018-017/2020 Ministrstvo za okolje in prostor, Direkcija Republike Slovenije za vode

Številka: 018-017/2020-21

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri izbiri izvajalca nekaterih nalog javne službe na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije na območju zgornje Save za obdobje po 24. 12. 2019, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Vodnogospodarsko podjetje, d.d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta Republiko Slovenijo, v njegovem imenu Vlado Republike Slovenije, katerega naloge v koncesijskem razmerju izvaja Ministrstvo za okolje in prostor, Direkcija Republike Slovenije za vode, Hajdrihova ulica 28c, Ljubljana, kot organ v sestavi Ministrstva za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 4. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen.

2. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo.

3. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je vložil Zahtevek za revizijo z dne 9. 1. 2020 zoper naročnikovo odločitev, s katero je bila vlagatelju neznanemu izbranemu ponudniku v izvajanje oddana koncesija obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije na območju zgornje Save ali njen del za obdobje po 24. 12. 2019.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik pred izdajo izpodbijane odločitve, tj. oddaje koncesije ni izvedel ustreznega postopka, za oddajo koncesije brez izvedbe postopka pa v veljavnih predpisih tudi ni imel podlage. Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje koncesije razveljavi oziroma podredno, da se razveljavi izpodbijana odločitev. Zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Vlagatelj navaja, da je z naročnikom dne 24. 6. 2015 sklenil koncesijsko pogodbo o izvajanju obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju zgornje Save za obdobje 48 mesecev, tj. do 24. 6. 2019 (v nadaljevanju: pogodba z dne 24. 6. 2015), na podlagi postopka oddaje javnega naročila, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 14. 11. 2013, pod št. objave JN14471/2013 (v nadaljevanju: postopek oddaje javnega naročila št. JN14471/2013). Z zahtevkom z dne 20. 6. 2019 (pravilno z dne 18. 6. 2019, op. Državne revizijske komisije) mu je naročnik na podlagi prvega odstavka 32. člena Uredbe o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb (Uradni list RS, št. 109/10 s sprem., v nadaljevanju: Uredba) naložil izvajanje del in nalog javne službe iz pogodbe z dne 24. 6. 2015 še za nadaljnje obdobje šestih mesecev, tj. do dne 24. 12. 2019. Naročnik je dne 18. 10. 2018 na Portalu javnih naročil objavil javno naročilo »Izbira koncesionarjev v postopku podelitve koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije«, pod št. objave JN007279/2018-B01 (v nadaljevanju: postopek oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01), v katerem je dne 18. 4. 2019 sprejel odločitev o izbiri koncesionarja v sklopu 1 »Kranj: Koncesija za območje zgornje Save«, ki je bila s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-083/2019-8 z dne 31. 7. 2019 razveljavljena. Druge odločitve naročnik ni sprejel. Ker je naročnik dolžan obvezno državno gospodarsko javno službo zagotavljati nepretrgoma, tj. tudi po 24. 12. 2019, ko jo je prenehal izvajati vlagatelj, je določeno odločitev o oddaji koncesije na območju zgornje Save vlagatelju neznanemu ponudniku (ne glede na njeno obliko), ki po vsebini predstavlja celoto ali del predmeta pogodbe z dne 24. 6. 2015 oziroma sklopa 1 iz postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01, moral sprejeti.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem prekršil temeljna načela Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju: ZJZP) in Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/19; v nadaljevanju: ZNKP) – obravnavane koncesije namreč ni oddal gospodarno in učinkovito (zaradi netransparentne oddaje koncesije ni bila zagotovljena konkurenca, naročnik pa ni dobil najboljšega in najugodnejšega izvajalca na trgu), transparentno (ni bilo nobene objave), ob zagotovitvi konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov (koncesija na trgu gospodarskim subjektom, npr. vlagatelju, ni bila dostopna; vlagatelj o ničemer ni bil obveščen in je bil neenakopravno obravnavan v primerjavi s ponudniki, ki so bili morebiti povabljeni k sodelovanju v postopku), niti postopka oddaje koncesije ni izvedel sorazmerno njenemu predmetu.

Zatrjuje, da je naročnik prekršil tudi določbe členov od 39. do 48. ZJN-3 oziroma členov od 28. do 53. ZNKP, saj ni izvedel postopka, ki bi bil skladen s katero od navedenih zakonskih določb, koncesijo pa očitno oddal, kot da gre za zasebnega (in ne javnega) naročnika. Naročnik torej zavestno ni izvedel nobenega ustreznega postopka po ZJN-3 in je koncesijo oddal na nezakonit način.

Naročnik je dne 24. 1. 2020 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Meni, da vlagatelj aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN nima, zaradi česar zahtevek za revizijo ni dopusten. Ne glede na to, naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo uvodoma pojasnjuje porazdelitev pristojnosti med Vlado Republike Slovenije, ministrstvom, pristojnim za vode in Direkcijo Republike Slovenije za vode, kot izhaja iz 2. člena Uredbe in po vsebini obravnava navedbe vlagatelja.

Naročnik navaja, da je bila z vlagateljem sklenjena pogodba z dne 24. 6. 2015 za obdobje 48 mesecev, ki je prenehala veljati dne 24. 6. 2019, na podlagi prvega odstavka 32. člena Uredbe pa je bila z njim sklenjena še posebna pogodba št. 2555-19-430045 za obdobje do dne 24. 12. 2019, za izvajanje zgolj posameznih nalog javne službe (v nadaljevanju: pogodba z dne 28. 6. 2019; pogodba je bila podpisana dne 28. 6. 2019, op. Državne revizijske komisije). V letu 2018 je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno javno naročilo za izbiro koncesionarja, med drugim za območje zgornje Save (sklop 1) št. JN007279/2018-B01. Ker odločitev v sklopu 1 v navedenem postopku oddaje javnega naročila še ni bila sprejeta, je naročnik (Direkcija Republike Slovenije za vode) na podlagi drugega odstavka 32. člena Uredbe, upoštevaje določila razpisne dokumentacije iz postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2019-B01 in ob smiselni uporabi določb ZJN-3 za primere, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti in brez ponovnega odpiranja konkurence (saj so bili znani vsi elementi ponudb preostalih koncesionarjev), za potrebe začasne zagotovitve nepretrganega izvajanja nekaterih nalog javne službe na območju zgornje Save (v nadaljevanju: nekatere naloge javne službe na območju zgornje Save), dne 20. 12. 2019 sklenil pogodbo z enim od osmih koncesionarjev na drugem koncesijskem območju (družbo Nivo Eko d.o.o., Žalec, v nadaljevanju: družba Nivo Eko d.o.o.; op. Državne revizijske komisije), katerega ponudba je bila ekonomsko najugodnejša (v nadaljevanju: pogodba z dne 20. 12. 2019). Pri tem ni bilo kršeno nobeno temeljno načelo ZJN-3, ZJZP ali ZNKP. Naročnik (Direkcija Republike Slovenije za vode) poudarja, da niti sam, niti Ministrstvo za okolje in prostor ni sprejelo nobene odločitve, na podlagi katere bi oddal sklop 1, zato je tudi ni bil dolžan objaviti oziroma z njo seznaniti vlagatelja. Naročnik ni oddal obravnavane koncesije brez ustreznega postopka, saj do oddaje koncesije sploh ni prišlo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 1. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Da je naročnik sklenil pogodbo, na podlagi katere nek subjekt izvaja predmet koncesije ali njegov del, je pred tem po naravi stvari moral sprejeti odločitev (ne glede na njeno obliko in formalne sestavine), da (in s kom) bo vstopil v takšno koncesijsko (pogodbeno) razmerje. Naročnik prihaja sam s seboj v nasprotje, ko na eni strani navaja, da je obravnavano koncesijo oddal ob upoštevanju ZJN-3, ki ureja okvirni sporazum, sklenjen z več gospodarskimi subjekti, na drugi strani pa zatrjuje, da odločitve o oddaji koncesije ni sprejel. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikovo sklicevanje na določbe Uredbe nepravilno in materialnopravno zgrešeno. Možnost iz drugega odstavka 32. člena Uredbe je namreč alternativna (in ne kumulativna) možnosti iz prvega odstavka 32. člena Uredbe – naročnik bi moral izbrati le eno izmed teh dveh možnosti, ne pa obeh. Z zahtevkom z dne 18. 6. 2019, na podlagi katerega je moral vlagatelj po prenehanju koncesijskega razmerja še šest mesecev izvajati javno službo, je naročnik izčrpal možnosti, ki mu jih daje 32. člen Uredbe in ni imel podlage, da koncesijo za nadaljnjih šest mesecev odda še novemu koncesionarju. Čeprav vlagatelj meni, da je glede na navedeno irelevantno, ali je naročnik izvedel postopek ponovnega odpiranja konkurence za primere, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti, kot opredeljuje ZJN-3, dodaja, da naročnik k oddaji ponudbe ni povabil vseh gospodarskih subjektov, pa bi jih moral, ne drži pa niti, da ponovno odpiranje konkurence ni bilo potrebno. Predmet izpodbijane pogodbe je namreč drugačen od predmeta, za katerega so ponudniki oddali svoje ponudbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 30. 1. 2020, dne 14. 2. 2020, dne 20. 2. 2020, dne 9. 3. 2020, dne 11. 3. 2020 in dne 18. 3. 2020, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, posredoval dokumentacijo v nadaljnjo obravnavo.

Družbi Nivo Eko d.o.o., s katero je naročnik sklenil pogodbo z dne 20. 12. 2019 za izvajanje nekaterih nalog javne službe na območju zgornje Save za obdobje po 24. 12. 2019, je Državna revizijska komisija dne 11. 3. 2020 v izjasnitev posredovala vlagateljev zahtevek za revizijo.

Družba Nivo Eko d.o.o. je v vlogi z dne 17. 3. 2020 podala zahtevo za izločitev predsednice senata, ki jo je predsednik Državne revizijske komisije, na podlagi petega odstavka 66. člena ZPVPJN, zavrnil s sklepom št. 018-017/2020-20 z dne 6. 4. 2020. Z isto vlogo se je družba Nivo Eko d.o.o. izjavila tudi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Navaja, da je naročnik pogodbo z dne 20. 12. 2019 sklenil po ustaljeni praksi zadnjih desetih let, ki je bila uporabljena tudi pri podaljšanju vlagateljeve pogodbe. Pogodba ni bila predmet postopka javnega naročanja, ampak so se za njeno sklenitev uporabile določbe veljavne zakonodaje, ki ureja predmet in pogoje izvajanja koncesij, tj. Uredbe, ob uporabi določil ZJN-3 v primerih, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti (izbor med obstoječimi koncesionarji z veljavnimi koncesijskimi pogodbami, upoštevaje najnižjo ponujeno ceno). Za uveljavljanje zahtevkov iz tega naslova je zato pristojno Upravno sodišče. Dalje navaja, da je zahtevek za razveljavitev celotnega postopka oddaje koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na podlagi postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01 absurden, saj gre za dva povsem ločena postopka z različnimi pravnimi subjekti. Družba Nivo Eko d.o.o. poudarja, da je bil vlagatelj že s podpisom pogodbe z dne 24. 6. 2015 seznanjen, da je koncesijsko pogodbo mogoče podaljšati samo enkrat, in to do dne 24. 12. 2019. Ker do takrat naročnik še ni sklenil nove koncesijske pogodbe po postopku oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01, je ravnal skladno s pozitivno zakonodajo, na podlagi drugega odstavka 32. člena Uredbe. Poudarja, da je koncesija vedno podeljena samo začasno. Izpostavlja, da iz Portala javnih naročil ni razvidno, da bi naročnik objavil obvestilo o podaljšanju veljavnosti vlagateljeve pogodbe za 6 mesecev, prav tako vlagatelj naročniku ne očita, da ni objavil vseh sklenjenih aneksov h koncesijski pogodbi, kar kaže na to, da je sporno samo tisto, kar vlagatelju ni v prid.

Družba Nivo Eko d.o.o. dalje navaja, da vlagatelj v trenutku poteka koncesijske pogodbe, tj. dne 24. 12. 2019 ni imel sklenjene veljavne koncesijske pogodbe po novem postopku oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01, niti ni imel sklenjene pogodbe na drugem koncesijskem območju, podaljšanje njegove koncesijske pogodbe z dne 24. 6. 2015 pa ni bilo več mogoče. Gre za dva ločena postopka, ki ju vlagatelj namenoma izkrivlja, da zamegli dejstvo, da mu je veljavnost koncesijske pogodbe potekla. Družba Nivo Eko d.o.o. zatrjuje, da vlagatelj sploh nima aktivne legitimacije. Koncesija mu v nobenem primeru ne bi mogla biti podeljena in torej ni mogel biti kakorkoli oškodovan. Ker se aktivna legitimacija prizna le osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, se vlagatelj na to predpostavko ne more sklicevati. Njegov interes prav tako ne more izhajati iz same registracije dejavnosti, saj je v postopku oddaje javnega naročila potrebno oddati ponudbo in izpolnjevati pogoje za sodelovanje v postopku.

Družba Nivo Eko d.o.o. navaja tudi, da bi morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavreči, ker se vlagatelj ne izreka glede bistvenih sestavin, med drugim oznake javnega naročila ali odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti. Vlagatelj namerno ne navaja, po katerem postopku oddaje javnega naročila so mu bile kršene pravice, saj jih je s potekom koncesijske pogodbe na podlagi postopka oddaje javnega naročila št. JN14471/2013 izgubil. Sklicevanje na nepretrgano zagotavljanje opravljanja koncesije nima nobene teže, saj ga je naročnik zagotovil s sklenitvijo koncesijske pogodbe z najugodnejšim koncesionarjem z veljavno koncesijsko pogodbo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, družbe Nivo Eko d.o.o. in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Da bi Državna revizijska komisija lahko ugotovila, ali so izpolnjene procesne predpostavke iz 31. člena ZPVPJN, je morala najprej ugotoviti dejansko stanje v obravnavani zadevi.

Naročnik je dne 14. 11. 2013 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN14471/2013 s popravkom oziroma dne 19. 11. 2013 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 224/389180 s popravkom objavil javno naročilo »Izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda«, ki je obsegal več sklopov, med drugim tudi sklop 1 »Koncesija za območje zgornje Save«.

Po izvedenem postopku oddaje javnega naročila št. JN14471/2013 je naročnik z vlagateljem dne 24. 6. 2015 sklenil koncesijsko pogodbo o izvajanju obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda za območje zgornje Save, za obdobje štirih let, tj. do 24. 6. 2019, in sicer po izdaji odločbe o podelitvi koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe urejanja voda na območju zgornje Save, št. 35501-15/2015-4 z dne 4. 6. 2015.

Pred potekom pogodbe z dne 24. 6. 2015, je naročnik dne 18. 10. 2018 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN007279/2018-B01 s popravki oziroma dne 19. 10. 2018 v Uradnem listu Evropske Unije, pod št. objave 2018/S 202-459399 s popravki objavil javno naročilo »Izbira koncesionarjev v postopku podelitve koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije«, ki je obsegalo več sklopov, med drugim tudi sklop 1 »Kranj: Koncesija za območje zgornje Save«. Dne 18. 4. 2019 je naročnik (Vlada Republike Slovenije) sprejel odločitev o oddaji naročila, ki je bila dne 23. 4. 2019 objavljena na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN007279/2018-ODL01. Javno naročilo je bilo v sklopu 1 oddano ponudniku NIVO EKO d.o.o., Žalec, v skupnem nastopu s HNG d.o.o., Mengeš in EHO PROJEKT d.o.o., Ljubljana. Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj vložil zahtevek z revizijo z dne 5. 6. 2019. Zahtevku za revizijo je Državna revizijska komisija dne 31. 7. 2019 s sklepom št. 018-083/2019-8 ugodila in izpodbijano odločitev razveljavila.

Ker naročnik nove koncesije za območje zgornje Save do poteka pogodbe z dne 24. 6. 2015, tj. do dne 24. 6. 2019 ni podelil, je med izvajanjem postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01 z vlagateljem, po predhodnem zahtevku za izvajanje del in nalog javne službe z dne 18. 6. 2019, dne 28. 6. 2019 sklenil (novo) pogodbo št. 2555-19-430045 za opravljanje nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju zgornje Save za obdobje od 25. 6. 2019 dalje do podpisa nove koncesijske pogodbe oziroma najdlje za šest mesecev, sklicujoč se na prvi odstavek 32. člena Uredbe. Le-ta določa, da mora, če v primeru prenehanja koncesijskega razmerja ni podeljena nova koncesija ali ni drugače zagotovljeno, da bi se javne službe nepretrgano izvajale na določenem koncesijskem območju, dotedanji koncesionar izvajati na tem območju te javne službe pod pogoji dotedanjega koncesijskega razmerja do podelitve nove koncesije oziroma najdlje za šest mesecev.

Ker naročnik nove koncesije za območje zgornje Save v postopku oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01 ni podelil niti do izteka pogodbe z dne 28. 6. 2019, tj. do 24. 12. 2019, je, sklicujoč se na drugi odstavek 32. člena Uredbe in upoštevaje določila razpisne dokumentacije iz postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01, in sicer točke 5.4.3 Pogodbe za izvajanje del urejanja voda na drugem območju koncesije iz vzorca pogodbe, v kateri je povzeta določba drugega odstavka 32. člena Uredbe, sklenil pogodbo za izvajanje nekaterih nalog javne službe na območju zgornje Save z enim izmed koncesionarjev na drugem koncesijskem območju, družbo Nivo Eko d.o.o.. Navedeni odstavek 32. člena Uredbe določa, da se lahko, ne glede na prvi odstavek istega člena, v primeru prenehanja koncesijskega razmerja in ko nova koncesija ni podeljena ali ni drugače zagotovljeno, da bi se javne službe nepretrgano izvajale na določenem koncesijskem območju, sklene pogodba z enim izmed koncesionarjev na drugem koncesijskem območju, in sicer do podelitve nove koncesije oziroma najdlje za šest mesecev. Pri tem se za sklenitev te pogodbe uporabljajo določbe predpisa, ki ureja javna naročila, o oddaji javnega naročila za primere, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti.

Ker so bili naročniku, zaradi že sklenjenih koncesijskih pogodb, znani vsi elementi ponudb obstoječih koncesionarjev je ocenil, da ponovno odpiranje konkurence v obravnavanem postopku ni potrebno. Iz odstopljenega zapisnika seje strokovne komisije naročnika z dne 16. 12. 2019 izhaja, da je strokovna komisija dne 12. 12. 2019 pregledala obstoječe sklenjene pogodbe koncesionarjev na drugih koncesijskih območjih (območje srednje Save, spodnje Save, Savinje, porečja Drave, porečja Mure, povodja Soče, jadranskih rek z morjem, razen pogodbe za izvajanje del in storitev čiščenja gladine celinskih voda, preprečevanja onesnaženja vodnih in priobalnih zemljišč celinskih voda ter obalne linije morja). Ker razvrstitev koncesionarjev glede na merila iz razpisne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01 ni bila mogoča, je strokovna komisija izbrala najugodnejšega koncesionarja na način, da so bile za izračun skupne pogodbene cene upoštevane vse pogodbene cene, razen postavka za stroje pod točko 5 in postavka za transportno razdaljo pod točko 18 (ker niso bili zahtevani isti stroji oziroma ker za dve območji cene za transportno razdaljo ni bilo potrebno podati). Koncesionarja s tako ugotovljeno ekonomsko najugodnejšo ponudbo, družbo Nivo Eko d.o.o., je naročnik s pozivom št. 43006-10/2019-4 z dne 17. 12. 2019 pozval na sklenitev pogodbe za opravljanje nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju zgornje Save. Ker je družba Nivo Eko d.o.o. naročniku z dopisom z dne 19. 12. 2019 sporočila, da k podpisu pogodbe pristopa, je bila dne 20. 12. 2019 med naročnikom (Direkcijo Republike Slovenije za vode) in navedeno družbo sklenjena pogodba o izvajanju nekaterih nalog javne službe urejanja voda na območju porečja zgornje Save št. 2555-19-430064 za čas od 25. 12. 2019 do podelitve nove koncesije na zadevnem območju oziroma najdlje za obdobje šestih mesecev, tj. do dne 24. 6. 2020.

Čeprav iz predhodno opisanih ravnanj naročnika in odstopljene dokumentacije izhaja, da naročnik odločitve, ki bi imela obliko in sestavine, kot jih določa 90. člen ZJN-3 res ni sprejel, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za potrebe začasne zagotovitve nepretrganega izvajanja nekaterih nalog javne službe na območju zgornje Save neko odločitev naročnik vendarle sprejel – sprejel je namreč odločitev, da bo nekatere naloge javne službe na območju zgornje Save v obdobju od 25. 12. 2019 dalje največ šest mesecev izvajala družba Nivo Eko d.o.o. (prim. zapisnik strokovne komisije z dne 16. 12. 2019, poziv naročnika z dne 17. 12. 2019 ter prejeti odgovor družbe Nivo Eko d.o.o. z dne 19. 12. 2019), odločitev pa je realiziral na način, da je z navedeno družbo sklenil pogodbo z dne 20. 12. 2019 (v nadaljevanju: sporna odločitev). Zoper to sporno odločitev vlagatelj vlaga zahtevek za revizijo.

Na tem mestu Državna revizijska komisija ugotavlja, da niso utemeljeni očitki naročnika in družbe Nivo Eko d.o.o. o pomanjkanju aktivne legitimacije vlagatelja. Kot izhaja iz zahtevka za revizijo, vlagatelj izpodbija ravnanja naročnika, s katerimi je v izvajanje oddal nekatere naloge javne službe na območju zgornje Save za obdobje po 24. 12. 2019, brez da bi pred tem izvedel ustrezen postopek javnega naročanja. Vlagatelj, ki je v preteklosti (nekatere) naloge javne službe na območju zgornje Save že izvajal, ima interes sodelovati pri pridobitvi predmeta, ki ga je naročnik oddal družbi Nivo Eko d.o.o.. V kolikor bi se v postopku pravnega varstva izkazala utemeljenost vlagateljevih navedb in bi naročnik ustrezen postopek oddaje javnega naročila moral izvesti, bi naročnikova neizpolnitev te obveznosti vlagatelju odvzela možnost potegovati se za pridobitev naročila. V situaciji, ko bi se vlagatelj imel možnost potegovati za pridobitev naročila, pa bi mu lahko nastala tudi škoda. V okoliščinah konkretnega primera tako vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN. V posledici navedenega niso relevantne navedbe naročnika, da vlagatelj aktivne legitimacije nima, ker odločitev o oddaji naročila ni bila izdana; da do oddaje koncesije sploh ni prišlo in da je ravnal skladno z Uredbo, prav tako pa tudi ne navedbe družbe Nivo Eko d.o.o., da vlagatelj nima interesa in ni mogel biti oškodovan, kar utemeljuje s sklicevanjem na postopka oddaje javnega naročila št. JN14471/2013 in št. JN007279/2018-B01 ter uporabo Uredbe, saj so usmerjene v vsebinsko obravnavo očitnih kršitev iz zahtevka za revizijo.

Ker Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba, in da so izpolnjeni tudi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (glede na okoliščine konkretnega primera je vlagatelj lahko v zahtevku za revizijo le opisno navedel oznako javnega naročila ali odločitve o oddaji naročila, v zvezi s katerima vlaga zahtevek za revizijo, kar je tudi ustrezno storil in s tem izpolnil zahtevo iz 2. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

V nadaljevanju je potrebno odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri sprejemu sporne odločitve, ob sklicevanju na drugi odstavek 32. člena Uredbe, ravnal zakonito.

Uredba določa, da koncesija za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije predstavlja javnonaročniško javno zasebno partnerstvo po ZJZP (četrti odstavek 1. člena Uredbe), ki se podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP (prvi odstavek 15. člena Uredbe). Kadar se javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško, se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP). V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, kot v obravnavanem primeru, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z ZJN-3 in ZPVPJN (smiselno 62. člen ZJZP).

ZJN-3 določa pravila o postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-3 in podpoglavje 2.1. drugega poglavja ZJN-3).

Za oddajo javnega naročila lahko naročniki na način in pod pogoji, določenimi v ZJN-3, uporabijo več različnih postopkov (prim. prvi odstavek 39. člena ZJN-3). Naročniki se lahko (na splošnem področju) vedno prosto odločijo bodisi za uporabo odprtega postopka (40. člen ZJN-3) bodisi omejenega postopka (41. člen ZJN-3), medtem, ko so pri uporabi postopkov konkurenčnega dialoga (42. člen ZJN-3), partnerstva za inovacije (43. člen ZJN-3) in konkurenčnega postopka s pogajanji (44. člen ZJN-3) omejeni na okoliščine, ki so določene z zakonom. V primeru izvajanja katerega koli od navedenih postopkov so naročniki dolžni objaviti obvestilo o naročilu, ki se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju (prim. 56. člen ZJN-3).

Postopek s pogajanji brez predhodne objave (46. člen ZJN-3), ki ga naročniki tudi lahko uporabijo, za razliko od predhodno navedenih postopkov, poteka v konkurenčno zelo omejenem okolju. Objava obvestila o naročilu iz 56. člena ZJN-3 se ne zahteva (naročniki lahko ponudnike sami povabijo k sodelovanju in k oddaji ponudb), dolžni pa so objaviti prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (prim. 57. člen ZJN-3). Ker ta postopek predstavlja skrajni odmik od zahtev po transparentnosti postopkov, zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov (5. – 7. člen ZJN-3), ga smejo naročniki uporabiti le v posebnih primerih in razmerah, taksativno naštetih v 46. členu ZJN-3. Sodna praksa Sodišča Evropske Unije je v posameznih zadevah (npr. C-385/02 Komisija proti Italiji, C-126/03 Komisija proti Nemčiji, C-394/02 Komisija proti Grčiji) izoblikovala jasno pravilo, da je treba določbe o uporabi tega postopka, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o obstoju zakonskih pogojev za izvedbo postopka pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje, torej posamezen naročnik.

ZJN-3 določa še izjeme, za katere se zakon ne uporablja, in sicer v 27. členu ZJN-3 (izjeme za javna naročila na področju telekomunikacij; javna naročila, za katera veljajo drugačna postopkovna pravila; pravne storitve itd.), 28. členu ZJN-3 (javna naročila med osebami v javnem sektorju) in 29. členu ZJN-3 (javna naročila, oddana povezanemu podjetju ali skupnemu podjetju ali naročniku, ki je del skupnega podjetja).

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izvedel nobenega postopka oddaje javnega naročila po katerem od členov 40. do 44. ZJN-3, na podlagi katerega bi lahko sprejel sporno odločitev. Prav tako naročnik v konkretnem primeru ne zatrjuje, niti v odstopljeni dokumentaciji ni dokumentiral obstoja možnosti ali izjeme, ki bi mu omogočala, da izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave iz 46. člena ZJN-3, niti obstoja izjeme iz katerega od členov 27. do 29. ZJN-3, ki bi dopuščala, da zakona ne uporabi.

Naročnik sicer skladnost sprejema sporne odločitve s predpisi utemeljuje s sklicevanjem na uporabo drugega odstavka 32. člena Uredbe (po tem, ko je po prvem odstavku 32. člena Uredbe že postopal in z vlagateljem sklenil pogodbo z dne 28. 6. 2019), določila razpisne dokumentacije v postopku oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01 in smiselno uporabo določbe ZJN-3 za primere, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti.

Uredba v 32. členu, v katerem ureja nadaljevanje izvajanja javne službe za primer, da ob prenehanju koncesijskega razmerja ni podeljena nova koncesija ali ni drugače zagotovljeno, da bi se javne službe nepretrgano izvajale na določenem koncesijskem območju, določa, da
- mora dotedanji koncesionar izvajati na tem območju te javne službe pod pogoji dotedanjega koncesijskega razmerja do podelitve nove koncesije oziroma najdlje za šest mesecev (prvi odstavek 32. člena Uredbe);
- se lahko, ne glede na predhodno opisani prvi odstavek, sklene pogodba z enim izmed koncesionarjev na drugem koncesijskem območju, in sicer do podelitve nove koncesije oziroma najdlje za šest mesecev, pri čemer se za sklenitev te pogodbe uporabljajo določbe predpisa, ki ureja javna naročila, o oddaji javnega naročila za primere, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti (drugi odstavek 32. člena Uredbe).

Navedeno določbo drugega odstavka 32. člena Uredbe je naročnik povzel tudi v dokumentaciji iz postopka oddaje javnega naročila št. JN007279/2018-B01 (točka 5.4.3. vzorca pogodbe), na katero se sklicuje.

Državna revizijska komisija je predhodno že pojasnila pravila v zvezi s postopki oddaje javnih naročil ter možnosti in izjeme od teh splošnih pravil, ki jih dopušča ZJN-3. Iz predstavljenega je razvidno, da iz ZJN-3 ne izhaja možnost, da bi uredba kot podzakonski akt urejala izjemo od siceršnjih pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, ki zavezujejo naročnika. Navedeno pomeni, da bi moral naročnik pri uporabi drugega odstavka 32. člena Uredbe ravnati po enem od postopkov, ki jih določa ZJN-3. To pomeni tudi, da odgovor na vprašanje, ali je sploh imel možnost ravnati po drugem odstavku 32. člena Uredbe po tem, ko je že izčrpal možnost postopanja po prvem odstavku 32. člena Uredbe ni relevanten. Ne glede na to, da je naročnik (kot zatrjuje), pri sprejemu sporne odločitve smiselno uporabil določbe ZJN-3 za primere, ko je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti (pri čemer se do skladnosti teh naročnikovih ravnanj z določbo sedmega odstavka 48. člena ZJN-3 Državna revizijska komisija ni opredelila, ker za rešitev spornega vprašanja ni relevantna), Državna revizijska komisija opozarja, da je morebitno izvajanje okvirnega sporazuma možno šele po njegovi sklenitvi, le-ta pa je mogoča šele po predhodni izvedbi enega od postopkov, ki jih določa ZJN-3 (prim. prvi odstavek 48. člena ZJN-3).

Nazadnje pa Državna revizijska komisija še pripominja, da ZJN-3 dovoljuje nekatere spremembe pogodbe o izvedbi javnih naročil med njeno veljavnostjo in brez izvedbe novega postopka javnega naročanja (v primeru vnaprej določene spremembe; dodatnih gradenj, storitev ali dobav blaga; nepredvidenih okoliščin; nekaterih zamenjav izvajalca, ki mu je naročnik prvotno oddal javno naročilo; nebistvenih sprememb). Ne glede na to možnost, je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, da četudi bi bilo mogoče točko 5.4.3 Pogodbe za izvajanje del urejanja voda na drugem območju koncesije iz koncesijskih pogodb, ki jih je naročnik sklenil s koncesionarji na drugih koncesijskih območjih v postopku oddaje javnega naročila št. JN007279/2019-B01 (sklopi 2¬ - 9), ki po vsebini v celoti povzema določbo drugega odstavka 32. člena Uredbe, subsumirati pod katero od zakonsko dovoljenih sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila, za ravnanje naročnika po 95. členu ZJN-3 ne bi bili izpolnjeni pogoji. Najprej zato, ker v konkretnem primeru stranke pogodb, koncesionarji, niso isti gospodarski subjekti (prim. pogodbo z dne 24. 6. 2015 oziroma pogodbo z dne 28. 6. 2019 in pogodbo z dne 20. 12. 2019), prav tako pa bi za uporabo 95. člena ZJN-3 najprej morala obstajati pogodba, ki bi jo sploh bilo mogoče spreminjati. Ta v konkretnem primeru ne obstaja, saj naročnik z gospodarskimi subjekti sklepa nove pogodbe za izvajanje nekaterih nalog javne službe, pretekle pogodbe pa niso več veljavne (pogodba z dne 24. 6. 2015 in pogodba z dne 28. 6. 2019).

V zaključku navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izvajanje nekaterih nalog javne službe urejanja voda na območju zgornje Save za obdobje po 24. 12. 2019 oddal na način, ki ni skladen z ZJN-3.

Ugotovljene kršitve naročnika ni mogoče odpraviti, saj je v obravnavanem primeru naročnik z družbo Nivo Eko d.o.o. že sklenil pogodbo z dne 20. 12. 2019. Ob upoštevanju navedenega, je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugotovila (le) utemeljenost zahtevka za revizijo, ne da bi razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, kot je predlagal vlagatelj. Ne glede na to, Državna revizijska komisija, v smislu druge povedi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, naj v nadaljevanju sprejme ustrezne ukrepe, da bodo njegova ravnanja skladna z ZJN-3.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija naročniku na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN nalaga,
da ji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o odpravi kršitev v postopku javnega naročanja. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, če jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 1.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo);
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.196,00 EUR (3.000 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV),
- materialne stroške v višini 29,28 EUR (40 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV).

Preostale priglašene stroške, kot izhajajo iz stroškovnika v zahtevku za revizijo, in sicer strošek sestanka s stranko in strošek pregleda listin in dokumentacije, ter priglašene stroške, kot izhajajo iz stroškovnika v opredelitvi vlagatelja do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, in sicer strošek druge obrazložene vloge med postopkom, materialne stroške, strošek sestanka s stranko, strošek pregleda listin in dokumentacije in strošek DDV, je Državna revizijska komisija zavrnila, saj v konkretnem primeru navedeni stroški bodisi niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT) bodisi jih ni mogoče priznati kot samostojne storitve, ki niso zajete v drugih tarifnih številkah OT (tarifna številka 39). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 9. 4. 2020



predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Direkcija Republike Slovenije za vode, Hajdrihova ulica 28c, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Nivo Eko d.o.o., Ulica Savinjske čete 17, 3310 Žalec
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.