril. Ker je pri tem posumila, da je bila listina, ki jo je priložil vlagatelj, prenarejena oziroma ponarejena, ni nadaljevala s preverjanjem po ostalih merilih in ponudb ni razvrstila glede na merila. Sporna stroja z letnikoma 2009 in 2010 ter pripisanima standardoma Stage IIIB sta že na prvi pogled (v primerjavi s strojno opremo ostalih ponudnikov) odstopala. Zato je strokovna komisija podrobno pregledala vlagateljevo ponudbo, navedeno ravnanje pa ni povezano z zatrjevanim povpraševanjem predstavnika partnerja izbranega ponudnika. Naročnik vztraja, da obstaja resen sum, da je vlagatelj kriv posredovanja neresničnih podatkov ter da je vedoma predložil ponarejeno listino, s katero je dokazoval emisijski standard dveh strojev, ki ni skladen z dejanskim stanjem.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 18. 3.2020, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Opozarja, da naročnik ni pravočasno odločil o njegovem zahtevku za revizijo, zato naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo ni dopustno upoštevati. Kljub temu se je vlagatelj do naročnikovih navedb opredelil tudi po vsebini. Zatrjuje, da je v zahtevku za revizijo navedel vse štiri znake, ki morajo biti za obstoj razloga za izključitev iz g) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izpolnjeni kumulativno. Naročnik pa se v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje le na neprimernost kazenskopravnega pojma krivde. Pri tem je naročnik spregledal, da vlagatelj svojih navedb ni omejil zgolj na kazenskopravno opredelitev krivde, temveč je pojasnil, zakaj glede spornih bagrov pri njem ni podana nikakršna oblika krivde. Pojem krivde namreč v pravu pomeni takšen subjektivni odnos storilca do določenega ravnanja (in posledice), da mu je to ravnanje (in posledico) mogoče očitati. Gre za odnos, ki ga je mogoče opredeliti bodisi kot naklep bodisi kot malomarnost, pri čemer se malomarnost pogosto izenačuje z odsotnostjo zahtevane skrbnosti. Ker se je o emisijskih standardih svoje opreme pred oddajo ponudbe iz previdnosti izrecno in dodatno pozanimal pri ekskluzivnem zastopniku in prodajalcu strojev (pri družbi 7-Trade d.o.o.), kjer je dobil zagotovilo, da sporna bagra ustrezata emisijskemu standardu Stage IIIB, ter o tem pridobil tudi izjavi o skladnosti, mu malomarnosti ni mogoče očitati. Ker je informacijo o emisijskih standardih pridobil od zastopnika 7-Trade d.o.o., razlog za napačno navedbo pa je v tem, da je družba 7-Trade d.o.o. nepravilno pretvorila standarde iz lestvice Tier v lestvico Stage (kar je vlagatelj dokazal z izjavo družbe 7-Trade d.o.o.), mu ni mogoče očitati krivde oziroma je krivdo (malomarnost) za nepravilno navedbo mogoče očitati kvečjemu tej družbi. Vlagatelj se strinja, da podatkov o emisijskih standardih spornih bagrov ni mogoče šteti kot pravilnih, pri čemer opozarja, da malomarnosti družbe 7-Trade d.o.o. ni mogoče šteti kot njegove malomarnosti. Ni tudi jasno, na podlagi katerih okoliščin naročnik še vedno vztraja, da naj bi standarde pretvarjal vlagatelj, če pa je družba 7-Trade d.o.o. podala izjavo, da jih je prevajala sama. Razlog, da je vlagatelj v letu 2013 v ponudbi navedel standard Tier 3, pa je v naročnikovih takratnih zahtevah, saj so bile določene glede na lestvico Tier. Neutemeljeno je tudi naročnikovo ugotavljanje, da mu je družba 7-Trade d.o.o. posredovala izjavi o skladnosti v nemškem jeziku, saj dajanje te družbe niso v vlagateljevi oblasti. Poleg tega naročnik glede preostalih zakonskih znakov očitanega razloga za izključitev še vedno ni zmogel trditvenega, še zlasti pa ne dokaznega bremena. Edini sklop navedb, ki je obravnaval razlog za izključitev iz h) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki mu je naročnik poskusil nasprotovati, so navedbe, da sporna navedba emisijskih standardov ne bi pomembno vplivala na odločitev o oddaji javnega naročila. Naročnik je v zvezi s tem navedel, da ponudb z vidika meril ni preverjal, pri čemer je spregledal, da mu takšna navedba škoduje. Naročnik namreč po naravi stvari ne more izkazati, da bi sporna informacija lahko pomembno vplivala na odločitev o oddaji javnega naročila, če sam navaja, da njenega vpliva ni preveril. Vlagatelj še ugotavlja, da so naročnikove navedbe glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika tako pavšalne, da dodatno opredeljevanje ni potrebno. Vlagatelj tudi navaja, da se z navedbami izbranega ponudnika o tem, da se direktor njegovega partnerja ni pogovarjal z direktorjem družbe 7-Trade d.o.o., ni imel možnosti seznaniti, zato se do njih ne more opredeliti. Naročnik namreč ni pojasnil, zakaj je sledil navedbam izbranega ponudnika in ne navedbam in dokazom vlagatelja, takšno ravnanje pa ni skladno s temeljnimi načeli dokaznega prava.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija se uvodoma strinja z vlagateljem v tem, da je naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo prejel po izteku zakonskega roka. Kljub temu pa se je naročnik v njej vsebinsko opredelil do vseh vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo. Ob navedenem je mogoče naročnikovo odločitev obravnavati, kot je v takšnih primerih zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, bodisi kot (sicer prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo bodisi kot vlogo, s katero se je izrekel o vlagateljevih dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, do česar ima naročnik pravico na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZPVPJN. Bistveno je, da je vlagatelj odločitev o zahtevku za revizijo prejel in da se je imel možnost do naročnikovih navedb tudi opredeliti, kar je storil z vlogo, z dne 18. 3. 2020.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je izpodbijana odločitev nezakonita, saj njegova ponudba ni nedopustna, pri čemer opozarja, da je z vsebinsko enakimi (vendar glede na težo ravnanj s še hujšimi) nepravilnostmi obremenjena tudi ponudba izbranega ponudnika.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je bila v obravnavanem primeru vlagateljeva ponudba izločena kot nedopustna na podlagi točk g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Iz obrazložitve izpodbijane odločitve izhaja, da obstoji resen sum, da je vlagatelj kriv posredovanja neresničnih podatkov ter da je vedoma predložil ponarejeno listino, s katero je dokazoval emisijski standard dveh strojev, ki ni skladen z dejanskim stanjem. Vlagatelj je za stroja, ki dosegata emisijski standard Stage IIIA, navedel emisijski standard Stage IIIB, z navedenim pa bi lahko v okviru merila 2.2 (Transportna sredstva in stroji glede na Euro standard) pridobil dodatne točke. Na ta način bi se na podlagi neresničnih navedb (oziroma na podlagi zavajajoče informacije, ki je bila predložena vsaj iz malomarnosti) izboljšale njegove možnosti glede na konkurenčno ponudbo.

29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s citiranimi določili ZJN-3 mora naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe med drugim ugotoviti tudi, ali pri ponudniku obstajajo izključitveni razlogi. Ti so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni izključitveni razlogi so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, fakultativni razlogi za izločitev pa so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik lahko fakultativne izključitvene razloge vključi v razpisno dokumentacijo po lastni presoji - v tem primeru mora ravnati v skladu s pravili, ki jih določi v razpisni dokumentaciji. V primeru, če naročnik fakultativnih izključitvenih razlogov ne določi v razpisni dokumentaciji, praviloma nima podlage za izključitev ponudnika, razen v primerih iz č), d), g) in h) alineje šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Navedeno pomeni, da tudi v primeru obstoja obeh razlogov, zaradi katerih je bil v obravnavanem primeru izločen vlagatelj, naročnik lahko izključi ponudnika, čeprav te možnosti ni izrecno predvidel v razpisni dokumentaciji, saj gre za odločitev, ki jo ZJN-3 prepušča njegovi presoji.

Točka g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če je gospodarski subjekt kriv dajanja resnih zavajajočih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih zaradi preverjanja obstoja razlogov za izključitev ali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ali če ni razkril teh informacij ali če ne more predložiti dokazil, ki se zahtevajo v skladu z 79. členom tega zakona. Iz točke h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 pa izhaja, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če je gospodarski subjekt poskusil neupravičeno vplivati na odločanje naročnika ali pridobiti zaupne informacije, zaradi katerih bi lahko imel neupravičeno prednost v postopku javnega naročanja, ali iz malomarnosti predložiti zavajajoče informacije, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitev o izključitvi, izboru ali oddaji javnega naročila.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da naročnik v razpisni dokumentaciji kot izključitveni razlog lahko določi tudi različne vrste nedovoljenih ravnanj gospodarskega subjekta. To je naročnik v predmetnem postopku tudi storil, saj je v tretji in četrti alineji 4. točke (Razlogi za izključitev) Pogojev za ugotovitev sposobnost zahteval, da »ponudnik/gospodarski subjekt ni kriv dajanja resnih zavajajočih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih zaradi preverjanja obstoja razlogov za izključitev ali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ali če ni razkril teh informacij ali če ne more predložiti dokazil, ki se zahtevajo v skladu z 79. členom ZJN-3« (tretja alineja 4. točke) ter da »ponudnik/gospodarski subjekt ni poskusil neupravičeno vplivati na odločanje naročnika ali pridobiti zaupne informacije, zaradi katerih bi lahko imel neupravičeno prednost v postopku javnega naročanja, ali iz malomarnosti predložiti zavajajoče informacije, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitev o izključitvi, izboru ali oddaji javnega naročila« (četrta alineja 4. točke).

Iz citiranega dela razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v njej v celoti povzel zakonsko besedilo iz g) in h) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik ima namreč v postopku oddaje javnega naročila možnost, da v primeru, kadar se odloči uvrstiti fakultativne izključitvene razloge iz točk g) in f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v razpisno dokumentacijo, bodisi zgolj povzame zakonsko dikcijo bodisi navede tudi konkretnejša ravnanja, ki jih bo štel kot izključitveni razlog, pod pogojem, da se giblje v zakonsko dopustnih okvirih.

Iz zakonske dikcije točk g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je razvidno, da kakršnekoli zavajajoče razlage in zavajajoče informacije ne morejo predstavljati razloga za izključitev ponudbe. V skladu s točko g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 mora biti namreč gospodarski subjekt kriv dajanja resnih zavajajočih razlag, ki so bile zahtevane (med drugim tudi) zaradi preverjanja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje. Iz zakonske dikcije točke h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 pa je razvidno, da je razlog za izločitev ponudbe podan (tudi) v primeru, če bi lahko malomarno predložene zavajajoče informacije pomembno vplivale na naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila.

Točki g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj, vsebujeta določene pojme in pravne standarde, ki jih je treba v vsakem konkretnem primeru aplicirati na konkretno dejansko stanje oziroma na konkretna ravnanja gospodarskih subjektov in ugotoviti, ali slednja predstavljajo takšna nedovoljena ravnanja, zaradi katerih je lahko gospodarski subjekt izločen iz postopka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejansko stanje v obravnavani zadevi ni sporno. Tako naročnik kot tudi vlagatelj sta si edina v tem da je vlagatelj za dva ponujena bagra znamke Takeuchi (št. šasije 514-20346 in 514-10386), navedel, da ustrezata emisijskemu standardu Stage IIIB, čeprav ustrezata (nižje rangiranemu) standardu Stage IIIA. Nepravilno naveden emisijski standard se, kot pravilno opozarjata naročnik in izbrani ponudnik, nanašata
na ponujene delovne stroje, ki so predmet tako pogojev, kakor tudi enega izmed meril. Naročnik je namreč (na 6. strani razpisne dokumentacije - Pogoji za ugotovitev sposobnosti) od ponudnikov zahteval, da morajo vsi ponujeni bagri zadostiti normi Stage IIIA ali Stage IIIB, sicer pa je v obravnavanem sklopu zahteval devet bagrov - dva bagra od 5 do vključno 9 t, tri bagre od 9 do vključno 21 t in štiri bagre nad 21 t. V okviru enega izmed meril za ocenitev ponudb (Stroji glede na Euro standard - Stage ali primerljiv - 25. stran razpisne dokumentacije) pa je naročnik predvidel, da bo največ točk (2 točki) prejel tisti ponudnik, ki bo imel najboljše razmerje med stroji, ki dosegajo standard Stage IIIB ali Stage IV in vsemi ponujenimi stroji (točka 2.2 Priloge 1 - Merila za izbor najugodnejšega ponudnika). Naročnik je torej v obravnavanem primeru postavil zahtevo, v skladu s katero so morali ponudniki razpolagati z določenim številom bagrov (s tremi različnimi nosilnostmi), ki zadoščajo emisijskemu standardu Stage IIIA ali emisijskemu standardu IIIB, ponudniki, ki so ponudili več bagrov z emisijskim standardom boljšim od Stage IIIA (torej delovne stroje z emisijskim standardom Stage IIIB ali Stage IV), pa so v okviru merila lahko pridobili 2 točki.

Vlagatelj navaja, da zakonski znaki iz točk g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v konkretnem primeru niso izpolnjeni, saj naročniku napačnih informacij o emisijskem standardu ni posredoval niti namenoma niti iz malomarnosti. Zatrjuje, da je informacije o emisijskem standardu pridobil neposredno od edinega ekskluzivnega zastopnika proizvajalca bagrov Takeuchi (od podjetja 7-Trade d.o.o.), ta pa mu je zagotovil, da sporna bagra izpolnjujeta emisijski standard Stage IIIB, o čemer je izdal tudi izjavi o skladnosti. Nasprotno, naročnik se z vlagateljem ne strinja in zatrjuje, da se vlagatelj ne more sklicevati na napako zastopnika, saj je sam odgovoren za pravilnost svoje ponudbe. Zatrjuje, da obstaja resen sum, da je vlagatelj kriv posredovanja neresničnih podatkov ter da je vedoma predložil ponarejeno listino, s katero je dokazoval emisijski standard dveh strojev, ki ni skladen z dejanskim stanjem. Naročnik zato meni, da so izpolnjeni pogoji po točkah g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

V predmetnem postopku pravnega varstva je torej potrebno odgovoriti na vprašanje, ali je vlagatelj zaradi predloženih dokumentov, ki jih je posredoval naročniku tekom pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudb, in se nanašajo na nepravilno naveden emisijski standard, kriv resnih zavajajočih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih zaradi preverjanja obstoja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje (točka g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3) ter ali so bile te informacije zavajajoče, predložene iz malomarnosti in bi lahko pomembno vplivale na naročnikovo odločitev (točka h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da zakonodajalec s pravnim standardom krivde ni ciljal na krivdo v kazenskopravnem smislu, saj ni verjetno, da bi bil v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb oziroma do sprejema odločitve o oddaji naročila kazenski postopek pravnomočno končan. Zato je potrebno krivdo razumeti kot hoteno ravnanje ponudnika, katerega namen je zavesti naročnika glede vsebine ponudbe v delu, ki se (v obravnavanem primeru) nanaša na izpolnjevanje pogojev za sodelovanje. Glede na to, da je potrebno krivdo za nastalo situacijo (kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa) pripisati vlagatelju, ter ob upoštevanju, da se v obravnavanem primeru nepravilno naveden emisijski standard nanaša na ponujene delovne stroje (bagre), ki so predmet tako pogojev, kakor tudi meril, Državna revizijska komisija meni, da so izpolnjeni pogoji iz točke g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj sicer pravilno navaja, da so morali ponujeni bagri v skladu z naročnikovo zahtevo, ki jo je postavil na 6. strani razpisne dokumentacije (Tehnična sposobnost), zadostiti normi Stage IIIA ali Stage IIIB oziroma da bi bila ponudba dopustna tudi v primeru, če bi vsi ponujeni bagri zadoščali (zgolj) normi Stage IIIA, vendar ostaja dejstvo, da je vlagatelj v ponudbi (in tekom njenega dopolnjevanja ter pojasnjevanja) za oba sporna bagra navedel normo, ki je ne dosegata. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku tudi v tem, da bi moral vlagatelj vsekakor poznati kogentne predpise, ki urejajo emisije oziroma vedeti, da sporna delovna stroja ne sodita v emisijski standard Stage IIIB. Že po naravi stvari namreč koncesionar, kot strokovnjak na področju urejanja voda, v zvezi s tem ne more (in ne sme) biti neuk. Izbrani ponudnik v zvezi s tem pravilno ugotavlja, da bi se vlagatelj že z uporabo spletnih strani (spletnih brskalnikov) lahko prepričal, v kateri emisijski razred sodita sporna bagra. Tudi sicer se vlagatelj ne more sklicevati na napako zastopnika oziroma odgovornosti za nastalo situacijo ne more preložiti na svojega dobavitelja delovnih strojev, saj je sam odgovoren za pravilnost svoje ponudbe. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na pomoto pri pretvorbi standardov iz lestvice Tier v lestvico Stage, pa Državna revizijska komisija opozarja na dejstvo (ki med vlagateljem in naročnikom ni sporno), da je vlagatelj ista sporna delovna stroja (bagra) ponudil že v ponudbi iz leta 2013, pri čemer je takrat navedel ustrezen standard Tier3, ki pa je bil v tem postopku napačno pretvorjen v standard Stage IIIB (čeprav standard Tier3, kar med strankama ni sporno, ustreza standardu Stage IIIA). Tudi sicer vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na s strani družbe 7-Trade d.o.o. vnaprej natisnjene (pripravljene) izjave o skladnosti, niso prepričljive. Če bi bile izjave o skladnosti pripravljene vnaprej in bi se na njih spreminjali le datumi, potem vlagatelj tudi v ponudbi iz leta 2013 ne bi navedel pravilnega standarda (Trier 3), pač pa ravno tako nepravilen standard (Stage IIIB). Poleg tega je naročniku družba 7-Trade d.o.o. za oba sporna bagra posredovala izjavo o skladnosti z drugačnim oziroma pravilnim emisijskim standardom, kot jih je (ista družba) posredovala vlagatelju. Nesporno torej je, da je vlagatelj v ponudbi navedel napačne podatke za dva delovna stroja, poleg tega je potem, ko mu je bila napaka predočena in ga je naročnik v zvezi s tem pozval k pojasnilu, pri napačnih podatkih vztrajal (vlagatelj je napako priznal šele tekom predrevizijskega postoka). Ob vsem navedenem se je zato potrebno strinjati z naročnikom v tem, da je vlagatelj sporne dokumente o napačnih emisijskih standardih za dva ponujena bagra predložil vsaj iz malomarnosti, te informacije pa bi lahko, kot pravilno opozarja tudi naročnik, pomembno vplivale na odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika (koncesionarja). Emisijski standard ponujenih strojev se, kot že izhaja iz te obrazložitve, nanaša na ponujene delovne stroje, ki so predmet tako pogojev, kakor tudi meril. Čeprav je bilo po merilu, ki se nanaša na standarde ponujenih delovnih strojev, mogoče pridobiti le 2 točki, pa pri pripravi ponudbe noben izmed obeh ponudnikov še ni mogel vedeti, ali bo morebiti ravno ocena po tem merilu odločilno vplivala na razplet postopka oziroma na izbiro koncesionarja. Naročnik zato pravilno opozarja, da bi se lahko v obravnavanem primeru, na podlagi neresničnih navedb izboljšale vlagateljeve možnosti glede na konkurenčno ponudbo. Iz navedenih razlogov tudi ni mogoče sprejeti vlagateljevih navedb o tem, da naročnik ponudb sploh ni ocenil in zato ne more izkazati, da bi sporna informacija lahko pomembno vplivala na odločitev o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija se zato ob vsem navedenem strinja z naročnikom v tem, da so v obravnavanem primeru poleg pogojev iz točke g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, izpolnjeni tudi pogoji iz točke h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, naročnik odda javno naročilo na podlagi meril potem ko skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri izpolnjevanje naslednjih pogojev: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

V kolikor so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, ponudnik v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ne sme dopolnjevati ali popravljati svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se le-ta spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena, ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Med dele ponudbene vsebine, v katere ni dopustno posegati (razen, kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba), sodijo v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 tudi tisti deli ponudbe, ki se nanašajo na merila. Res je sicer, da se naročnik v obravnavanem primeru ponudb ni ocenjeval (naročnik je prejel le dve ponudbi, vlagateljevo ponudbo pa je izločil že na podlagi točk g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3), vendar ostaja dejstvo, da vlagateljeva ponudba v delu, ki se nanaša na merila, defektna, te napake pa v skladu z navedenimi določili v nobenem primeru ni več dopustno sanirati, saj bi vlagatelj na ta način nezakonito spremenil tisti del ponudbene vsebine, v katerega ni dovoljeno posegati.

Državna revizijska komisija na koncu še ugotavlja, da je v postopku oddaje predmetne koncesije v sklopu 1 predhodno že odločala, pri čemer je (istemu) vlagatelju ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izbiri (prav tako istega) koncesionarja (odločitev št. 018-083/2019, z dne 31. 7. 2019). Z navedeno odločitvijo se je postopek vrnil v fazo ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb, zato je imel naročnik pravico in dolžnost, da ponovno pregleda obe ponudbi. Iz navedenega razloga vlagateljevemu očitku o tem, da je naročnik ponovno, podrobno in natančno preveril njegovo ponudbo, ni bilo mogoče slediti. Ne glede na to pa je naročnik tudi v zvezi s tem dovolj prepričljivo pojasnil, da sta sporna stroja, ki ju je ponudil vlagatelj, letnika 2009 in 2011, zato sta s pripisanim standardom IIIB že na prvi pogled odstopala v primerjavi s ponujeno strojno opremo preostalih ponudnikov. Kot je navedel naročnik, so tudi drugi ponudniki ponudili bagre proizvajalca Takeuchi, ki so bili v večini primerov prav tako pridobljeni od podjetja 7-Trade d.o.o., Ljubljana. Naročnik je v nadaljevanju predstavil stanje ponudb v vseh devetih razpisanih sklopih, iz predstavljene tabele pa je razvidno, da so bili bagri z emisijskih standardom IIIB proizvedeni v letu 2013 ali kasneje (2014 in 2016), vsi delovni stroji, ki so bili izdelani pred letom 2013, pa imajo emisijski standard Stage IIIA.

Poleg tega je partner izbranega ponudnika (družba HNG d.o.o.) navedel, da je v zadnjih letih od družbe 7-Trade d.o.o. kupil štiri bagre, ki jih servisirajo pri navedeni družbi, zato je iz tega razloga z njo pogosto v kontaktu. Tudi sicer pa vlagatelj ne zatrjuje, da naj bi bila zaradi napačno navedenih emisijskih standardov bagrov nedopustna tudi ponudba izbranega ponudnika.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Ljubljani, dne 21. 4. 2020






Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, Ljubljana,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana,
- NIVO EKO, dejavnosti v ekologiji, d.o.o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec,
- HNG Hidrotehnika, nizke in komunale gradnje, d.o.o., Prešernova cesta 35, Mengeš,
- EHO PROJEKT, erozija, hudourništvo, okolje, d.o.o., Linhartova cesta 9, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.



Vložiti:

- v spis zadeve, tu.