018-050/2020 Elektro Celje, d.d.

Številka: 018-050/2020-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NN PROSTOSTOJEČE OMARICE«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SES d.o.o., Opekarska ulica 22, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO CELJE, d.d., Vrunčeva ulica 2A, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 4. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavijo pogajanja, izvedena dne 30. 1. 2020, ter odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 11. 2. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 7.537,42 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 5. 11. 2019 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 14. 11. 2019, pod št. objave JN007931/2019-W01. Naročnik izvaja postopek naročila male vrednosti z vključenimi pogajanji o ceni (47. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS št. 91/2015 s sprem; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil (pod št. objave JN007931/2019-ODL01) dne 11. 2. 2020 objavil »Odločitev o oddaji javnega naročila«, s katero je naročilo v obeh razpisanih sklopih oddal ponudniku DRUŽINSKO PODJETJE KOSIČ d.o.o., Ruperče 13, Pernica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da je oba preostala ponudnika izključil iz postopka – vlagatelj naj ne bi izpolnjeval vseh zahtev in pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ker:
- v danem roku ni dopolnil ponudbe skladno s pozivom na dostavo vzorcev vsega ponujenega blaga;
- ponudbi ni priložena izjava o tem, da bo pred izdajo odločitve o izbiri naročniku na podlagi poziva po elektronski pošti omogočil vpogled vzorcev vsega ponujenega blaga, in sicer pri ponudniku ali proizvajalcu na lokaciji, ki je od sedeža naročnika oddaljena največ 200 km, oz. v primeru večje oddaljenosti, na skladišču naročnika ali na drugi lokaciji v Sloveniji; v izjavi naj bi bila priložena zgolj izjava proizvajalca, da je pripravljen uporabniku predstaviti vse vzorce ponujenih izdelkov v svojih prostorih, ali pa mu jih poslati.
Naročnik je še navedel, da vlagatelja ni pozval na dopolnitev, popravek ali pojasnilo ponudbe, saj je le-ta pomanjkljiva v delu, ki se veže na tehnične specifikacije, ne gre pa niti za očitno napako. Iz odločitve nadalje izhaja, da je naročnik pogajanja izvedel le z izbranim ponudnikom.

Vlagatelj je dne 18. 2. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev izpodbijane odločitve in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je odločitev naročnika napačna; naročnik v zvezi s pozivom na predložitev vzorcev ni ravnal v skladu z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je zahteval dostavo vzorcev na svoj naslov, čeprav je lokacija, kjer se blago nahaja, od sedeža naročnika oddaljena le 56 kilometrov. Pojasnjuje, da je naročniku omogočil vpogled vzorcev na naslovu v Mariboru, o čemer ga je pravočasno in v danem roku seznanil, naročnik pa nato ni sledil lastnim zahtevam. V zvezi z očitkom glede ponudbi domnevno nepriložene izjave vlagatelj izpostavlja, da navedeno nikakor ne drži, saj je izjavo vsekakor podal – pri tem se sklicuje na v ponudbi predložen obrazec 11 (OBR-11), ki med drugim (neposredno pod zahtevo po možnem ogledu vzorcev) vsebuje izjavo, da ponujeno blago izpolnjuje vse zahteve iz tega obrazca. S to izjavo naj bi torej podal izjavo, da bo naročniku na podlagi poziva po elektronski pošti omogočil ogled vzorcev, razpisna dokumentacija pa ni na nobenem mestu določala, da mora biti izjava še dodatno priložena na ločenem dokumentu. Da je vlagatelj izjavo podal, jo priznava in se je pripravljen skladno z njo ravnati, naj bi nenazadnje izhajalo tudi iz dopisa vlagatelja z dne 23. 1. 2020, v katerem je izrecno navedel, da je naročniku pripravljen omogočiti ogled ponujenega blaga. Očitno je tudi naročnik sprva štel, da je vlagatelj podal ustrezno izjavo v zvezi z ogledom blaga, saj ga je pozval (sicer v nasprotju z izjavo in razpisno dokumentacijo) na dostavo vzorcev. Vlagatelj dodaja, da je takšna izjava (po možnem ogledu vzorcev) del razpisne dokumentacije že več let oz. že več razpisov za iste produkte in doslej še nikoli ni bilo sporno, ali izjava obstaja ali ne, vlagatelj pa jo je vselej priložil na enak način kot tokrat. Kot očitno sprenevedanje naročnika označuje navedbe, da se ta izjava nanaša na tehnične specifikacije blaga, zaradi česar naj dopolnitev ponudbe ne bi bila dopustna.

Izbrani ponudnik se je o navedbah v zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 5. 3. 2020 in vlagateljeve revizijske navedbe označil za neresnične in zavajajoče.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil s sklepom z dne 17. 3. 2020. Navaja, da je dostavo vzorcev na svoj naslov zahteval na podlagi določil predmetne dokumentacije ter na podlagi v ponudbi podane izjave proizvajalca, skladno s katero naj bi bil ta pripravljen uporabniku predstaviti vse vzorce ponujenih izdelkov v svojih prostorih ali pa mu jih poslati na navedeni naslov. Meni, da podpisani obrazec OBR-11 ne more šteti za podano izjavo glede vzorcev, povsem jasno pa je bila kot obvezna priloga ponudbi zahtevana tudi izjava. Vlagatelj naj bi zmotno navajal, da je naročnik sprva štel, da je bila podana ustrezna izjava: poziv na predložitev vzorcev naj nikakor ne bi pomenil, da je zaradi tega naročnik že štel, da je ponudba dopustna ali da je vlagatelj podal ustrezno izjavo, vlagatelja pa tudi ni bil dolžan pozivati na dopolnitev ponudbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 23. 3. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 25. 3. 2020. V celoti zavrača navedbe naročnika in vztraja pri svojih predhodnih navedbah. Dodaja, da izjava proizvajalca (priloga ponudbe) v ničemer ne vpliva na določila razpisne dokumentacije in jih tudi ne spreminja. Z enostransko izjavo proizvajalca (ki sploh ne nastopa kot gospodarski subjekt v predmetnem postopku oddaje javnega naročila) namreč ni mogoče spreminjati zahtev – naročnik bi moral slediti lastnim zahtevam.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem postopku pravnega varstva spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je vlagatelja izključil iz postopka oddaje javnega naročila in ga ni povabil k pogajanjem.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala naročnikove navedbe glede (pomanjkljive) vsebine vlagateljeve ponudbe – naročnik s temi navedbami v bistvu zatrjuje, da vlagateljeva ponudba ni dopustna.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Naročnik sme javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Ne glede na prvi odstavek 89. člena ZJN-3 pa naročnik v skladu z osmim odstavkom istega člena na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporablja naslednja pravila:
a) naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev ponudnikov ali kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje;
b) ponudnike in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji;
c) v omejenih postopkih, v postopkih s pogajanji z objavo, v konkurenčnih dialogih in v partnerstvih za inovacije po potrebi zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko tega odstavka.

Naročnik je v dokumentu »NAVODILA ZA IZDELAVO E-PONUDBE« (OBR-2) med drugim navedel:
»Naročnik si pridržuje tudi pravico do ogleda vzorcev, pred izdajo odločitve o izbiri, in sicer pri ponudniku ali proizvajalcu na lokaciji, ki je od sedeža naročnika oddaljena največ 200 km oz. v primeru večje oddaljenosti na skladišču naročnika. V primeru, da bo naročnik od ponudnika zahteval predložitev prospektnega materiala, katalogov ali/in vzorce, je treba le-te dostaviti v roku, sicer bo takšen ponudnik izključen iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila. […]«

S tem v zvezi je v dokumentu »SPECIFIKACIJA TEHNIČNIH ZAHTEV« (OBR-11) v točki 9. obeh poglavij »III. Obvezne priloge k ponudbi« (za oba sklopa) navedeno:
»Izjava ponudnika, da bo naročniku na podlagi poziva po elektronski pošti omogočil ogled vzorcev vsega ponujenega blaga, pred izdajo odločitve o izbiri, in sicer pri ponudniku ali proizvajalcu na lokaciji, ki je od sedeža naročnika oddaljena največ 200 km oziroma v primeru večje oddaljenosti na skladišču naročnika ali drugi lokaciji v Sloveniji.«

Naročnik kot razlog za nedopustnost vlagateljeve ponudbe navaja, da ponudba ne vsebuje take izjave, vlagatelj pa meni, da je ustrezno izjavo po vsebini že podal s tem, ko je v ponudbi predložil podpisan dokument »SPECIFIKACIJA TEHNIČNIH ZAHTEV« (OBR-11), ki vsebuje zgoraj citirano besedilo.

Ne glede na to, ali je mogoče vsebino ponudbe v tem delu razumeti na način, da je vlagatelj s predložitvijo tega dokumenta podal tudi zahtevano izjavo ali ne, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelja pozval na predložitev vzorcev, ob čemer se za tehtne izkažejo vlagateljevi pomisleki o tem, da je naročnik iz ponudbe (lahko) razbral, da bo ta ponudnik glede predložitve vzorcev ravnal v skladu z zahtevami naročnika; še dodatno pa je mogoče poziv vlagatelju obravnavati tudi v smislu zahteve po dopolnitvi ponudbe. V skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam in se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. V skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ponudnik, razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega ni dejansko predlagana nova ponudba, ne sme dopolnjevati ali popravljati:
- svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Strinjati se je sicer mogoče z naročnikom v tem, da ima skladno z ZJN-3 naročnik možnost in ne dolžnosti, da od gospodarskih subjektov zahteva, da v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, vendar pa je v obravnavanem primeru mogoče upoštevati, da poziv naročnika na predložitev vzorcev po vsebini pomeni tudi poziv vlagatelju na odpravo pomanjkljivosti, čemur je vlagatelj navsezadnje tudi sledil, saj je v odgovor na naročnikov poziv v ustreznem roku izjavil, da so vzorci v skladišču na naslovu v Mariboru pripravljeni za ogled (dopisu je priložil tudi fotografijo na ogled pripravljenih vzorcev), naročnika pa povabil na ogled teh vzorcev; vlagatelj je torej z odgovorom (izjavo) odpravil pomanjkljivost ponudbe, hkrati pa tudi obvestil naročnika o načinu ogleda vzorcev na način, ki je skladen z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (kot bo v nadaljevanju podrobneje pojasnjeno). Državna revizijska komisija pri tem še poudarja, da odprave pomanjkljivosti ponudbe (tj. manjkajoče izjave, v kolikor je mogoče ponudbo sploh tolmačiti na način, da ustrezne izjave ni vsebovala), ne dopolnjuje ali spreminja dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kot to meni naročnik – manjkajoča izjava se nanaša zgolj na zavezo ponudnika omogočiti ogled vzorcev na vnaprej predviden način, ne pa na specifikacije predmeta naročila.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da naročnik v ravnanju vlagatelja, ki ni dostavil vzorcev vsega ponujenega blaga v skladišče naročnika, ni imel podlage za izključitev vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila. Kot pravilno opozarja vlagatelj, si je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pridržal pravico zahtevati ogled vzorcev, vendar pa je pri tem jasno določil, da bo ogled opravil pri ponudniku ali proizvajalcu na lokaciji, v kolikor je ta od naročnika oddajen največ 200 km. V obravnavanem primeru med strankama niti ni sporno, da je lokacija vlagatelja v Mariboru od sedeža naročnika v Celju oddaljena manj kot 200 km – vlagatelj navaja razdaljo 56 km, ki ji naročnik ne nasprotuje. Upoštevaje navedeno naročnik torej ni imel podlage od vlagatelja zahtevati dostave vzorcev v njegovo skladišče; poziv naročnika v tem delu ni skladen z zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Posledično tako ni mogoče ugotoviti, da bi vlagatelj ravnal kakorkoli napačno s tem, ko je naročnika v ustreznem roku po prejemu poziva obvestil, da so vzorci na ogled na lokaciji v Mariboru.

Za obravnavano zadevo tudi ni relevantno, da vlagateljeva ponudba vsebuje izjavo proizvajalca ponujenega blaga E., da je »[…] uporabniku pripravljen predstaviti vse vzorce ponujenih izdelkov v svoji prostorih ali pa mu jih poslati na naveden naslov«, na katero se sicer sklicuje naročnik pri tem, ko meni, da je ravnal v skladu s to izjavo, ko je ponudnika pozval na dostavo vzorcev – Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ne gre za izjavo ponudnika (vlagatelja), izjava proizvajalca niti ni bila zahtevana, navsezadnje pa naročnik na dostavo vzorcev ni pozval proizvajalca (ki je dal izjavo), ampak vlagatelja, ki pa je zagotovil ogled vzorcev na način, kot je bil predviden z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik kršil 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v povezavi s petim in osmim odstavkom 89. člena ZJN 3 ter določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je vlagatelja izključil iz postopka oddaje javnega naročila in ga ni povabil na pogajanja.

Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila pogajanja, izvedena dne 30. 1. 2020 in vsa nadaljnja ravnanja naročnika, vključno z odločitvijo o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 11. 2. 2020.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Naročnik mora pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb upoštevati določila ZJN-3 in lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval povrnitev stroškov plačane takse za postopek revizije ter strošek za sestavo in vložitev zahtevka za revizijo (»2000 točk + DDV«), v vlogi z dne 25. 3. 2020 pa še strošek za sestavo (te) obrazložene vloge (»1000 točk + DDV«).

Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za plačano takso v višini 7.537,42 EUR. Ni pa mu priznala priglašenega stroška za sestavo in vložitev zahtevka za revizijo ter za sestavo vloge z dne 25. 3. 2020. Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, namreč v 151. členu določa, da pravdni stroški obsegajo (tudi) nagrado za delo odvetnika in drugih oseb, ki jim zakon priznava pravico do nagrade. To pomeni, da mora upravičenje drugih oseb (ki niso odvetniki) do nagrade izhajati iz zakona. V predmetnem revizijskem postopku, naročnik ni izkazal zastopanja po pooblaščencu ali upravičencem do izplačila nagrade za zastopanje, zato mu glede na navedeno pravno podlago ni mogoče priznati povračila teh stroškov.

Naročnik je tako dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 7.537,42 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 7. 4. 2020

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
– SES d.o.o., Opekarska ulica 22, 2000 Maribor,
– ELEKTRO CELJE, d.d., Vrunčeva ulica 2A, 3000 Celje,
– DRUŽINSKO PODJETJE KOSIČ d.o.o., Ruperče 13, 2231 Pernica,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.