018-029/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Uprava Republike Slovenije za pomorstvo

Številka: 018-029/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Sama Červeka kot člana senata in Tadeje Pušnar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »redno vzdrževanje, intervencijska popravila in popravila okvar plovil Uprave RS za pomorstvo« (sklop 2) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Portval, d. o. o., Ankaranska cesta 5 c, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa ……………………, ………., zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Uprava Republike Slovenije za pomorstvo, Ukmarjev trg 2, Koper (v nadaljevanju: naročnik), 25. 3. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku javnega naročanja (objava 9. 10. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN007059/2019-B01, in 10. 10. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 196-476164) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 obvestil sodelujoča ponudnika, da je javno naročilo za sklope 1, 3, 4, 5, 6, 7 in 8 oddal vlagateljevemu konkurentu. Naročnik je nato z dokumentom »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 obvestil sodelujoča ponudnika, da ni oddal javnega naročila za sklop 2. Naročnik je med drugim navedel, da je vlagatelja izključil, ker je ugotovil, da je pri vlagatelju ugotovil izključitveni razlog, ki ga je določil v točki 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 1. 2020 in predlagal, da se razveljavi odločitev, da se ne odda javno naročilo za sklop 2, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik kršil načelo transparentnosti (6. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in 90. člen ZJN-3, ker je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila za sklope 1, 3, 4, 5, 6, 7 in 8, pri čemer je navedel, da je njegovo ponudbo zavrnil kot manj ugodno in mu ni očital obstoja razloga za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3,
 je naročnik zaračunanje pogodbene kazni po pogodbi št. 2432-17-000025 z dne 23. 10. 2017 arbitrarno in v nasprotju z ZJN-3 subsumiral pod druge primerljive sankcije iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pri čemer vlagatelj pogodbene kazni ni prostovoljno plačal,
 če ne bi bilo sprejeto stališče o pogodbeni kazni, je treba upoštevati, da o njej obstaja upravičen (sodni) spor, saj je vlagatelj v celoti upošteval roke za izvedbo del,
 tipsko pogodbeno določilo o pogodbeni kazni je treba tolmačiti v korist vlagatelja in bi moral naročnik, če že, upoštevati le pogodbeno vrednost za sklop s plovilom KP-10, ne pa skupne pogodbene vrednosti,
 bi bil temelj za pogodbeno kazen zamuda izvajalca pri izvedbi del, kar pa ni izkazano,
 bančna garancija na prvi poziv ni bila unovčena, zato »ima odločitev naročnika pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti (torej na podlagi 14. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN je odločitev tudi nična)«,
 naročnik ni pojasnil, kakšne pomanjkljivosti je ugotovil,
 naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni vsebinsko opredelil izključitvenih razlogov, temveč je le prepisal točko f šestega odstavka 75. člena ZJN-3,
 naročnik s sklicevanjem na prejšnjo pogodbo, nedopustno spreminja razpisno dokumentacijo in ponudbe izloča na podlagi razloga, ki ga ni vnaprej določil,
 če bi bilo treba šteti, da ni bistvena opredelitev izključitvenih razlogov v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je treba upoštevati, da zgolj uveljavljena pogodbena kazen, ki ni bila upravičena, ne more biti sama po sebi pokazatelj precejšnje in stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti,
 je treba upoštevati tudi preteklo prakso med naročnikom in vlagateljem pri izvajanju pogodbe, saj naročnik ni imel pripomb, tudi na kraju izpolnitve obveznosti ni hotel prisostvovati, šele kasneje pa je nepričakovano obračunal pogodbeno kazen,
 je vse te navedbe treba presojati z vidika kršitve tretjega odstavka 90. člena ZJN-3,
 je naročnik kršil 6. in 90. člen ZJN-3, ker je fakultativni razlog za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 uveljavljal šele v izpodbijani nezakoniti odločitvi,
 ni bila unovčena bančna garancija za dobro izvedbo del,
 12. člen pogodbe št. 2432-17-000025 z dne 23. 10. 2017 ne more predstavljati podlage za izključitev ponudbe v tem postopku oddaje javnega naročila, saj predstavlja dispozitivno pogodbeno vsebino, za katero sta se dogovorili stranki ob sklenitvi pogodbe, in lahko predstavlja le podlago za ugotavljanje pogodbene volje strank, ne pa dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
 je naročnik v računu, ki ga je izstavil vlagatelj, znesek neupravičene pogodbene kazni pobotal od zneska opravljenih del, na podlagi česar je mogoče sklepati, da se vlagatelj s tem ni strinjal, s tem pa tudi ni priznal prekoračitve pogodbenih rokov oziroma nepravilne izpolnitve,
 poplačilo odškodnine iz naslova pogodbene kazni, čeprav vlagatelj ni bil v zamudi z izpolnitvijo, in poplačilo zatrjevane nepravilne izpolnitve v višini 1.500 eurov, so bili zadosten ukrep, s katerim je vlagatelj dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, zato bi moral naročnik to upoštevati in ustrezno obrazložiti,
 je treba razlikovati med pojmoma »kadarkoli v postopku« in »pred ali med postopkom«, pri čemer ZJN-3 ne določa, da je pri slednjem pojmu trenutek vezan na dan, ki je določen kot rok za oddajo ponudbe, temveč ta trenutek določi naročnik, ki ga ne sme presojati samovoljno v vsakem primeru posebej, kar izhaja iz sodbe Sodišča Evropske unije v zadevi Cartiera dell'Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, C-42/13 z dne 6. 11. 2014, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 44,
 naročnik bi moral v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti, kateri presečni datum bo določil za ugotavljanje stanja »pred ali med postopkom«,
 v obravnavanem primeru se je to zaključilo s potekom roka za oddajo ponudb, tj. 12. 11. 2019 do 14. ure,
 naročnik ni dokazal, da bi nepravilno izpolnitev in s tem prekoračitev pogodbenih rokov, zaradi katerih mu je (prisilno) obračunal (oziroma pravilneje pobotal s terjatvijo po računu o izvedenih delih) pogodbeno kazen, in bančne garancije, ki je ni unovčil pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, predstavljali precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti, zato ni imel podlage za izključitev iz postopka javnega naročanja,
 je dela opravil skladno s prejšnjo pogodbo, »razpisnimi pogoji«, predvsem pa varstveno-tehničnimi pogoji, zato naročnikova zahteva za pogodbeno kazen in nepriznanje oziroma znižanje postavk nima osnove,
 je naročnik zahteval, naj se da plovilo P-10 brez ustrezne sanacije, kar je bilo z vidika varnosti plovila neustrezno, pri tem pa so bili izpolnjeni znaki kaznivega dejanja po 314. členu Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/2008 s sprem.; v nadaljevanju: KZ-1),
 zaradi naročnikove arbitrarnosti so bile kršene ustavne pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, ob upoštevanju stališč iz odločitev Evropskega sodišča za človekove pravice pa je bila kršena tudi pravica do poštenega obravnavanja iz prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP)

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37 z dne 7. 2. 2020 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je povzel vsebino dopisov št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019, pa tudi navedel, da:
 je fakultativni razlog za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določil v točki 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato je bil upravičen ugotavljati, ali pri vlagatelju obstajajo kršitve pogodbenih obveznosti iz prejšnje pogodbe, ki jih je mogoče opredeliti kot precejšnje in stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti,
 je v obrazložitvi izpodbijane odločitve izrecno navedel pogodbo št. 2432-17-000025 o rednem vzdrževanju, intervencijskih popravilih in popravili okvar plovil Uprave Republike Slovenije za pomorstvo, ki jo je 23. 10. 2017 sklenil z vlagateljem, veljala pa je do 23. 10. 2019,
 se je v obrazložitvi izpodbijane odločitve tudi izrecno skliceval na dopisa št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019, v katerih je podrobno navedel precejšnje in stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, z njima pa je bil vlagatelj tudi seznanjen,
 je izpodbijano odločitev obrazložil do te mere, da se je vlagatelj seznanil z razlogom za izključitev, ki ga je lahko preveril in vložil zahtevek za revizijo,
 je iz dopisov št. št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 razvidno, da je vlagatelj kršil pogodbo št. 2432-17-000025, pri čemer je »šlo tako za precejšnje kot tudi za stalne pomanjkljivosti«, ki so se nanašale na ključno obveznost po pogodbi, ki je bila skrb za strokovno in kvalitetno vzdrževanje plovil,
 je vlagatelju zaračunal pogodbeno kazen in unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del,
 mu je vlagatelj po prejemu dopisa banke sporočil, da bo znesek unovčevane bančne garancije poravnal neposredno na naročnikov račun,
 je vlagatelj zaradi pobotanja pogodbene kazni pri plačilu računa za opravljene storitve vložil predlog za izvršbo, na podlagi katerega je sodišče izdalo sklep o izvršbi, zoper ta sklep pa je naročnik vložil ugovor, na podlagi katerega je sodišče sklep o izvršbi razveljavilo, zoper slednjo odločitev pa je bila vložena pritožba.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 430-13/2019/42 z dne 12. 2. 2020 in 430-13/2019/45 z dne 14. 2. 2020 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 2. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni sprejel v roku iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, kar predstavlja prekršek iz 4. alinee prvega odstavka 78. člena ZPVPJN, naročnik pa ga je tudi razžalil z navedbo, da laže, zaradi česar je zlorabil svoje procesne pravice, kar je tudi sankcionirano »(11. člen ZPP)«. Vlagatelj je v nadaljevanju pojasnil, zakaj se ne strinja z naročnikovimi navedbami.

Vlagatelj se skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve, s katero je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo (prva alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN) opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 2. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer je navedel dejstva (npr. razlog za nakazilo zneska v višini, kot izhaja iz bančne garancije za dobro izvedbo; opomba 1) in se skliceval na dokaz (izvedenstvo, gl. opombo 6), za katere ni mogoče ugotoviti, da jih je navedel oziroma predlagal že v zahtevku za revizijo. Ker pa vlagatelj ni skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN dokazal, da tega ni mogel storiti brez svoje krivde že v zahtevku za revizijo, jih Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati pri sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevo navedbo iz vloge z dne 14. 2. 2020, da naročnik ni sprejel odločitve o zahtevku za revizijo v roku iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, ugotavlja, da je naročnik 29. 1. 2020 prejel zahtevek za revizijo (razvidno iz prejemne štampiljke, odtisnjene na prvi strani zahtevka za revizijo), ki ga je vlagatelj poslal 28. 1. 2020 po pošti priporočeno, iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37, ki pomeni odločitev o zahtevku za revizijo iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, pa je razvidno, da je bil izdan 7. 2. 2020. Ker se je zahtevek za revizijo nanašal na odločitev, da naročnik ne odda javnega naročila za sklop 2, pri čemer naročnik za sklop 2 ni izbral najugodnejše ponudbe in zato za sklop 2 ni izbranega ponudnika, je za štetje roka za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo treba tolmačiti tretji odstavek 28. člena ZPVPJN bodisi tako, da izrecno ne določa roka za sprejem zahtevka za revizijo za tak primer, vendar po analogiji s primeri, za katere določa rok osem delovnih dni od nekega dejstva, ta rok znaša osem delovnih dni od prejema zahtevka za revizijo, bodisi je treba tolmačiti drugo poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN tako, da »potek roka za izjasnitev izbranega ponudnika« nastopi že s prejemom zahtevka za revizijo pri naročniku, ker je na ta dan potekel rok za izjasnitev izbranega ponudnika, ker izbranega ponudnika pač ni. Da rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo tudi za tak primer ni neomejen, potrjuje prva poved iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, ki ureja institut molka naročnika, saj omogoča vlagatelju začetek revizijskega postopka, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve (med drugim) iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN. Ker je bil zahtevek za revizijo popoln, bi se rok osmih delovnih dni upoštevajoč pravila o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN, ki določa kateri dnevi so delovni, in drugega odstavka 11. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, ki glede na dejansko stanje za konkreten primer sporoča, da se v štetje roka ne všteje dan, ko je naročnik prejel zahtevek za revizijo, iztekel 10. 2. 2020. Naročnik je odločitev o zahtevku za revizijo, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37, glede na datum s tega dokumenta torej sprejel pred potekom roka osmih delovnih dni od prejema zahtevka za revizijo. Vlagateljeva navedba iz vloge z dne 14. 2. 2020, da je rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo že 29. 1. 2020 in torej na dan, ko je naročnik prejel zahtevek za revizijo, tako ni utemeljena. Če pa je vlagateljevo navedbo datuma 29. 1. 2020 treba razumeti kot napako, iz vlagateljeve vloge z dne 14. 2. 2020 ne izhaja nič, kar bi lahko utemeljilo, da naročnik ni sprejel odločitve o zahtevku za revizijo že 7. 2. 2020. Vlagatelj tudi ni uveljavljal, da mu je naročnik poslal dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37 z dne 7. 2. 2020 po pošti priporočeno 11. 2. 2020. Vendar ne glede na vprašanje, ali bi bil datum pošiljanja dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37 z dne 7. 2. 2020 lahko relevanten za vlagateljev položaj, je iz podpisane vročilnice razvidno, da je vlagatelj po pooblaščencu 12. 2. 2020 prejel dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37 z dne 7. 2. 2020, kar je deseti delovni dan po 29. 1. 2020, zato tega položaja ni mogoče podrediti niti pod institut molka naročnika, ki je urejen v prvi povedi iz četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN. Ta položaj bi bil relevanten šele s potekom 20 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel popolni zahtevek za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je razdelil na osem sklopov (točka II.2 objav) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav), poleg vlagateljeve ponudbe prejel še ponudbo enega ponudnika, pri čemer vlagatelj ni predložil ponudbe le za sklop 7. Ne glede na to, kako je treba razumeti vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 2) v zvezi z odločitvijo za sklope 1, 3, 4, 5, 6, 7 in 8, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019, je treba upoštevati že to, da vlagatelj ne more svojega položaja primerjati s položajem svojega konkurenta za sklop 7, saj vlagatelj za sklop 7 ni predložil ponudbe in naročnikove navedbe iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 o sklopu 7 se tudi ne nanašajo na vlagatelja. Kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) v zvezi s sklopom 7 zato ne more biti, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, te kršitve (ne glede na siceršnje vprašanje, ali bi sploh bile izpolnjene postopkovne, procesne predpostavke za obravnavo zahtevka za revizijo v vseh drugih sklopih) ni niti v zvezi z drugimi sklopi. Sicer pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj uveljavljal več kršitev, in sicer jih je mogoče povzeti, da je naročnik kršil ZJN-3 pri določitvi in uporabi spornega razloga za izključitev, pa tudi odločitve o vlagateljevi izključitvi (za sklop 2) ni obrazložil skladno z ZJN-3. Naročnik je nasprotoval vlagatelju.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 javno naročilo za sklope 1, 3, 4, 5, 6 in 8 oddal drugemu ponudniku, vlagatelju pa ni očital, da je pri njem podan katerikoli razlog za izključitev iz 75. člena ZJN-3. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik šele v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020, ko je odločil, da ne odda javnega naročila za sklop 2, navedel, da vlagatelj ne izpolnjuje enega izmed razlogov za izključitev, česar mu ni očital tudi v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019, ko je med drugim odločil o oddaji javnega naročila za sklope 1, 3, 4, 5, 6 in 8, se ne strinja z vlagateljem, da bi bilo samo zaradi tega kršeno načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da si obrazložitvi dokumentov »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 in »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 v zvezi z vlagateljevim položajem ne nasprotujeta, saj je iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 razvidno, da se je naročnik oprl na četrti odstavek 89. člena ZJN-3. Ne glede na to, ali je naročnik to pravno podlago pravilno uporabil, iz obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019, kar tudi potrjuje posredovana dokumentacija (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), izhaja, da naročnik pri vlagatelju za sklope 1, 3, 4, 5, 6 in 8 ni ugotavljal obstoja razlogov za izključitev, temveč je vlagateljevo ponudbo za sklope 1, 3, 4, 5, 6 in 8 le ocenil in ugotovil, da je na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba, po katerem se upošteva le cena za vsak sklop (gl. točko II.2.5 objav in 9. točko dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), v sklopih 1, 3, 4, 5, 6 in 8 manj ugodna od ponudbe vlagateljevega konkurenta. Vlagatelj zahtevka za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila v sklopih 1, 3, 4, 5, 6 in 8 ni vložil (gl. dopis z dne 20. 12. 2019, s katerim je vlagatelj uveljavljal vračilo takse zaradi nevložitve zahtevka za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019), zato tudi ne more z zahtevkom za revizijo z dne 28. 1. 2020, ki je sicer tudi vložen po poteku roka iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, šteto ob upoštevanju tretje povedi iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 od 11. 12. 2019, ko je bil na portalu javnih naročil objavljen dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019, uspešno uveljaviti kršitev, ki se nanašajo na odločitev o oddaji javnega naročila za sklope 1, 3, 4, 5, 6 in 8. Ne glede na navedeno pa že iz opisa dejanskega stanja izhaja, da kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ne bi bilo, saj je iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 razvidno, da je naročnik opisoval različno dejansko stanje za sklope 1, 3, 4, 5, 6 in 8 v zvezi z vlagateljevo ponudbo in ponudbo konkurenčnega ponudnika. V tem postopku pravnega varstva je glede na zahtevek za revizijo z dne 28. 1. 2020, ki je (pravočasno) vložen le zoper odločitev za sklop 2, predmet odločanja lahko le zakonitost odločitve, da se ne odda javno naročilo za sklop 2. Državna revizijska komisija še pripominja, da je tudi iz zahtevka za revizijo razvidno, da je vlagatelju jasno, da naročnik ni izbral ponudbe za sklop 2. Izbranega ponudnika za sklop 2 torej ni. Zakaj naj bi naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) v zvezi s sklopom 2 tako ni jasno, saj izbranega ponudnika za sklop 2 ni, niti iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/23 z dne 9. 12. 2019 ne izhaja, da bi naročnik v zvezi s sporni razlogom za izključitev vlagateljevega konkurenta drugače obravnaval kot vlagatelja, niti vlagatelj ni uveljavljal česa takega.

Državna revizijska komisija nadalje opozarja, da v tej fazi, ko je že potekel rok za prejem ponudb (12. 11. 2019 do 14. ure; točka IV.2.2 objav in četrti odstavek 4. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), vlagatelj zaradi prvega in tretjega odstavka 25. člena ZJN-3 ne more uspešno uveljaviti zahtevka za revizijo oziroma navedb v zvezi z določitvijo spornega razloga za izločitev. Tako vlagatelj ne more šele z zahtevkom za revizijo z dne 28. 1. 2020 uspešno uveljaviti, da naročnik ni konkretneje določil spornega razloga za izključitev. Iz zahtevka za revizijo namreč tudi ni razvidno, da bi vlagatelj v smislu tretjega odstavka 25. člena ZJN-3 dokazal, da očitane kršitve, da naročnik ni konkretneje določil spornega razloga za izključitev, ni bilo mogoče ugotoviti pred potekom roka za prejem ponudb. Vlagatelj se je s spornim razlogom za izključitev lahko seznanil že od objave obvestila o javnem naročilu na portalu javnih naročil 9. 10. 2019 in je torej imel na razpolago več kot 30 dni, da bi ugotovil očitano nezadostno konkretizacijo. Uspeh je v tej fazi v zvezi z določitvijo spornega razloga za izločitev toliko manj mogoč, ker s portala javnih naročil niti ni razvidno, da bi naročnik prejel kakšno opozorilo v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Iz objav na portalu javnih naročil je celo razvidno, da naročnik pred potekom roka za prejem ponudb ni prejel niti vprašanj o čemerkoli v zvezi z javnim naročilom in torej niti vprašanja v zvezi s spornim razlogom za izključitev. Vlagatelj sicer niti ni uveljavljal, da je bodisi sam bodisi kateri drug gospodarski subjekt v zvezi s spornim razlogom za izključitev uveljavljal opozorilo v smislu tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ali da bi od naročnika zahteval pojasnila, a jih ta ni podal.

Vlagatelj pa lahko po poteku roka za prejem ponudb, če bi za to imel podlago v ugotovljenem dejanskem stanju, uspešno uveljavi, da naročnik ni pravilno uporabil spornega razloga za izključitev.

Ne glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da je vlagatelj, kot bo pojasnila v nadaljevanju, neutemeljeno očital, da je naročnik neskladno določil sporni razlog za izključitev.

Naročnik je razlog za izključitev, zaradi katerega je izključil vlagatelja, določil v 6. podtočki točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ta razlog za izključitev se uporablja »za vse sklope«:
»Pri gospodarskem subjektu so se pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije.«

Naročnik je na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel:
»Naročnik bo v skladu z osmim odstavkom 75. člena ZJN-3 iz postopka javnega naročanja kadar koli v postopku izključil gospodarski subjekt, če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja za subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz te točke navodil.«

Iz besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da bo naročnik izključil tudi tisti gospodarski subjekt, za katerega obstaja razlog za izključitev iz 6. podtočke točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlog za izključitev iz 6. podtočke točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določa vsebinsko primerljivo kot razlog za izključitev, ki je določen v točki f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Razlog za izključitev, ki ga je določil naročnik, se nanaša na gospodarske subjekte v pogodbenem razmerju z naročnikom zaradi sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila, pri čemer so se pokazale pomanjkljivosti, ki so lahko alternativno bodisi precejšnje bodisi stalne, pri izpolnjevanju obveznosti, ki je ključna. Posledica ugotovljenih pomanjkljivosti je lahko katerakoli izmed naštetih v nadaljevanju te določbe. To pa so bodisi predčasni odstop od prejšnjega naročila oziroma pogodbe, bodisi uveljavljanje odškodnine, bodisi izvedba drugih primerljivih sankcij. Če ne bi bilo mogoče ugotoviti, da je izpolnjen kateri od teh elementov, ne bi bil podan ta razlog za izključitev.

Razlog za izključitev, ki je določen v točki f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, naročnik pa ga je vsebinsko primerljivo vključil v 6. podtočki točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je fakultativne narave. To pomeni, da je imel naročnik možnost, da ga vključi med razloge za izključitev. Ta razlog za izključitev tako ni obvezen (obligatoren), kot je to npr. razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik je ta razlog za izključitev vključil med razloge za izključitev, zato je bil pri ugotavljanju sposobnosti upravičen ugotavljati, ali je pri gospodarskih subjektih podan ta razlog za izključitev. Če je naročnik ugotovil, da je bil pri posameznem gospodarskem subjektu podan ta razlog za izključitev, je bil upravičen izključiti ta gospodarski subjekt (gl. uvodno poved iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3, drugo poved iz osmega odstavka 75. člena ZJN-3 in besedilo na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Glede na uvodno poved iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3, je skrb za preučitev, ali je treba gospodarski subjekt izključiti iz postopka oddaje javnega naročila, zaupana naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji (v tem smislu prim. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Meca Srl proti Comune di Napoli, C-41/18 z dne 19. 6. 2019, ECLI:EU:C:2019:507, točka 28).

Določitev razlogov za izključitev je v odprtem postopku upoštevajoč načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) vezana na čas pred potekom roka za prejem ponudb, saj naročnik po poteku roka za prejem ponudb skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da je naročnik vanjo vključil sporni razlog za izključitev že pred potekom roka za prejem ponudb, naročnik pa je pred potekom roka za prejem ponudb vanjo vključil tudi obvestilo o izključitvi gospodarskega subjekta »če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja za subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz te točke navodil«. Vlagatelj zato ni mogel biti neveden, kaj je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Četudi naročnik »ni natančneje specificiral kršitev pogodbenih obveznosti, ki jih bo štel kot precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti, niti ni določil, da bo uveljavljanje pogodbene kazni štel za sankcijo, primerljive odstopu od pogodbe ali uveljavljanju odškodnine« (zahtevek za revizijo, str. 9), to ne spremeni dejstva, da je sporni razlog za izključitev in obvestilo o izključitvi gospodarskega subjekta določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in vlagatelj se je z njima lahko seznanil. Državna revizijska komisija že v zadevi št. 018-189/2017 ni ugotovila neskladnosti zaradi razloga za izključitev, ki je napisan na način, ki povzema zakonsko besedilo iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Četudi naj bi bilo besedilo spornega razloga za izključitev splošno, to ne spremeni tega, da vključuje posamezne pojme, ki jim je mogoče določiti vsebino. Četudi bi se potrdilo, da naročnik v pretekli pogodbi o izvedbi ni vključil besedila, ki bi sporočalo kaj, kar bi bilo mogoče povezati z možnostjo uveljavljanja razloga za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (prim. zahtevek za revizijo, str. 9), to ni relevantno, saj je relevantno, da je naročnik za ta postopek javnega naročanja določil razloge za izključitev, ki se jih tolmači ob upoštevanju tega, kar je naročnik določil za ta postopek javnega naročanja. Ni relevantno niti, da naročnik ni v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključil besedila iz prejšnje pogodbe o izvedbi (prim. zahtevek za revizijo, str. 8), saj je relevantno, da je naročnik za ta postopek javnega naročanja določil razloge za izključitev, ki se jih tolmači ob upoštevanju tega, kar je naročnik določil za ta postopek javnega naročanja. Zato vlagatelj ne more uspeti z utemeljevanjem s stališči, ki izhajajo iz zadeve št. 018-189/2017, a so vezana le na specifično dejansko stanje iz zadeve št. 018-189/2017 (gl. 20. člen pogodbe št. 656/2015, sklenjene med tedanjim vlagateljem in naročnikom iz zadeve št. 018-189/2017).

Iz besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik uporabil več pojmov, ki se nanašajo na čas, tj. »kadar koli v postopku« in »pred ali med postopkom« (gl. tudi zahtevek za revizijo, str. 9–10), pri čemer so ti pojmi, vezani na čas, določeni tudi v drugi povedi iz osmega odstavka 75. člena ZJN-3. Druga poved iz osmega odstavka 75. člena ZJN-3 ne določa drugačnega razloga za izključitev, kot je določen v točki f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, temveč določa, kdaj lahko naročnik izključi gospodarski subjekt. Naročnik lahko izključi gospodarski subjekt kadarkoli v postopku javnega naročanja, pri čemer ni relevantno, ali bi razlog za izključitev obstajal le na dan, ko poteče rok za prejem ponudb, saj je iz točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in druge povedi iz osmega odstavka 75. člena ZJN-3 enako razvidno, da je mogoče izključiti gospodarski subjekt, če je v položaju tudi iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 tako pred ali med postopkom javnega naročanja. Naročniku tudi ni treba čakati na izdajo morebitne sodbe (gl. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Meca Srl proti Comune di Napoli, C-41/18 z dne 19. 6. 2019, ECLI:EU:C:2019:507, točka 31). Namen razloga za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je omogočiti naročniku izključitev gospodarskega subjekta, ki se izkaže, da ni zanesljiv. Čeprav vlagateljeva stališča o opustitvi določitve presečnega datuma za uveljavitev razloga za izključitev iz 6. podtočke točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oziroma točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (zahtevek za revizijo, str. 9–10) po vsebini pomenijo očitek zoper določitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v zvezi s katerimi vsebinska obravnava zahtevka za revizijo sicer ni mogoča (prvi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN), pa je po drugi strani te očitke mogoče razumeti tudi v smeri zahteve za tolmačenje 6. podtočke točke 8.1.1 oziroma besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na način, ki bi bil za vlagatelja (naj)manj omejujoč. V takem kontekstu je ta očitek mogoče obravnavati vsebinsko (meritorno), saj bi pomenil očitek o uporabi (ne pa določitvi) spornega razloga za izključitev, vendar, kot že pojasnjeno, ta ni utemeljen, ker besedilo, ki ga je uveljavljal vlagatelj, sporoča nekaj drugega od tistega, kar je uveljavljal vlagatelj (gl. tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Meca Srl proti Comune di Napoli, C-41/18 z dne 19. 6. 2019, ECLI:EU:C:2019:507, točka 31). Poleg tega tudi ni mogoče šteti, da zaradi uporabe pojmov »kadar koli v postopku« in »pred ali med postopkom« ni mogoče jasno, natančno in nedvoumno uporabiti besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da besedilo na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila omogoča naročniku »samovoljno presoj[o]« (zahtevek za revizijo, str. 10), kar bi lahko bilo v nasprotju s stališčem iz sodbe Sodišča Evropske unije v zadevi Cartiera dell'Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, C-42/13 z dne 6. 11. 2014, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 44.

Vlagateljeve obsežne navedbe in utemeljitve o nezadostni obrazložitvi dokumenta »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 po vsebini pomenijo očitek o kršitvi prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, skladno s katero mora odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila (ki je ena izmed odločitev iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3) vsebovati »razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena [ZJN-3] tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo«. Ker je sporni razlog za izključitev določen v točki f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, za rešitev obravnavane zadeve ni relevanten tisti del prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki se sklicuje na 68. člen ZJN-3, saj ta ureja obseg obrazložitve v zvezi z določeno specifičnostjo tehničnih specifikacij. Tako je treba ugotoviti le, ali dokument »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 vsebuje razlog v smislu prvega dela prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokument »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 in ugotovila, da se je naročnik skliceval na točko 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točko f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik navedel pravno podlago za sprejeto odločitev. Naročnik je v tem dokumentu opisal dejansko stanje, ki naj bi utemeljilo vlagateljevo izključitev za sklop 2. Naročnik se je skliceval na pogodbo št. 2432-17-000025, sklenjeno 23. 10. 2017. Tudi vlagatelju ni sporno, da je z naročnikom sklenil to pogodbo. Državna revizijska komisija je vpogledala v pogodbo št. 2432-17-000025, sklenjeno 23. 10. 2017, in ugotovila, da je v 2. členu določeno, da je njen predmet redno vzdrževanje, intervencijska popravila in popravilo okvar štirih plovil, pri čemer je obseg storitev iz ponudbenega predračuna okviren in se sproti prilagaja potrebam in razpoložljivim finančnim sredstvom. Čeprav naročnik ni v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 izrecno navedel pomanjkljivosti pri izvajanju pogodbe št. 2432-17-000025, sklenjene 23. 10. 2017, to ne spremeni tega, da se je skliceval na dopisa št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019. Vsebina dopisov št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 je torej sestavni del obrazložitve dokumenta »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020. Ta dopisa je naročnik poslal vlagatelju. Vlagatelj ni ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 14. 2. 2020 navedel, da ju ne bi prejel. Državna revizijska komisija je vpogledala v dopisa št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019, pri tem pa je ugotovila, da je naročnik v dopisu št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 naštel in opisal razloge, zaradi katerih je štel, da je vlagatelj kršil obveznosti po pogodbi št. 2432-17-000025, sklenjeni 23. 10. 2017, v dopisu št. 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 pa je pojasnil, zakaj je zavrnil račun št. 2019-00066 z dne 18. 7. 2019 v delu nad zneskom, ki ga je vlagatelju priznal, in zakaj bo unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del. Iz zahtevka za revizijo (sicer niti iz vloge z dne 14. 2. 2020) ne izhaja, da se dopisa št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 ne bi nanašala na naročnikovo tolmačenje vlagateljevih obveznosti po pogodbi št. 2432-17-000025, sklenjeni 23. 10. 2017. Iz dokazila – dopisa z dne 12. 8. 2019, ki ga je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo, je razvidno, da se je vlagatelj izrecno skliceval na dopis št. 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 (gl. dopis z dne 12. 8. 2019, str. 7), dopis z dne 12. 8. 2019 pa glede na naslov predstavlja »pripombe in pojasnila glede zavrnitve računa št. 2019/00066 z dne 18.7.2019 in vnovčenje garancije G 8906/2017 z dne 19.10.2017« in je vlagatelj z njim torej oporekal vsebini dopisa št. 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019. Državna revizijska komisija zato ne more pritrditi vlagatelju, da ga naročnik z dokumentom »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 ni seznanil s pomanjkljivostmi pri izpolnjevanju pogodbe št. 2432-17-000025, sklenjene 23. 10. 2017. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 tudi navedel, da je vlagatelj izvajal te pogodbene obveznosti »s precejšnjimi in stalnimi pomanjkljivostmi«. Očitno je, da je naročnik precejšnjost in stalnost pomanjkljivosti utemeljil z razlogi, ki jih je naštel in opisal v dopisih št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019. Naročnik v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 ni navedel, da bi predčasno odstopil od pogodbe, pa niti iz zahtevka za revizijo ne izhaja, da je naročnik predčasno odstopil od pogodbe. Naročnik v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 ni nikoli izrecno omenil pojma »odškodnina« ali besedne zveze »uveljavljal odškodnino«. Je pa naročnik v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 navedel, da je vlagatelju zaračunal pogodbeno kazen v določeni višini in unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del v določeni višini oziroma je vlagatelj po prejemu zahtevka za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del »na banko nakazal unovčevani znesek neposredno na račun naročnika«, kar je štel za druge primerljive sankcije iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega v nasprotju z vlagateljem ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 navedel razlog v smislu prvega dela prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, pri čemer se je izjavil o vsakem izmed elementov razloga za izključitev iz 6. podtočke točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točko f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da niso utemeljeni vlagateljevi očitki, ki po vsebini pomenijo očitek o kršitvi prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Glede na prvo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 je tudi logično, da je naročnik ta razlog za izključitev »uveljavljal šele v izpodbijani odločbi« (zahtevek za revizijo, str. 8), kolikor je to vlagateljevo navedbo treba razumeti kot naročnikov očitek o pomanjkanju vlagateljeve sposobnosti, saj ga naročnik ni mogel uveljavljati prej v katerem drugem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila. Če pa je to vlagateljevo navedbo treba razumeti kot očitek naročniku, da ni določil spornega razloga za izključitev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, dejansko stanje, ki ga je predstavila Državna revizijska komisija v obrazložitvi tega sklepa, očitno kaže, da je naročnik sporni razlog za izključitev določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ali je mogoče obravnavati pomanjkljivosti, na katere se je naročnik skliceval z navajanjem dopisov št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019, kot tiste, ki jih določata 6. podtočka točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točka f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, in ali je zaračunanje pogodbene kazni v določeni višini in unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo del v določeni višini oziroma dejstvo, da je vlagatelj po prejemu zahtevka za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del »na banko nakazal unovčevani znesek neposredno na račun naročnika«, mogoče tolmačiti kot izvedbo drugih primerljivih sankcij, kot jo določata 6. podtočka točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točka f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, nista vprašanje navedbe razloga v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, temveč vprašanje utemeljenosti odločitve pri ravnanju z vlagateljevo ponudbo za sklop 2. Razlikovati je torej treba vprašanje navajanja razlogov za sprejeto odločitev glede sklopa 2 (prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3) od vprašanja, ali lahko naročnik s temi razlogi utemelji odločitev, da izključi vlagatelja za sklop 2 (torej uporaba besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 glede na zatrjevano dejansko stanje). Če bi bilo mogoče pomanjkljivosti, ki jih je naročnik navedel v dopisih št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019, šteti za pomanjkljivosti, ki jih določata 6. podtočka točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točka f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, zaračunanje pogodbene kazni v določeni višini in unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo del v določeni višini oziroma dejstvo, da je vlagatelj po prejemu zahtevka za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del »na banko nakazal unovčevani znesek neposredno na račun naročnika«, pa kot »izvedene druge primerljive sankcije«, kot jih določata 6. podtočka točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točka f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, potem bi naročnik imel načeloma pravno podlago, da za sklop 2 izključi vlagatelja.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj neutemeljeno očital, da bi bila zaradi obrazložitve dokumenta »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 podana kršitev »14. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN« (zahtevek za revizijo, str. 4). V prvem odstavku 13. člena ZPVPJN je določeno, da se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporablja zakon, ki ureja pravdni postopek (tj. ZPP). V ZJN-3 ni določbe, ki bi napotovala na uporabo ZPP. Ker postopek javnega naročanja ni predrevizijski, revizijski ali pritožbeni postopek, pa niti sodni postopek (gl. drugi odstavek 13. člena ZPVPJN), se je vlagatelj s sklicevanjem na pritožbeni razlog, ki je urejen v 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in pomeni bistveno kršitev določb pravdnega postopka, skliceval na pravno podlago, ki se ne uporablja v postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija je sicer to napačno vlagateljevo sklicevanje na ZPP upoštevala v kontekstu uveljavljanja kršitve prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 ter uporabe 6. podtočke točke 8.1.1 in besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Morebitna ugotovitev, da naročnik ni unovčil bančne garancije za dobro izvedbo del (prim. zahtevek za revizijo, str. 4), ne bi že pomenila opustitve navedbe razloga iz prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, pač pa bi bila navedba dejanskega stanja, ki ob hkratnih drugih ugotovitvah dejanskega stanja (morda) ne bi uspela utemeljiti naročnikovega ravnanja po besedilu na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točki f šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dopis št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in ugotovila, da je naročnik navedel »nepravilnosti pri izvajanju pogodbe št. 2432-17-000025« za dve plovili (SI-10 in SI-23), iz dopisa št. 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 pa je razvidno, da je naročnik navedel, da je prejel račun št. 2019-00066 za vzdrževanje in popravilo plovila SI-10 in torej le enega plovila. Tudi iz računa št. 2019-00066 z dne 18. 7. 2019, predloženega k zahtevku za revizijo, je razvidno, da se nanaša na »vzdrževanje in popravilo« le »plovila SI-10«. Iz teh navedb in dokazil ni mogoče zaključiti, da bi naročnik tudi v zvezi s plovilom SI-23 zaračunal pogodbeno kazen v določeni višini in unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del v določeni višini oziroma da je vlagatelj po prejemu zahtevka za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del »na banko nakazal unovčevani znesek neposredno na račun naročnika«, zato Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je mogoče tolmačiti posledico iz besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 tudi v zvezi z očitanimi pomanjkljivostmi izvedbe del na plovilu SI-23. Državna revizijska komisija je tako preizkusila naročnikovo odločitev le v zvezi z očitanimi pomanjkljivostmi izvedbe del na plovilu SI-10.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da mora vlagatelj skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, pri čemer iz ZPVPJN (razen v primeru ugotovitve kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki pa ni kršitev, ki bi bila relevantna za vlagateljev položaj) ne izhaja, da bi bilo mogoče dopolniti zahtevek za revizijo s kršitvami ter dejstvi in dokazi, s katerimi se kršitve dokazujejo (gl. četrti odstavek 26. člena ZPVPJN, ki je upošteven za predrevizijski postopek, in četrti odstavek 31. člena ZPVPJN, ki je upošteven za revizijski postopek). Državna revizijska komisija rešuje spor, ki nastane med vlagateljem in naročnikom v zvezi z javnim naročanjem (prim. prvi odstavek 60. člena ZPVPJN, ki določa, kaj je pristojnost Državne revizijske komisije), ne pa spora, ki bi nastal iz pogodbenih razmerij, saj je za to pristojno sodišče splošne pristojnosti. Vlagatelj je sicer predložil posamezna dokazila, s katerimi je dokazoval, da pri izvedbi del po prejšnji pogodbi ni storil pomanjkljivosti, ki mu jih je očital naročnik, ni pa niti prišlo do zamude pri izvedbi del, vendar je treba tudi upoštevati, da je le iz posameznih odstavkov s str. 4, 6 in 11 zahtevka za revizijo razvidno vlagateljevo ugovarjanje naročnikovim očitkom o vsebini pomanjkljivosti, ki jih je naročnik očital v dopisih št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019. Vlagatelj je na str. 4 ugovarjal, da bi zamudil pri izpolnitvi pogodbenih obveznosti, pri tem pa je tudi navedel, da »ostalo trditveno podlago vlagatelj, da je dela opravila vestno in pošteno, je najti v priloženem dopisu, ki se predlaga, da ga DKOM v oceno vzame«, vendar je dopis z dne 14. 8. 2019 »z vsemi dokazili« mogoče upoštevati le kot dokaze, ne pa kot trditve, saj bi te moral vsebovati že zahtevek za revizijo (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj sicer navedel kršitve in posamezna dejstva v smislu drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, vendar ne toliko in v taki vsebini, da bi Državna revizijska komisija imela zadostno dejstveno podlago, da bi lahko ugotovila, da je ugovarjal vsemu, kar je naročnik uveljavljal kot pomanjkljivosti v dopisih št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019. Ker vlagatelj ni zmogel trditvenega bremena v zahtevku za revizijo glede vsaj nekaterih pomanjkljivosti, ki jih je naročnik očital v dopisih št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019, zato ne more uspeti niti z uveljavljanjem, da očitane pomanjkljivosti niso ne precejšnje ne stalne, pri čemer Državna revizijska komisija še opozarja, da je pri ugotavljanju, ali dokument »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 vsebuje razlog iz prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ugotovila, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 navedel, da je vlagatelj izvajal pogodbene obveznosti »s precejšnjimi in stalnimi pomanjkljivostmi« in da je očitno, da je precejšnjost in stalnost pomanjkljivosti utemeljil z razlogi, ki jih je naštel in opisal v dopisih št. 430-1/2017/64 z dne 21. 11. 2018 in 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019. Zadeva št. 018-189/2017 se tudi razlikuje od obravnavane zadeve, saj je v obravnavani zadevi iz dopisa št. 450-122/2017/44 z dne 31. 7. 2019 razvidno, da naročnik ni upošteval le zamude, kot je to bil primer v zadevi št. 018-189/2017, temveč je tudi navedel, da dela niso bila opravljena skladno s pogodbo in je torej poleg zamude očital še en (drug oziroma drugačen) razlog, ki se je nanašal na vsebino del. To potrjuje tudi dopis št. 450-122/2017/62 z dne 2. 10. 2019, s katerim je naročnik banki, ki je izdala bančno garancijo za dobro izvedbo del, posredoval zahtevek za unovčitev te garancije. Iz dopisa dopis št. 450-122/2017/62 z dne 2. 10. 2019 namreč ni razvidno, da bi naročnik omenjal zamudo pri izvedbi del, temveč je uveljavljal stališče, da vlagatelj »ni opravil storitev v skladu s pogodbo, zahtevami razpisne dokumentacije oz. specifikacijami«. Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da pomanjkljivosti, ki jih je očital naročnik, niso take, da se naročnik ni mogel opreti na 6. podtočko točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točko f šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Tako je treba še odgovoriti, ali je mogoče vsaj unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo del v določeni višini oziroma to, da je vlagatelj po prejemu zahtevka za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del »na banko nakazal unovčevani znesek neposredno na račun naročnika«, šteti za »izvedene druge primerljive sankcije« v smislu 6. podtočke točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da naročnik ni predčasno odstopil od pogodbe ali uveljavljal odškodnine, to ni odločilno, ker to nista edina ukrepa, ki dajeta naročniku podlago, da upošteva 6. podtočko točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točko f šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Četudi naročnik ni unovčil bančne garancije za dobro izvedbo del (zahtevek za revizijo, str. 4, 5 in 8), saj je vlagatelj sam nakazal znesek iz bančne garancije na naročnikov račun (zahtevek za revizijo, str. 9), ni mogoče spregledati, da naročnik v dokumentu »Odločitev o (ne)oddaji javnega naročila« št. 430-13/2019/34 z dne 21. 1. 2020 ni navedel le, da je unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del, temveč je pojasnil, kaj se je dejansko zgodilo, saj je uporabil besedo »oz.« in navedel, da je vlagatelj po prejemu zahtevka za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del »na banko nakazal unovčevani znesek neposredno na račun naročnika«. Zgolj drugačna oblika pridobitve zneska iz bančne garancije za dobro izvedbo del ne more spremeniti dejstva, da naročnik razpolaga z zneskom, ki je prispel iz vlagateljeve sfere (ne od banke, ki je vlagatelju izdala bančno garancijo za dobro izvedbo del, pač pa od vlagatelja). Pojma »druge primerljive sankcije« v smislu 6. podtočke točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni mogoče obravnavati kot zaprtega (vnaprej določenega) seznama sankcij, temveč je to pravni pojem, ki mu je treba določiti vsebino v vsakokratnem primeru. Izhajajoč iz namena ureditve razloga za izključitev iz točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pri čemer naročniku tudi ni treba čakati na izdajo morebitne sodbe, Državna revizijska komisija ne more zaključiti, da bi bile relevantne le sankcije, ki bi bile uveljavljene po sodni poti. Državna revizijska komisija zato tudi ne more izključiti, da unovčitve bančne garancije za dobro izvedbo del, čeprav je znesek pred njeno unovčitvijo naročniku nakazal vlagatelj, ne pa banka, ni mogoče šteti kot »drugo primerljivo sankcijo«. Ker Državna revizijska komisija ni mogla izključiti, da unovčitve bančne garancije za dobro izvedbo del, čeprav je znesek pred njeno unovčitvijo naročniku nakazal vlagatelj, ne pa banka, ni mogoče šteti kot »drugo primerljivo sankcijo«, ji ni treba obravnavati še navedb v zvezi z unovčitvijo pogodbene kazni oziroma njenim pobotom, saj te niso več bistvene za rešitev zadeve.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da so bili izpolnjeni vsi elementi, da je naročnik smel upoštevati posledico iz besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3, s tem pa izključiti vlagatelja. Na podani zaključek ne vplivajo vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 9) v zvezi z institutom popravnega mehanizma iz devetega odstavka 75. člena ZJN-3. Neodvisno od tega, da je vlagatelj predložil obrazec ESPD, vlagatelj ni zatrjeval, da mu v obrazcu ESPD ni bilo treba navesti ukrepov v smislu druge povedi iz devetega odstavka 75. člena ZJN-3, vendar ni zatrjeval niti, da bi naročnik sestavil obrazec ESPD tako, da v njem ni bilo mogoče navesti teh ukrepov, ne nazadnje pa niti ni navedel, da je v predloženem obrazcu ESPD navedel ukrepe. Vpogled v obrazec ESPD, ki ga je predložil vlagatelj v ponudbo, sicer ne vsebuje nobenega podatka o sprejetih ukrepih. Ne glede na navedeno iz zahtevka za revizijo tudi ne izhaja, da bi vlagatelj uveljavljal, da je sprejel kakršnekoli konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kršitev (druga poved iz devetega odstavka 75. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ni uveljavljal, da bi ga naročnik moral pred izključitvijo pozvati, da mu predstavi ukrepe, ki presegajo finančni vidik (tj. pogodbena kazen in nakazilo zneska v višini iz bančne garancije za dobro izvedbo del). Tako se izkaže, da vlagateljevo opozarjanje na ustrezno obrazložitev (peta poved iz devetega odstavka 75. člena ZJN-3) ne more biti uspešno, ker vlagatelj ni uveljavljal ničesar, kar bi kazalo na to, da je zadostil minimalnim zakonskim zahtevam v zvezi z uporabo instituta popravnega mehanizma ali da bi naročnik kršil ZJN-3 pri vlagateljevi možnosti, da se sklicuje in uporabi institut popravnega mehanizma.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija glede na to, kar je uveljavljal vlagatelj, zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

Vlagatelj je v vlogi z dne 14. 2. 2020 navedel, da ga je naročnik razžalil, ko je navedel, da laže, zaradi česar je opozoril na zlorabo naročnikovih procesnih pravic in sankcioniranje po ZPP. Državna revizijska komisija je štela, da je vlagatelj kljub sklicevanju na ZPP po vsebini opozoril na institut zlorabe pravice do pravnega varstva iz 21. člena ZPVPJN, ki omogoča Državni revizijski komisiji, da izreče denarno kazen tudi naročniku in njegovemu zakonitemu zastopniku, če z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po ZPVPJN. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-13/2019/37 z dne 7. 2. 2020 navedel, da vlagatelj laže (gl. str. 3), vendar se je ta navedba nanašala na naročnikovo ugotovitev v zvezi s plovilom SI-23, v zvezi s katerim je Državna revizijska komisija v obrazložitvi tega sklepa ugotovila, da ni mogla šteti, da je mogoče tolmačiti posledico iz besedila na koncu točke 8.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in točke f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 tudi v zvezi z očitanimi pomanjkljivostmi izvedbe del na plovilu SI-23. Ker sporna naročnikova navedba ni mogla vplivati na sprejem odločitve o zahtevku za revizijo, saj Državna revizijska komisija glede na pojasnjeno v tem sklepu ni razjasnjevala dejanskega stanja v zvezi z očitanimi pomanjkljivostmi pri izvedbi del na plovilu SI-23, Državna revizijska komisija ni mogla niti ugotavljati, kaj se je dejansko dogajalo pri izvedbi del na plovilu SI-23 in ali ima zato naročnik dejstveno podlago za svoje stališče, ki je vlagatelju sporno. Državna revizijska komisija zato tudi ne more šteti, da bi bili izpolnjeni pogoji iz 21. člena ZPVPJN, da bi lahko naročniku in/ali njegovemu zakonitemu zastopniku izrekla denarno kazen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 25. 3. 2020

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije















Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Uprava Republike Slovenije za pomorstvo, Ukmarjev trg 2, 6000 Koper,
 ……………..,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.