018-024/2020 Center šolskih in obšolskih dejavnosti

Številka: 018-024/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata ter Nine Velkavrh in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in dobava okoljsko manj obremenjujočih čistil, pripomočkov za čiščenje in papirne galanterije«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Biloma d.o.o., Ulica XXX. divizije 19B, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Center šolskih in obšolskih dejavnosti, Frankopanska ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 3. 2020


ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi, zahtevek za revizijo se sprejme v obravnavo.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 10. 1. 2020, št. objave JN000098/2020-W01. Predmet javnega naročila je nakup in dobava okoljsko manj obremenjujočih čistil, pripomočkov za čiščenje in papirne galanterije.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 29. 1. 2020 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zatrjuje, da merilo za izbor iz točke B. Javno dostopni podatki o artiklih (v nadaljevanju: merilo B) ni določeno skladno s 84. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na merilo B, razveljavi. Zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva.

Naročnik je dne 3. 2. 2020 sprejel Sklep (v nadaljevanju: sklep z dne 3. 2. 2020), s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, ker je ugotovil, da niso izpolnjeni pogoji iz 1., 3. in 4. alineje prvega odstavka 26. člena ZPVPJN. Podredno je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obeh primerih je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 12. 2. 2020 in dne 18. 2. 2020, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 2. 2020 (v nadaljevanju: vloga z dne 7. 2. 2020) primarno podal pritožbo zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, podredno pa je podal opredelitev do navedb naročnika zaradi zavrnitve zahtevka za revizijo; priglasil je tudi dodatne stroške pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v postopku pravnega varstva primarno sprejel odločitev, da se zahtevek za revizijo zavrže, ker niso izpolnjene procesne predpostavke iz 14. člena ZPVPJN (aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku), 16. člena ZPVPJN (omejitev zahtevkov za revizijo) in 25. člena ZPVPJN (roki za vložitev zahtevka za revizijo), v nadaljevanju in podredno pa zahtevek za revizijo še vsebinsko zavrnil. Vlagatelj utemeljeno opozarja, da ZPVPJN ne predvideva procesne možnosti, da se zahtevek za revizijo primarno zavrže, podredno pa zavrne, v zvezi s čimer je hkrati z opredelitvijo do navedb naročnika vložil tudi pritožbo zoper zavrženje zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljevo pritožbo.

Naročnik v sklepu z dne 3. 2. 2020 najprej zatrjuje, da zahtevek za revizijo glede na določbo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN ni pravočasen. Navaja, da je bil vložen kasneje kot v desetih dneh od dneva objave obvestila o naročilu. Navaja tudi, da z odgovorom na Portalu javnih naročil z dne 23. 1. 2020 ni spreminjal ali dopolnjeval dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, niti je ni pojasnjeval na način, ki bi po prvem odstavku 25. člena ZPVPJN pomenil spremembo oziroma dopolnitev navedb, od katere se šteje rok za vložitev zahtevka za revizijo. Odgovoril je le, da vztraja pri zahtevah za pridobitev dodatnih točk v okviru merila B, ki jih je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Da bi se njegov odgovor lahko štel za pojasnilo, bi v dokumentaciji najprej morala obstajati dvoumnost, ki bi se z odgovorom odpravila, ki pa ni obstajala. Določba glede merila B je bila jasna, nedvoumna in ni bila pomensko odprta, kot v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj. Da je tudi vlagatelj sam dobro razumel pomen določbe glede merila B izhaja tudi iz njegovega vprašanja, v katerem je med drugim naročnika vprašal, zakaj vztraja pri tako določenem merilu.

Naročnik zatrjuje tudi, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno v skladu z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN, tj. pred potekom roka za prejem ponudb.

Vlagatelj v vlogi z dne 7. 2. 2020 naročnikove navedbe glede nepravočasnosti zahtevka za revizijo označuje za zmotne in neutemeljene. Naročnik izhaja iz napačnega stališča, da rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila teče od njene »spremembe ali dopolnitve«. Vlagatelj ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-064/2018 navaja, da je zahtevek za revizijo pravočasen tudi glede dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ga je izpodbijal vlagatelj in ga je naročnik z odgovori na Portalu javnih naročil zgolj pojasnjeval, ne pa tudi spreminjal ali dopolnjeval; ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-210/2018 navaja, da je Državna revizijska komisija štela, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno, ker je naročnik spremenil (katerikoli) del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Enako stališče je Državna revizijska komisija zavzela tudi v odločitvi v zadevi št. 018-208/2019. V konkretnem primeru je naročnik z odgovorom dne 23. 1. 2020 pojasnil tisti del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ga z zahtevkom za revizijo izpodbija vlagatelj, dne 21. 1. 2020 pa je med drugim objavil tudi odgovor, s katerim je spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v drugem delu. S tem je spremenil zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo pravočasen.

Vlagatelj zatrjuje, da je zahtevek za revizijo pravočasen tudi iz razloga, ker je naročnik z odgovorom dne 23. 1. 2020 podal vsebinske informacije, ki naj bi utemeljevale sporno merilo, z njimi definiral pomensko odprto določilo in jasno zamejil način zagotovitve podatkov zgolj na en način, na javno objavo in dostopnost na spletni strani ponudnika po principu »enega klika«. Z odgovorom je naročnik natančneje opredelil predmet javnega naročila in v tem delu dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila tudi dopolnil. S tem je dosegel standard »dopolnjevanja razpisne dokumentacije«, od objave katere prične teči zakonsko določeni rok za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je zahtevek za revizijo tako vložil pravočasno tudi na tej podlagi.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. Ker je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo vložen zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, je potrebno upoštevati prvi odstavek navedenega člena, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Pri tem je potrebno upoštevati, da zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, skladno z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ni dopustno vložiti po roku za prejem ponudb, razen če je naročnik v postopku javnega naročanja določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni. V tem primeru se lahko zahtevek za revizijo vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo na Portalu javnih naročil obvestilo o naročilu male vrednosti, kot zapisano že uvodoma, objavljeno dne 10. 1. 2020. Naročnik je ponudnikom na Portalu javnih naročil zagotovil tudi informacije v obliki odgovorov na vprašanja zainteresiranih ponudnikov, in sicer dne 16. 1. 2020, dne 17. 1. 2020, dne 20. 1. 2020, dne 21. 1. 2020, dne 22. 1. 2020 in dne 23. 1. 2020. Rok za prejem ponudb se je iztekel dne 29. 1. 2020 ob 9:30 in je bil daljši kot deset delovnih dni. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 29. 1. 2020 ob 9:12 (kot izhaja iz poštne nalepke na kuverti zahtevka za revizijo).

V obravnavani zadevi je potrebno najprej ugotoviti, da predmetni zahtevek za revizijo ni bil vložen v roku, ki ga določa prva poved prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (tj. v roku desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu), saj je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno dne 10. 1. 2020, zahtevek za revizijo pa je bil vložen (šele) dne 29. 1. 2020, torej po izteku desetih delovnih dni ob objave obvestila o javnem naročilu.

V nadaljevanju je potrebno ugotoviti, ali je bil zahtevek za revizijo vložen v roku, ki ga določa druga poved prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Slednja določa rok za vložitev zahtevka za revizijo v primeru, ko naročnik spremeni ali dopolni dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav zgolj pojasnilo res ne varuje roka za vložitev zahtevka za revizijo, lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo v zahtevanem roku tudi zoper tisto vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik le pojasnil (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-064/2018, 018-094/2018, 018-210/2018, 018-208/2019), in sicer v primeru, če je naročnik spremenil ali dopolnil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zvezi z merili za izbor najugodnejšega ponudnika, konkretno v zvezi z relevantnim merilom B v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (stran 3 od 21) določil:

»[…]

Naročnik bo oddal naročilo na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe glede na naslednja merila:
A. Ponudbena cena brez DDV … 80 točk
B. Javno dostopni podatki o artiklih … 10 točk
C. Spletna oddaja naročil … 10 točk
Skupaj … 100 točk

[…]

B. Ponudba ponudnika, ki ima vsakomur dostopno spletno stran v slovenskem jeziku s podatki o prodajnih artiklih (ime, šifra, opis lastnosti in barvne fotografije, iz katerih je razviden izgled artikla), dobi 10 točk.

[…]«.

V zvezi z merilom B je naročnik na Portalu javnih naročil prejel vprašanje zainteresiranega ponudnika:

»[…] vezano na točko B meril za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe nas zanima, ali bo naročnik ponudniku priznal 10 točk, če mu ponudnik omogoči dostop do spletne strani s podatki o prodajnih artiklih (ime, šifra, opis lastnosti in barvne fotografije) na osnovi prijave z uporabniškim imenom in geslom? V primeru negativnega odgovora vas vljudno prosimo za pojasnilo, zakaj vztrajate pri javnem dostopu. […]« (v nadaljevanju: vprašanje z dne 23. 1. 2020),

na katerega ja dne 23. 1. 2020 ob 12:58 odgovoril:

»Naročnik za pridobitev dodatnih 10 točk v okviru merila pod točko B. vztraja pri zahtevi po javno dostopnih podatkih o artiklih, saj z artikli, ki so navedeni v predračunu in drugimi artikli, ki jih naročnik občasno naroča v skladu z vsebino RD, pri naročniku dela preko 130 zaposlenih oseb na 25 lokacijah po Sloveniji, in naročnik želi, da lahko te osebe artikle, ki jih potrebujejo, čim hitreje in čim bolj enostavno najdejo na javno dostopni spletni strani izbranega ponudnika.« (v nadaljevanju: odgovor z dne 23. 1. 2020).

Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam naročnika, da z odgovorom z dne 23. 1. 2020 res ni spremenil ali dopolnil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na merilo B, vendar pa ugotavlja, da ni mogoče pritrditi tudi navedbam naročnika, da s tem, ko je vztrajal pri določbi glede merila B, naročnik izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni pojasnjeval (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-208/2019). S tem, ko je navajal razloge, zakaj vztraja pri zahtevi po javno dostopnih podatkih o artiklih, je namreč pojasnjeval razloge, s katerimi je utemeljeval dopustnost določitve merila B v predstavljeni vsebini.

Ob ugotovitvi, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil tisto vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik pojasnil, je potrebno v nadaljevanju presoditi, ali iz vsebine informacij, objavljenih na Portalu javnih naročil izhaja, da je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Po pregledu vsebine objavljenih informacij Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam vlagatelja, da je naročnik z odgovorom z dne 21. 1. 2020 ob 12:16 (»Naročnik spreminja dokumentacijo za oddajo javnega naročila in sicer tako, da ponudnik ponudi pod zap. št. 24: PRALNI PRAŠEK z dodatkom encimov za ročno ali strojno pranje. Vsebuje encime in belila na osnovi kisika, ki zagotavljajo brezhibno čistočo. Odstrani celo najtrdovratnejše madeže, tudi pri nizkih temperaturah, oprano perilo pa prijetno diši. Svež naravni vonj. 20-30g izdelka na kg perila, pH 10,5-11,5. Atomic Ultra ali enakovredno. Odgovor je sestavni del razpisne dokumentacije.«), pa tudi z drugimi odgovori (npr. z dne 23. 1. 2020 ob 11:40 »Za artikel pod zap. št. 49 ponudnik lahko ponudi tudi lističe dimenzije širina 11cm x dolžina 22 cm in pakiranje 250 kos/paket.« in drugi; dne 23. 1. 2020 ob 11:46 »Zap. št. 75 ponudnik lahko ponudi tudi maslenko gramature 23 g/m2.«, »Zap. št. 75 ponudnik lahko ponudi tudi maslenko dimenzije 22x60 cm.«) spremenil navedbe v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Z izpostavljenimi odgovori je naročnik spremenil prvotno določene tehnične zahteve za nekatere artikle.

Iz navedenega tako izhaja, da čeprav naročnik dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki ga v zahtevku za revizijo izpodbija vlagatelj, ni dopolnjeval ali spreminjal, pač pa (le) pojasnjeval, je naročnik z (najmanj zgoraj navedenimi) odgovori, objavljenimi na Portalu javnih naročil dne 21. 1. 2020 in dne 23. 1. 2020, spreminjal in dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na zahteve za artikle in s tem posegel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, ki vpliva na zaščito začetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo. V skladu z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je zato potrebno zahtevek za revizijo zoper pojasnjeno vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je vložen znotraj desetih delovnih dni od objave odgovorov z dne 21. 1. 2020 oziroma dne 23. 1. 2020, s katerimi je naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na zahteve, šteti za pravočasnega.

Naročnik dalje zatrjuje, da v zvezi z zahtevkom za revizijo obstajajo omejitve iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev, na katero ga prek portala javnih naročil predhodno ni opozoril. Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-011/2019, da mora vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavljati opozorilo na očitane kršitve, naročnik zatrjuje, da iz vsebine vprašanja z dne 23. 1. 2020 opozorila na kakršnokoli kršitev ni razbrati. Vprašanje se sicer res nanaša na merilo za oddajo javnega naročila, katerega nezakonitost v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, vendar iz vprašanja stališče vlagatelja o nezakonitosti merila B ne izhaja in ga je vlagatelj izrazil šele v zahtevku za revizijo. Naročnik dodaja, da je potrebno tudi pri ekstenzivni razlagi določbe 16. člena ZPVPJN, kdaj vprašanje zainteresiranega ponudnika predstavlja opozorilo na kršitev, ostati v mejah besedne razlage samega vprašanja, ne pa ugotavljati, kaj je ponudnik ob postavitvi vprašanja dejansko mislil, pa tega ni zapisal.

Vlagatelj v vlogi z dne 7. 2. 2020 zatrjuje, da naročnikove navedbe glede umanjkanja opozorila na kršitev ne držijo. Iz vprašanja z dne 23. 1. 2020 izhaja, da je vlagatelj naročnika pozval na pojasnilo glede točkovanja v povezavi z načinom zagotovitve dostopa do podatkov o artiklih, nato pa še na pojasnilo, zakaj pri tako določenem merilu vztraja in mu ponudil opcijo, kako na zakonit način (z uporabo uporabniškega imena in gesla) zadostiti spornemu merilu. S tem je naročniku podal očitek, ki se vsebinsko nanaša na očitek iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj opozarja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-025/2018.

Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.

Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam vlagatelja, da ZPVPJN natančne oziroma minimalne vsebine opozorila ne določa. Prav tako pritrjuje navedbam naročnika, da za presojo vprašanja, ali je mogoče posamezno objavo zainteresiranega ponudnika na Portalu javnih naročil šteti za opozorilo na kršitve ali ne, sama oblika objave ne more biti odločilna, pač pa je potrebno to vprašanje presojati na podlagi vsebine take objave.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti naročnikovi navedbi, da iz vprašanja z dne 23. 1. 2020 ni mogoče razbrati očitka v zvezi s kršitvijo, ki jo v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj (kot tisti, ki je po lastnih navedbah zastavil obravnavano vprašanje naročniku) je namreč v vprašanju predstavil drugačno možnost zagotovitve cilja, ki ga naročnik zasleduje s postavljenim merilom in se je torej zavzemal za drugačno določitev merila B oziroma njegovo spremembo (prim. tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-025/2018). Dodatno je za primer, da naročnik na podlagi njegovega vprašanja, merila B ne bo spremenil, zaprosil še za pojasnilo, zakaj pri tako določenem merilu vztraja. Upoštevaje predlog za spremembo merila B in nadaljnje zaprosilo za pojasnilo vztrajanja pri prvotno določenem merilu B, po presoji Državne revizijske komisije iz vprašanja z dne 23. 1. 2020 izhaja stališče (očitek) vlagatelja, da merilo B ni določeno na način, kot ga določa ZJN-3. Posledično je potrebno ugotoviti, da v konkretnem primeru omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ne obstaja.

Naročnik zatrjuje še, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Navaja namreč, da vlagatelj do poteka roka za prejem ponudb svoje ponudbe ni oddal, kar pomeni, da v skladu z drugim odstavkom 14 člena ZPVPJN ni izkazal interesa za dodelitev javnega naročila. Dodaja tudi, da sporno merilo predstavlja le 10 % ocene ponudb v okviru meril, kar ni vplivalo na možnost vlagatelja, da odda dopustno ponudbo.

Vlagatelj v vlogi z dne 7. 2. 2020 zatrjuje, da naročnikovi očitki o pomanjkanju aktivne legitimacije ne držijo. V zahtevku za revizijo je svojo aktivno legitimacijo zatrjeval na podlagi prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, in ne drugega odstavka istega člena, kot to napačno utemeljuje naročnik. Vlagatelj za zgrešeno označuje tudi argumentacijo naročnika, da vlagatelju oddaja ponudbe ni onemogočena zato, ker sporno merilo predstavlja le 10 % celotne ocene. Pri konkuriranju ponudb za pridobitev javnega naročila je včasih odločilen že 0,1 %, kaj šele 10 %.

V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Za priznanje aktivne legitimacije morata torej biti kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj vlagateljevega interesa za dodelitev javnega naročila in 2. nastanek ali možnost nastanka škode vlagatelju, ki mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo v zahtevku za revizijo.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V zahtevku za revizijo je zatrjeval, da je registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, kar izhaja iz družbene pogodbe. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v odločitvi v zadevi št. 018-011/2019, ZPVPJN (v posledici novele ZPVPJN-B) sicer ne določa (več) domneve, da je, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, interes za dodelitev javnega naročila izkazala oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo javnega naročila, vendar pa navedene spremembe zakonodaje ni mogoče razlagati na način, da z dejstvom registracije ustrezne dejavnosti ni mogoče (več) izkazati interesa za dodelitev javnega naročila. Ob upoštevanju vlagateljeve trditvene podlage in ob upoštevanju, da naročnik niti ne zatrjuje, da vlagatelj ni registriran za opravljanje dejavnosti, potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj izkazal interes za dodelitev javnega naročila, tj. prvi element aktivne legitimacije.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi, da merilo B deluje odvračilno in bistveno otežuje zmožnost pridobitve posla. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že zapisala (npr. v odločitvah v zadevah št. 018-113/2016, 018-011/2019), ni nujno, da je gospodarski subjekt oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja, ampak je lahko oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja nalagajo obveznosti, ki mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v obravnavani zadevi izkazal tudi (vsaj) določeno stopnjo verjetnosti nastanka škode, tj. drugi element aktivne legitimacije.

Ob upoštevanju navedenega vlagatelju aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ni mogoče odreči. Glede naročnikovega pomisleka, vezanega na okoliščino, da je rok za oddajo ponudb že potekel, vlagatelj pa ponudbe ni oddal, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da slednje v konkretnem primeru ne more biti razlog za nepriznanje aktivne legitimacije. Kot že navedeno, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila še pred potekom roka iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, v ZPVPJN pa ni najti podlage, ki bi od vlagateljev zahtevala, da morajo v takšnih primerih za izkazovanje aktivne legitimacije predložiti ponudbo.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo ugodila in zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik po meritorni obravnavi kot neutemeljenega zavrnil.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik (predhodno že citirano) merilo B, v zvezi s katerim je bil dne 23. 1. 2020 na Portalu javnih naročil objavljen tudi odgovor na vprašanje zainteresiranega ponudnika, določil skladno z ZJN-3.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da merilo B ni sorazmerno s predmetom javnega naročila, da ne odraža ekonomske koristi naročniku in da naročnik nima podlage, da ga določa v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj se ne strinja z naročnikovo utemeljitvijo merila, domnevnim namenom zagotoviti si hitrejše in enostavnejše iskanje potrebnih artiklov, in meni, da zahteva po javni objavi podatkov o artiklih ni edini način, s katerim se doseže cilj naročnika.

Meni tudi, da naročnik ni uspel izkazati, da naj bi ponudba ponudnika, ki izpolnjuje sporno merilo zagotavljala (ekonomsko) prednost pred ponudbami ponudnikov, katerih podatki o artiklih niso javno objavljeni na spletni strani oziroma ponudbami ponudnikov, ki bi naročniku zagotavljali dostopnost podatkov na drugačen način, npr. z uporabo gesla in uporabniškim imenom. Na slednji način bi bil cilj naročnika, tj. da njegovi zaposleni hitreje in enostavneje najdejo želene artikle, dosežen.

Zatrjuje, da se zaposleni pri naročniku z uporabo uporabniškega imena in gesla ne bi posluževali večjih naporov, zaradi katerih cilja naročnika ne bi bilo mogoče doseči. Na kakšen način naj bi število pri naročniku zaposlenega kadra utemeljevalo zahtevo po javni objavi podatkov o artiklih, naročnik ni pojasnil. Lastnosti, za katere naročnik zahteva, da so objavljene, se ne odražajo v ceni oziroma stroških, na temelju katerih se naročniku zagotavlja ekonomsko najugodnejša ponudba, prav tako ne odražajo morebitne kakovosti, okoljskih in socialnih vidikov, povezanih s predmetom javnega naročila. Poleg tega, naročnik zahteva, da so javno dostopni tudi podatki o artiklih, za katere niti ni jasno, ali jih bo kdaj potreboval, vse lastnosti artiklov pa bi naročnik lahko pridobil tudi na drug ustrezen način. Naročnik torej z ničemer ne izkazuje, da naj bi merilo B prispevalo k večji ekonomski ugodnosti ponudbe, kar je bistveno za to, da je merilo za izbor dovoljeno. Merilo za izbor ni namenjeno hitrejšemu in enostavnejšemu pridobivanju podatkov o artiklih, ampak pridobivanju bolj ugodnih ponudb.

Vlagatelj poudarja tudi, da je zahteva naročnika, ki vztraja izključno na javni objavi podatkov o artiklih, nesorazmerna in zanjo ne obstojijo objektivno utemeljeni razlogi. Primerljiv način zahtevanemu je tudi z uporabo uporabniškega imena in gesla, saj predhodna prijava v sistem na spletni strani ponudnika ne pomeni zamude do take mere, da bi predstavljala zamudno in neefektivno dostopanje do želenih podatkov o artiklih. Zahteva po javnem razkritju zahtevanih podatkov o vseh prodajnih artiklih ponudniku povzroča škodo, saj s tem razkriva svojo poslovno skrivnost, ki zanj predstavlja določeno konkurenčno prednost v razmerju do drugih udeležencev na trgu, ki opravljajo primerljivo dejavnost in lahko nastopajo kot potencialni ponudniki. Škoda ponudnika, ki v postopku oddaje javnega naročila ne bo izbran, bo ostala neporavnana, kar za takega ponudnika predstavlja konkurenčno deprivilegiran položaj.

Zahteva posega tudi v pravico do svobodne gospodarske pobude ponudnika iz 74. člena Ustave RS, saj intenzivno oži polje njegove podjetniške svobode s tem, da mu nalaga brezpogojno razkritje osnovnih poslovnih podatkov. Razlogov, ki bi opravičevali sorazmernost takega posega zasledovanemu cilju oziroma morebitnim javnim koristim, ki naj bi zaradi tega nastale, ni najti.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da gre v konkretnem primeru za očitno simpatiziranje vnaprej določenega ponudnika in prilagoditev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila karakteristikam tega ponudnika, s čimer naročnik krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), to pa praviloma vodi v neracionalno porabo javnih sredstev in s tem kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3).

Naročnik v sklepu z dne 3. 2. 2020 odgovarja, da je oblikovanje meril za posamezni postopek javnega naročanja odvisno od naročnikove presoje, katere okoliščine so zanj pomembne oziroma kako pomembna je posamezna okoliščina v primerjavi v drugimi. V konkretnem primeru je naročnik ocenil, da okoliščina, da ima ponudnik javno dostopno spletno stran, na kateri so dostopni podatki o artiklih, ki so predmet naročila, zanj pomeni prednost pri izvajanju naročila. V fazi naročanja artiklov sodeluje preko 130 oseb, zaposlenih pri naročniku na 25 lokacijah po Sloveniji. Ker naročanje zajema tako ugotavljanje potreb po posameznih artiklih kot tudi iskanje teh artiklov na spletni strani, bi seznanjanje vseh z uporabniškim imenom in geslom za naročnika pomenilo dodaten napor in izgubo časa. Ker niti ni vnaprej znano, kdo vse bo posamezen artikel v praksi potreboval in ga bo moral poiskati, prav tako pa večina teh oseb artikle potrebuje le občasno, se pogosto zgodi, da se uporabniško ime in geslo pozabi oziroma izgubi, kar spet povzroča nevšečnosti in terja dodaten čas. Izpolnjevanje spornega merila za naročnika predstavlja (ekonomsko) korist. Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-168/2018 naročnik navaja tudi, da je določitev relativnega pomena tega merila t.j. vsakomur dostopna spletna stran v slovenskem jeziku s podatki o prodajnih artiklih z utežjo (10%) prepuščena njegovi presoji.

Vlagatelj v vlogi z dne 7. 2. 2020 vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Dodaja, da se je na domnevno breme seznanjanja zaposlenih z uporabniškimi imeni in gesli naročnik prvič skliceval šele v sklepu z dne 3. 2. 2020, zaradi česar je s svojimi navedbami prekludiran. Dodaja tudi, da ni jasno, kakšno 10 % ekonomsko prednost za naročnika predstavlja npr. elektronsko sporočilo, v katerem 130 zaposlenim sporoči spletno stran, na kateri lahko ti pregledujejo artikle, v primerjavi z elektronskim sporočilom, v katerem poleg spletne strani navede še navodilo glede pridobitve uporabniškega imena in gesla.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 84. člena ZJN-3, ki ureja merila za oddajo javnega naročila.

Kot pravilno izpostavlja vlagatelj in kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-187/2014 (na katero se sklicuje tudi vlagatelj), 018-226/2014, 018-195/2018), so merila element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Gre za razlikovalne znake med (dopustnimi) ponudbami, katerih izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Izhodišče za oblikovanje meril v postopkih javnega naročanja predstavlja 84. člen ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik javno naročilo odda na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Ekonomsko najugodnejša ponudba je temeljni koncept ZJN-3 pri oblikovanju meril. Njegov namen je, da naročnik naročilo dodeli tistemu ponudniku, katerega ponudba je med vsemi ostalimi ponudbami najboljša z ekonomskega vidika.

Ekonomsko najugodnejša ponudba se glede na drugi odstavek 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi (katerega način je podrobneje opredeljen v 85. členu ZJN-3), in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Naročniki imajo v okviru navedenih zakonskih izhodišč možnost, da vrednotijo oziroma primerjajo zlasti cenovne vidike ponudb (npr. primerjava ponujenih cen predmeta naročila skupaj z ostalimi stroškovnimi elementi, ki so posredno ali neposredno povezani s ceno blaga, kot so npr. stroški uporabe, vzdrževanja, dobave, delovanja, razgradnje itd.), lahko pa poleg cenovnih vidikov upoštevajo tudi druga merila, ki odražajo kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne in druge necenovne vidike naročila. Gre torej za vrednostno tehtanje in primerjanje prednosti oziroma slabosti posameznih kakovostnih elementov ponudbe v primerjavi s ceno in ostalimi stroški ter iskanje optimalnega razmerja med obojim.

Posamezna merila so v ZJN-3 našteta primeroma, zato je določitev meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, prepuščena naročniku. ZJN-3 kot možna merila, na podlagi katerih lahko naročnik vrednoti in primerja necenovne oziroma nestroškovne vidike ponudbe, torej merila, ki se nanašajo na kakovost, okoljske ali socialne vidike, v drugem odstavku 84. člena našteva primeroma:
a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnična pomoč in pogoji dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

Navedena zakonska izhodišča naročniku nalagajo, da v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnosti predmeta javnega naročila in lastne potrebe, presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb na transparenten način upošteva različne vidike predmeta javnega naročila, kot so npr. cena, kakovost in druge komercialne, socialne in/ali okoljevarstvene dejavnike. S tem, ko ZJN-3 zgolj primeroma navaja nekatera cenovna in necenovna merila, na podlagi katerih je mogoče ugotavljati najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, naročniku pravzaprav daje na voljo neizčrpen seznam možnih meril za oddajo javnega naročila (prim. 92. točko preambule Direktive 2014/24/EU). Medtem, ko je določitev konkretnih meril v vsakem postopku oddaje javnega naročila v pristojnosti naročnika, pa je seveda treba upoštevati, da ZJN-3 določa tudi splošna oziroma načelna izhodišča, ki jih mora naročnik upoštevati pri oblikovanju kateregakoli merila, bodisi cenovnega oziroma stroškovnega merila bodisi merila, ki se nanaša na kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne ali druge necenovne vidike naročila. Splošna izhodišča za določitev meril predstavljajo že temeljna načela javnega naročanja, ki so povzeta v petem odstavku 84. člena ZJN-3. Slednji določa, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Peti odstavek 84. člena ZJN-3 vzpostavlja domnevo, da je merilo povezano s predmetom javnega naročila, če se nanaša na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

Da merila ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe, ZJN-3 določa v šestem odstavku 84. člena. To pomeni, da morajo biti merila za izbiro in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Iz tega razloga je v zakonu določeno, da morajo merila zagotoviti možnost učinkovite konkurence, ter da jih morajo spremljati podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje posamezno merilo za oddajo javnega naročila. Iz tega razloga ZJN-3 v sedmem odstavku 84. člena določa (med drugim) tudi, da mora naročnik v dokumentaciji določiti relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se zanjo odloči le na podlagi najnižje cene.

V obravnavanem primeru je naročnik merilo B oblikoval tako, da bo točke dodelil tistemu ponudniku, ki mu bo omogočil, da njegovi zaposleni po tem, ko bo pri njih nastala potreba po določenem artiklu, preko podatkov o artiklih, objavljenih na javno dostopni spletni strani hitreje identificirajo tisti artikel, ki ga potrebujejo, in to prosto, brez vsakršnih omejitev oziroma potreb po predhodni registraciji, vpisu na spletni strani ipd. Ponudniku, ki bo naročniku zagotovil tak dostop do podatkov o artiklih bo naročnik podelil 10 (od skupaj 100) točk. Pri tem ne gre za zagotovitev dostopa do podatkov o prav vseh artiklih (tj. poleg tistih, ki so del ponudbenega predračuna, tudi tistih, ki si jih naročnik pridržuje pravico še dodatno naročiti (prim. dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, poglavje 1. Opis predmeta javnega naročila in zahteve naročnika, stran 6, šesti odstavek), kot gre razumeti navedbe vlagatelja - če v trenutku priprave ponudbenega predračuna naročnik ni mogel vnaprej natančno opredeliti in opisati teh (drugih) artiklov v ponudbenem predračunu, je toliko manj mogoče pričakovati in zahtevati od ponudnikov, da druge artikle kot tiste, ki izhajajo iz ponudbenega predračuna, vključijo v javno dostopno spletno stran.

Kot že pojasnjeno, naročnik v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnosti predmeta javnega naročila in lastne potrebe, presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb upošteva različne vidike predmeta javnega naročila. ZJN-3 v okviru merila ekonomsko najugodnejša ponudba dopušča različna merila, ki so v 84. členu določena le primeroma. Taka ureditev naročnikom daje veliko možnost avtonomnega izbora meril, a ima tudi ta avtonomija svoje omejitve in pravila, ki jih mora naročnik pri določanju meril spoštovati – merila morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (prim. prvo poved petega odstavka 84. člena ZJN-3), za posledico ne smejo imeti, da je naročniku podeljena neomejena svobodna izbira (prim. prvo poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3).

V konkretnem primeru neomejen način dostopa do podatkov o artiklih, tj. preko javne spletne strani, za naročnika s tako razvejano organizacijsko strukturo (25 lokacij po Sloveniji) ob velikem številu zaposlenih (130), ki bodo definirali potrebe posameznih enot (identifikacija potreb in iskanje želenih artiklov) pomeni očitno korist oziroma prednost z vidika organizacije pa tudi stroškov poslovanja. Kot je pojasnil naročnik, namreč vsakršno omejevanje oziroma pogojevanje dostopa do potrebnih podatkov zanj predstavlja dodaten napor in izgubo časa, tako ob vzpostavitvi takega sistema dostopa do želenih podatkov o artiklih kot tudi vmes, med njegovim izvajanjem. Na podlagi naročnikove utemeljitve spornega merila B, ki ji je mogoče pritrditi, je tako potrebno ugotoviti, da obravnavano merilo v konkretnem primeru izkazuje povezanost merila in predmeta naročila. Izpolnjevanje merila B za naročnika ne pomeni koristi v smislu hitrejšega iskanja želenih artiklov, kot zatrjuje vlagatelj, pač pa se korist izpolnjevanja spornega merila zaradi možnosti neomejenega dostopa do podatkov o artiklih, ob upoštevanju organizacijske strukture in števila uporabnikov naročnika, kaže v manjših stroških naročnika in njegovem racionalnejšem poslovanju (stroškovnem, časovnem, kadrovskem). V tem smislu je mogoče ugotoviti tudi sorazmernost spornega merila glede na predmet naročila in izkaz obstoja objektivnih okoliščin, zaradi katerih v okviru merila B naročnik opravičeno razlikuje in razvršča ponudbe. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru navedel razloge, s katerimi utemeljuje določitev spornega merila in izkazal ekonomsko prednost postavljenega merila. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da merilo ne bi bilo skladno z določbami 84. člena ZJN-3. Navedbe vlagatelja o drugih možnostih dostopa do podatkov, ki jih podaja kot argument, da merilo B ni skladno z določili ZJN-3, pa so zato v konkretnem primeru nerelevantne.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da naročnik s spornim merilom favorizira določenega ponudnika, s tem pa krši več temeljnih načel. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s temi svojimi navedbami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja, zanje pa tudi ni predložil nobenih dokazov. Ker vlagatelj zahtevanega trditveno-dokaznega bremena (torej dolžnosti, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira svoj zahtevek in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo), kot izhaja iz določb 7. in 212. člena Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in sprem.) (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-126/2019), ni zmogel, je Državna revizijska komisija z zatrjevanim favoriziranjem drugega ponudnika povezane revizijske navedbe zavrnila kot neutemeljene.

Iz enakega razloga je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila tudi navedbe vlagatelja o tem, da zahteva po javnem razkritju zahtevanih podatkov o artiklih povzroča škodo, ker razkriva svojo poslovno skrivnost. Vlagatelj namreč ne konkretizira, razkritje katerih od zahtevanih podatkov bi mu povzročilo zatrjevano škodo, zlasti upoštevaje drugi odstavek 35. člena ZJN-3, ki izrecno določa, da so specifikacije ponujenega blaga javni podatek.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da naročnik s tem, da se mu (preko spornega merila) nalaga razkritje poslovnih podatkov, posega v njegovo z ustavo zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-244/2014, 018-029/2016), je Ustavno sodišče odločilo (Odločba št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012, točka 12), da pri položaju ponudnikov pri javnem naročanju ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave RS, ker nosilec oblasti na trgu ne nastopa kot oblast, temveč kot udeleženec na trgu na strani povpraševanja. Državna revizijska komisija je vlagateljeve navedbe glede poseganja naročnika v ustavno zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude zato zavrnila kot neutemeljene.

Dalje Državna revizijska komisija ni mogla slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik s sklicevanjem na breme seznanjanja zaposlenih prekludiran, ker bi bili predmet presoje zakonitosti naročnikovega ravnanja le razlogi, s katerimi je naročnik določitev spornega merila utemeljeval na Portalu javnih naročil, ne pa tudi razlogi, ki jih naročnik prvič navedel šele v sklepu z dne 3. 2. 2020. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-20/2019, 018-006/2019), da je iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 razviden namen vprašanj, postavljenih preko portala javnih naročil in odgovorov nanje, ki je v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb in ne v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Četudi je v konkretnem primeru naročnik odgovoril na zaprosilo zainteresiranega ponudnika in pojasnil zakaj vztraja pri spornem merilu, je potrebno opozoriti, da je naročnik svoje razloge za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dolžan navesti šele v postopku pravnega varstva. Bistveno zato je, ali je naročnik v sklepu z dne 3. 2. 2020 (torej v postopku pravnega varstva) navedel razloge, s katerimi je utemeljeval, da je sporno merilo določil skladno z določbami ZJN-3.

Če je potrebno vlagateljeve navedbe o tem, da ni jasno, kakšno 10 % ekonomsko prednost za naročnika sporno merilo predstavlja razumeti na način, da s tem zatrjuje neustrezno določeno relativno utež spornega merila (prim. sedmi odstavek 84. člena ZJN-3), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je te očitke vlagatelj prvič navedel šele v vlogi z dne 7. 2. 2020, ne da bi pojasnil, zakaj jih brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku. V skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN so zato te navedbe vlagatelja prepozne.

V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zatrjevanih kršitev naročnika, povezanih z določitvijo merila B. Javno dostopni podatki o artiklih ni uspel izkazati, zato je zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 7. 2. 2020 zahteval tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 19. 3. 2020



Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Center šolskih in obšolskih dejavnosti, Frankopanska ulica 9, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.