018-048/2020 Pošta Slovenije, d.o.o Maribor

Številka: 018-048/2020-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Elektroinštalacije in ureditev energetike na PLC Ljubljana«, sklop 2 »B sklop: DEA naprava in NN prostor«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kolektor Sisteh, d.o.o., Zasavska cesta 95, Ljubljana – Črnuče, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Pošta Slovenije, d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 4. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi zahteva, da mora imeti izvajalec referenčnega dela, zaradi čim krajšega časa odprave napake, sedež podjetja v Republiki Sloveniji, določena v točkah P11.4, P11.5 in P11.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 6.225,28 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga je naročnik razdelil na tri sklope, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 13. 2. 2020, pod št. objave JN000883/2020, in v Uradnem listu EU dne 14. 2. 2020, pod št. objave 2020/S 032-076043.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 13. 3. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila za sklop 2, v katerem predlaga razveljavitev zahteve, da mora imeti izvajalec referenčnega dela sedež podjetja v RS in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik najprej zahteval, da ponudniki predložijo referenčna potrdila za posle, izvedene na območju RS, nato pa je od te zahteve odstopil in dovolil referenčna potrdila za posle, izvedene na območju EU, vendar pod pogojem, da ima izvajalec referenčnega posla sedež v RS, saj naj bi bilo, po navedbah naročnika, to pomembno zaradi čim krajše odprave napak. Takšna zahteva (ki jo vlagatelj po lastnih navedbah izpolnjuje, vendar pa je nameraval oddati ponudbo s podizvajalcem, ki bi bil dejanski izvajalec del in ki ima reference z območja EU, nima pa sedeža v RS) je nezakonita in v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom sorazmernosti, saj zanjo ne obstojijo objektivno opravičljivi razlogi. Razlog, ki ga navaja naročnik, in sicer odprava napak v najkrajšem možnem času, je nesorazmeren s predmetom javnega naročila, saj za njegovo izvedbo ni relevanten kraj ponudnikovega sedeža. Ustrezna in pravočasna odprava napak, do katerih bi utegnilo priti po dokončnem poslu, ni v povezavi s sedežem gospodarskega subjekta, saj ima lahko ta sedež v drugi državi članici EU, v RS pa ima (preko podizvajalca ali preko zaposlenega kadra) zagotovljeno 24 urno odpravo napak. Odprava napak spada v sfero jamčevanja za stvarne napake in sedež nanje ne vpliva. Naročnik ni določil zahtev v zvezi z odpravo napak, razen v delu o bančni garanciji, in ni opredelil odzivnega časa za odpravo napak ter načina njihove odprave. Namen referenčnega pogoja ni v odpravi napak, pač pa v ugotovitvi ponudnikove sposobnosti za izvedbo posla in na katero sedež izvajalca ne vpliva. Sedež, ki ga ima izvajalec registriranega v RS, z vidika hitre in učinkovite odprave napak ne odraža dejansko boljše usposobljenosti tega subjekta v odnosu do gospodarskih subjektov, ki imajo sedež zunaj RS. Sporna zahteva, s katero je naročnik potencialne ponudnike z območja EU že v a priori izločil, ne zagotavlja nobenih prednosti, pač pa močno omejuje konkurenco in prost pretok blaga in storitev na področju EU ter je v nasprotju z evropsko zakonodajo. Naročnik bi moral omogočiti dostop do javnega naročila ne le gospodarskim subjektom s sedežem v RS, pač pa tudi gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah EU.

Naročnik je z nedatirano odločitvijo zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za vračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da mu je nemotena in kvalitetna oskrba z električno energijo pomembna za zagotavljanje univerzalne in drugih poštnih storitev ter za zagotavljanje informacijskih in drugih sistemov v obstoječih računalniških centrih Pošte Slovenije, ki gostijo tudi infrastrukturo drugih organizacij in podjetij (npr. Banke Slovenije, Ministrstva za javno upravo). Poleg tega so dizel električni agregati naročnika vključeni v sistem terciarne regulacije frekvence in delujejo za celotno omrežje kot rezervni viri električne energije, zato njihovo nedelovanje predstavlja tudi neposredne finančne posledice za naročnika in morebitno dodatno tveganje za slovenski elektro energetski sistem. Dopustni čas izpad oskrbe z električno energijo se meri v minutah (največ do 10 minut). Za doseganje tako kratkih časov naročnik sicer teži k namestitvi popolnoma redundantnih napajalnih sistemov, kljub tem pa je sprejemljiv čas izpada enega posameznega sistema še vedno merjen v urah. To pomeni, da mora biti v primeru izpada enega izmed napajalnih sistemov zagotovljen odzivni čas največ 4 ure, napaka pa mora biti odpravljena v 12 do 24 urah. Za izvedbo predmetnega javnega naročila (in sicer dobava in namestitev novega dizel električnega agregata s potrebnimi stikali in preklopnimi polji na PLC Ljubljana) ne zadoščajo zgolj izkušnje in usposobljenost za vzpostavitev delovanja dobavljene in montirane naprave, temveč so predvsem potrebne izkušnje in usposobljenost za odpravo napak v življenjski dobi naprave. V času delovanja naprav prihaja do nepredvidenih dogodkov in le ustrezna usposobljenost izvajalcev ter njihove izkušnje so garancija za kvalitetno delovanje celotnih sistemov. Zato mora izvajalec referenčnega dela, tudi v primeru izrednih dogodkov (npr. poplave, zaprtje državnih mej), zagotoviti ustrezno kratek odzivni čas in čas lociranja napake ter njene odprave, kar se lahko zagotovi le s kratko oddaljenostjo od lokacije vgrajene naprave. S sporno zahtevo naročnik preverja usposobljenost za izvedbo in zagotavlja sorazmerno kratek čas za odpravo napak, saj sedež na območju Republike Slovenije izkazuje sposobnost izvajalca, da v ustrezno kratkih časih odpravi morebitne napake na napravah. Odzivnost izvajalca in dejanska hitrost izvedbe ogleda, lociranja napake in odprava morebitne napake na napravah je premosorazmerna z oddaljenostjo sedeža izvajalca od objekta, kjer so vgrajene naprave. Ker izpad delovanja opreme in naprav za naročnika pomeni nezmožnost opravljanja poštnega prometa, gospodarsko škodo in plačilo odškodnin, se od izvajalca pričakuje odziv na javljeno napako, lociranje in odpravo napake v roku od 4 do 24 ur. V takšnih časovnih okvirjih gospodarski subjekt s sedežem v tujini ne more ravnati, sploh pa ne v izrednih nepredvidenih okoliščinah, zato je lokacija sedeža izvajalca bistvenega pomena pri hitrosti odprave napake. Odprave napake na napravi ne more izvesti od referenčnega izvajalca pooblaščena oseba, ki nima ustrezne usposobljenosti in izkušenj, saj lahko nestrokovni posegi v delovanje naprave povzročijo popolno nedelovanje naprav in veliko gospodarsko škodo naročniku in njegovim strankam. S sporno zahtevo naročnik ne izloča ponudnikov iz EU, saj lahko oddajo ponudbo s podizvajalcem, ki izpolnjuje referenčni pogoj. Ker izvedba predmetnega posla pomeni dobavo in montažo naprav ter odpravo napak, ki nastanejo pri izvedbi posla, dobave ni mogoče ločiti od celotne izvedbe storitve, ki vključuje tudi odpravo morebitnih napak. Odprava napak je za naročnika bistven del javnega naročila. Bančna garancija pokrije stroške, ki jih ima naročnik s slabo izvedeno storitvijo, vendar bi se naročnik rad izognil prekinitvi in zastoju v izvajanju poštnih storitev. Kljub temu, da vlagatelj izpolnjuje sporno zahtevo, ni oddal ponudbe, zato naročnik sklepa, da želi vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo doseči ponovitev razpisa in pridobitev časa za pripravo ponudbe. Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo izvedel analizo trga, saj mu bodo v primeru ponovitve razpisa znane ponudbene cene. Vlagatelj je namreč revizijski zahtevek posredoval na dan odpiranja ponudb z navadno pošto, tako da naročnik ni imel več možnosti ustaviti postopka pred odpiranjem ponudb.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 3. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka. Naročnik je dne 31. 3. 2020 Državni revizijski komisije odstopil še manjkajočo dokumentacijo.

Vlagatelj v vlogi z dne 24. 3. 2020, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


V kolikor naročnik z navedbami, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zato, da bi pridobil dodaten čas za pripravo ponudb in da bi se seznanil s ponudbenimi cenami, zatrjuje, da vlagatelj zlorablja pravico do pravnega varstva, gre pojasniti, da vložitev zahteve za pravno varstvo sama po sebi še ne predstavlja zlorabe pravic, ampak je o zlorabi procesnih pravic mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. Pri presoji vprašanja zlorabe pravice do pravnega varstva se je Državna revizijska komisija v novejši praksi oprla na argumentacijo Ustavnega sodišča RS (prim. 018-189/2016, 018-77/2017, 018-094/2018). Ustavno sodišče RS je v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe zapisalo (npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012), da je zloraba pravice do vložitve ustavne pritožbe med drugim podana tedaj, ko je ustavna pritožba očitno nedovoljena in neutemeljena, vsak razumen posameznik pa šteje njeno vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh. Ker v konkretnem primeru ni mogoče trditi, da je zahtevek za revizijo nedovoljen in neutemeljen na način, da bi lahko vsak razumen posameznik štel njegovo vložitev brez vseh možnosti za uspeh, po prepričanju Državne revizijske komisije vlagatelju ni mogoče očitati zlorabe pravice do pravnega varstva, ki jo ima po ZPVPJN. V zvezi z navedbami naročnika, da je vlagatelj zahtevek za revizijo »naročniku posredoval na dan odpiranja z navadno pošto«, gre pojasniti, da iz spisovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo (pravočasno) vložil priporočeno po pošti dne 13. 3. 2020, naročnik pa ga je prejel (šele) dne 16. 3. 2020 (razvidno iz žiga na zahtevku za revizijo), tj. na dan, ko je potekel rok za predložitev ponudb in ko je bilo izvedeno odpiranje ponudb. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v roku, ki da določa ZPVPJN, in ker ima vlagatelj pravico, da v polnosti izkoristi rok, ki ga določa ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo, ni mogoče na vlagatelja prevaliti posledic, da naročnik po seznanitvi z vloženim zahtevkom za revizijo ni imel več možnosti za zadržanje postopka javnega naročanja pred javnim odpiranjem ponudb in da so bile razkrite ponudbene cene.

V kolikor naročnik z navedbami, da vlagatelj, kljub temu, da po lastnih navedbah izpolnjuje zahtevo, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja kot nezakonito, ni oddal ponudbe, izraža pomisleke o vlagateljevi aktivni legitimaciji, gre pojasniti, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za dodelitev naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) ter zagovorniku javnega interesa (druga alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Ker vlagatelj med zagovorniki javnega interesa ni določen (gl. 6. člen ZPVPJN), je potrebno za priznanje aktivne legitimacije vlagatelja (ob upoštevanju prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) kumulativno ugotoviti dva elementa: 1. interes za dodelitev naročila in 2. nastalo škodo ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika.

Po presoji Državne revizijske komisije vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je subjekt, registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, čemur naročnik ne oporeka, ni mogoče odreči interesa za dodelitev javnega naročila. V zvezi z nastalo škodo oz. možnostjo nastanka škode, ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, gre pojasniti, da gospodarski subjekt ni nujno oškodovan le v primeru, če mu je zaradi očitanih naročnikovih ravnanj onemogočeno sodelovanje v postopku javnega naročanja, ampak je lahko oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja nalagajo obveznosti, ki mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-240/2016, 018-239/2017, 018-015/2019). Ker je interes gospodarskega subjekta v dodelitvi javnega naročila, ne pa le v sodelovanju v postopku javnega naročanja, je treba upoštevati, da lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima (potencialno) neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila. Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da v predmetnem postopku javnega naročila ne želi oddati samostojne ponudbe, pač pa želi sodelovati z drugim gospodarskim subjektom (ki sporne zahteve ne izpolnjuje). Če bi se revizijske navedbe o nezakonitosti naročnikovih zahtev izkazale za utemeljene, bi bil vlagatelj omejen pri odločitvi, na kakšen način (samostojno ali v sodelovanju z drugim gospodarskimi subjekti) bo konkuriral v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v obravnavani zadevi izkazal tudi (vsaj) določeno stopnjo verjetnosti nastanka škode, tj. drugi element aktivne legitimacije, zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Naročnik je predmetno javno naročilo razdelil na tri sklope (glej točki II.1.6 in II.2 obvestila o javnem naročilu). Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da je vložen zoper določbe dokumentacije v zvezo z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na sklop 2 oz. na sklop B. To je razvidno tako iz naslovne strani zahtevka za revizijo, kjer je navedeno »revizijski zahtevek zoper razpisno dokumentacijo v sklopu B«, kot tudi iz revizijskih navedb, saj vlagatelj v utemeljitev aktivne legitimacije navaja, da želi oddati ponudbo za sklop B oz. sklop 2, in na več mestih zatrjuje nezakonitost zahteve, določene v točkah P11.4, P11.5 in P11.6. Ob upoštevanju navedenega gre, kljub vlagateljevem pravovarstvenem predlogu, v katerem ta predlaga razveljavitev »razpisne dokumentacije […] za sklop B […] v naslednjem delu […] točka P11.3, P11.4, P11.5, in P11.6«, zato ugotoviti, da točka P11.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na sklop 1 (in ne na sklop 2), ni predmet zadevnega zahtevka za revizijo, zato v nadaljevanju Državna revizijska komisija (ne)zakonitosti točke P11.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni presojala.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik referenčne zahteve določil v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo temeljiti na temeljnih načelih javnega naročanja, zlasti na načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki, v skladu s katerim naročnik ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelu enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (7. člen ZJN-3), načelu sorazmernosti, v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3, pa tudi drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj naročniku očita kršitve, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3. Eden izmed možnih načinov za dokazovanje tehnične sposobnosti je predložitev seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, in potrdil o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje oz. predložitev seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (točk a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 opredeljuje le osnovna izhodišča za določanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti ter posamezna dokazila, ne določa pa vsebinskih zahtev. Te mora v vsakem konkretnem primeru določiti naročnik, pri čemer mora upoštevati, da morajo biti posamezni referenčni kriteriji sorazmerni in povezani s predmetom naročila. Z drugimi besedami to pomeni, da mora naročnik tiste kriterije, na podlagi katerih bo mogoče sklepati o usposobljenosti gospodarskih subjektov. Referenca je namreč po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo v preteklosti že uspešno izvedel. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje, izkušnje in kapacitete, potrebne za izvedbo javnega naročila.

V obravnavanem primeru je naročnik pogoje za sodelovanje določil v 2. poglavju »Pogoji za udeležbo« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerem je (med drugim) zapisal:
»P11.4 za sklop B
• 11.4 eno (1) potrjeno referenco s strani svojega naročnika, ki izkazuje, da je v obdobju zadnjih pet let izvedel novogradnjo tipsko testirane nizkonapetostne razdelilne omare za nazivni tok zbiral In = 2800 A ali več, vgrajene na območju Republike Slovenije.
P11.5 za sklop B
• 11.5 eno (1) potrjeno referenco s strani svojega naročnika, ki izkazuje, da je v obdobju zadnjih pet let izvedel dobavo, montažo in zagon dizelskega agregata za rezervno napajanje objekta trajne moči (P. R. P.) 800 kVA ali več, vgrajenega na območju Republike Slovenije.
P11.6 za sklop B
• 11.6 eno (1) potrjeno referenco s strani svojega naročnika, ki izkazuje, da je v obdobju zadnjih pet let izvedel dobavo, montažo in zagon el. razdelilnika z vgrajenima dvema enakima krmilnikoma […]. Razdelilnik mora biti vgrajen na območju Republike Slovenije.«

V zvezi z izpostavljenimi zahtevami je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 9. 3. 2020, ob 10:22 uri) objavil vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta:
»Spoštovani, v razpisni dokumentaciji so […] P11.4, P11.5, P11.6 zahtevane reference samo iz območja Republike Slovenije. Menimo, da takšne omejitve niso v skladu z Zakonom o javnem naročanju (ZJN-3) in zakonodajo EU, saj omejujejo ponudnike, ki imajo reference v EU. Prosimo, za pojasnitev oziroma umik takšne zahteve«,
na katerega je odgovoril:
»Naročnik dovoljuje, da ponudniki predložijo tudi potrjene reference iz območju EU, vendar mora imeti izvajalec referenčnega dela, zaradi čim krajšega časa odprave napake sedež podjetja v Republiki Sloveniji. […]«.

Izpostavljeni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje navedbe vlagatelja, da je naročnik kot pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, sprva zahteval izkazovanje referenčnih poslov, izvedenih na območju RS, naknadno pa je z odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil, ki, skladno s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3, šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pogoje za sodelovanje spremenil na način, da je dopustil tudi izkazovanje referenčnih poslov, izvedenih na območju EU, in določil dodatno zahtevo, in sicer, da mora imeti izvajalec referenčnega dela sedež podjetja v Republiki Sloveniji. Naročnik torej zahteva, da gospodarski ponudniki sočasno izkažejo izvedbo primerljivih poslov (na območju držav članic EU) in sedež v RS.

Med strankama ni sporno, da je naročnik omejil izkazovanje primerljivih poslov le na države članice EU, pač pa je med strankama sporno, ali naročnik zakonito zahteva, da mora imeti izvajalec referenčnega posla sedež v RS.

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-063/2016, 018-212/2017, 018-213/2018), da zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje gospodarske subjekte, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico njihovo razlikovanje, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in ki pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi, pa ni dopustno.

V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da naročnik z referenčno zahtevo, da mora imeti izvajalec referenčnega posla sedež v RS, razlikuje med gospodarskimi subjekti, ki imajo sedež v RS, in gospodarskimi subjekti, ki imajo sedež v drugih državah, kar predstavlja razlikovanje med gospodarskimi subjekti glede na kraj sedeža. Potrebno pa je še presoditi, ali ima naročnik za takšno razlikovanje med gospodarskimi subjekti objektivno utemeljene in opravičljive razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Predmet zadevnega javnega naročila je dobava, montaža in zagon dizel električnega agregata s pripadajočo potrebno opremo in napravami ter ureditev NN prostora, in sicer na lokaciji PLC Ljubljana – Šika. Med strankama ni sporno, da je izvedba predmetnega javnega naročila povezana z oskrbo naročnika z električno energijo. Iz navedb naročnika izhaja, da je sporno zahtevo določil iz razloga, ker želi hitro odpravo napak, saj je za njegovo poslovanje bistvenega pomena nemotena oskrba z električno energijo, posledično pa morajo biti napake na dobavljenih in montiranih napravah hitro odpravljene. Po mnenju naročnika je za hitro odpravo napak ključnega pomena lokacija sedeža ponudnika, saj lahko ponudniki s sedežem bližje kraju izvedbe predmetnega javnega naročila hitreje odpravijo napake (ogled lokacije, identificiranje napake in odprava same napake) kot ponudniki, ki imajo sedež bolj oddaljen od kraja izvedbe javnega naročila.

Čeprav je mogoče slediti navedbam naročnika, da je nemotena oskrba z električno energijo bistvenega pomena za njegovo delovanje in poslovanje in da je za nemoteno oskrbo z električno energijo potrebna hitra odprava napak (ki ovirajo oskrbo), pa po presoji Državne revizijske komisije naročnik z izpostavljenimi navedbami ne more izkazati objektivno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, ki bi opravičevali razlikovanje med gospodarskimi subjekti glede na lokacijo njihovega sedeža.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da sedež gospodarskega subjekta (v RS) izkazuje sposobnost za hitro odpravo napak. Sedež družbe je kraj, ki je kot sedež vpisan v register (29. člen Zakon o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 29/94 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1), to je kraj, kjer družba opravlja dejavnost, ali kraj, kjer se pretežno vodijo njeni posli, kraj, kjer deluje poslovodstvo družb (30. člen ZGD-1). Sedež gospodarskih subjektov kot takšen ne odraža preteklih izkušenj gospodarskih subjektov s hitro odpravo napak. Sporna naročnikova zahteva ne more doseči namena določitve referenčnih zahtev, saj lokacija sedeža gospodarskega subjekta ne predstavlja okoliščine, ki bi vplivala na znanje, izkušnje in kapacitete, potrebne za izvedbo javnega naročila in za hitro odpravo napak. Pritrditi gre zato navedbam vlagatelja, da sedež gospodarskega subjekta ne predstavlja kriterija, z izpolnjevanjem katerega bi lahko gospodarski subjekt izkazoval izvedbo posla, primerljivega javnemu naročilu, in posledično ustrezno usposobljenost za izvedbo naročila.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da gospodarski subjekti s sedežem v RS izkazujejo sposobnost za hitro odpravo napak oz. da so (v okviru referenčnih poslov) »v ustrezno kratkih časih zagotovili odpravo morebitnih napak na napravah«, gre najprej poudariti, da sedež gospodarskega subjekta v RS sam po sebi ne dokazuje, da je gospodarski subjekt v okviru (priglašenega) referenčnega posla hitro odpravil morebitne napake. Poleg tega ne gre prezreti, da se noben del zahtev, določenih v točkah P11.4, P11.5 in P.11.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne nanaša na vprašanje (hitre) odprave napak v okviru referenčnih poslov, kar naj bi bilo za naročnika bistveno. V izpostavljenih točkah je namreč naročnik zahteval zgolj izkazovanje preteklih izkušenj z novogradnjo tipske testirane nizkonapetostne razdelilne omare (točka P11.4), dobavo, montažo in zagonom dizelskega agregata (točka P11.5) ter dobavo, montažo in zagonom električnega razdelilnika (točka P11.6). Ni pa naročnik zahteval izkazovanja izkušenj s hitro odpravo morebitnih napak. Posledično naročnik na podlagi tako določenih referenčnih zahtev ne more preveriti, ali so ponudniki v okviru referenčnega posla hitro odpravili morebitne napake, zato naročnik s sporno zahtevo niti ne more uresničiti namena, zaradi katerega naj bi (po lastnih navedbah) tako zahtevo sploh postavil.

Državna revizijska komisija se tudi ne more strinjati s stališčem naročnika, da sporna zahteva zagotavlja, da bodo v okviru predmetnega javnega naročila napake hitro odpravljene, saj ni mogoče sprejeti stališča, da bi ponudniki s sedežem v RS a priori hitreje odpravili (morebitne) napake pri izvedbi predmetnega javnega naročila kot ponudniki s sedežem v drugih državah. Ne gre namreč spregledati, da čeprav naročnik zatrjuje, da mu je hitra odprava napak ključnega pomena in da pričakuje takojšen odziv na napako oz. odpravo napake v roku od 4 do 24 ur, pa v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot to utemeljeno navaja tudi vlagatelj, ni določil nobenih zahtev glede odprave napak in ni določil v kakšnem odzivnem času mora ponudnik odpraviti morebitne napake. Naročnik zgolj z določitvijo sporne zahteve ne more doseči namena (tj. hitre odprave napake, in sicer v roku od 4 do 24 ur), zaradi katerega naj bi sporno zahtevo sploh postavil, saj samo dejstvo, da ima ponudnik sedež v RS še ne pomeni, da bo napaka odpravljena v roku od 4 do 24 ur. V kolikor naročnik želi odpravo morebitnih napak v roku od 4 do 24 ur, bi moral takšno zahtevo izrecno vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ponudnikom pa omogočiti, da izpolnjevanje te zahteve izkažejo (tudi) na drugačen način kot z lokacijo sedeža. Sporna naročnikova zahteva ima namreč za posledico, da je iz postopka javnega naročanja izključen gospodarski subjekt s sedežem v tujini, čeprav bi lahko tudi ta gospodarski subjekt zagotovil odpravo morebitnih napak v izpostavljenih rokih. Smiselne so namreč navedbe vlagatelja, da lahko tudi ponudnik s sedežem v drugi članici EU zagotovi hitro odpravo morebitnih napak, saj se lahko v ta namen npr. poveže tudi s pogodbenimi partnerji iz RS ali s kadrom iz RS.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik z zahtevo, da mora imeti izvajalec referenčnega dela sedež podjetja v Republiki Sloveniji, brez objektivno opravičljivega razloga povzročil razlikovanje med gospodarskimi subjekti s sedežem v RS ter tistimi s sedežem v drugih državah. Naročnik je z določitvijo sporne zahteve neupravičeno povzročil krajevno diskriminacijo med ponudniki in s tem kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, posledično pa v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence zožil krog gospodarskih subjektov, ki lahko sodelujejo pri izvedbi javnega naročila.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v točkah P11.4., P11.5. in P11.6 (v povezavi z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročila z dne 9. 3. 2020), in sicer v delu, v katerem naročnik zahteva, da mora imeti izvajalec referenčnega dela, zaradi čim krajšega časa odprave napake, sedež podjetja v Republiki Sloveniji.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju za nobeno fazo postopka pravnega varstva ni priznala priglašenih stroškov odvetniških storitev za sestanek s stranko (po tar. št. 39/1 OT) ter za pregled listin in dokumentacije (po tar. št. 39/2 OT), saj teh storitev ni mogoče priznati kot samostojnih storitev, ki niso zajeta v drugih tarifnih številkah OT (glej tar. št. 39 OT). Sestava zahtevka za revizijo in opredelitve do navedb naročnika v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko in pregleda listin, zato gre šteti, da so ti priglašeni stroški že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo in za sestavo obrazložene vloge med postopkom (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-83/2016, 018-221/2017, 018-11/2018). Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 24. 3. 2020), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v tej vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 6.225,28 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 6. 4. 2020

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– Pošta Slovenije, d.o.o., Slomškov trg 10, 2000 Maribor,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.