018-028/2020 Festival Ljubljana

Številka: 018-028/2020-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prodaja vstopnic in artiklov«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika EVENTIM SI, d.o.o., Celovška cesta 25, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Matej Ban, Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Festival Ljubljana, Trg francoske revolucije 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 3. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po postopku naročila male vrednosti, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 9. 10. 2019, pod št. objave JN007019/2019.

Naročnik je dne 13. 1. 2020 na Portalu javnih naroči objavil odločitev o oddaji javnega naročila z dne 13. 1. 2020, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Programski atelje A & Z, d.o.o., Cesta na Brdo 17, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz izpostavljene odločitve izhaja, da je naročnik prejel dve ponudbi, da je obe ponudbi ocenil za dopustni in da se je glede na merilo za oddajo javnega naročila ponudba izbranega ponudnika uvrstila na prvo mesto.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 1. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna. Izbrani ponudnik, ki je oddal samostojno ponudbo, ni izkazal (naročnik pa ni ugotavljal), ali izpolnjuje sposobnost za prodajo vstopnic z lastnimi delavci vsaj na 300 drugih prodajnih mestih v Sloveniji. Izbrani ponudnik zadevnega javnega naročila pod pogoji iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (vsaj 300 prodajnih mest v Sloveniji z lastnimi delavci) ni sposoben izpolniti, saj iz njegove spletne strani izhaja, da nima prodajnih mest z lastnimi delavci (vsa njegova prodajna mesta so pogodbena, gre torej za prodajna mesta njegovih podizvajalcev, za katere ni predložil soglasja podizvajalca, pooblastila ponudnika ali medsebojne pogodbe), poleg tega iz javno dostopnih podatkov izhaja, da je imel izbrani ponudnik v letu 2017 povprečno zaposlenih 13,08 delavcev, v letu 2018 pa 13,29 delavcev. Vlagatelj nadalje navaja, da izpodbijane odločitve ni mogoče preizkusiti, ker naročnik v njej ni izvedel točkovanja za presojo uspešnosti prejetih ponudb skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka ponudba. Ker minimalni stroški ponudnika za obratovanje naročnikovega prodajnega mesta znašajo vsaj 37.100 EUR letno, bi za rentabilnost ponudbe izbranega ponudnika morala prodaja, glede na ponujeno provizijo izbranega ponudnika, dosegati vsaj 1.279.310,34 EUR. V letu 2019 je vlagatelj na tem prodajnem mestu izvajal prodajo vstopnic in artiklov, obseg prodaje pa je znašal 262.570,90 EUR, kar zadošča zgolj za dobro petino fiksnih stroškov obratovanje tega prodajnega mesta. Podobne rezultate dajejo tudi analize drugih ponujenih provizij izbranega ponudnika. Naročnik je vedel oz. bi moral vedeti, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka ponudba, saj so mu znani podatki o pretekli prodaji in realna ocena bodoče prodaje, zato bi moral postopati po določbi 86. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in vsaj preveriti, ali je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka. Ker naročnik tega ni storil, je kršil določbe ZJN-3.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 27. 1. 2020, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, navaja, da preko obstoječih pogodb zagotavlja prodajo vstopnic na najmanj 300 prodajnih mestih v Sloveniji. Tudi vlagatelj nima več kot 300 lastnih delavcev, s katerimi bi izvajal prodajo na najmanj 300 prodajnih mestih v Sloveniji. Izbrani ponudnik je ponudbo pripravil na osnovi javno dostopnih podatkov, in sicer na podlagi Zaključnega poročila 67. LF, v katerem je navedena ocena inkasa prodanih vstopnic. Izbrani ponudnik ocenjuje prihodke na vseh prodajnih mestih na 63.040,00 EUR, kar presega stroške, ki jih navaja vlagatelj.

Naročnik je s sklepom z dne 11. 2. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne vsebuje natančne specifikacije pogoja »prodaja vstopnic z lastnimi delavci na 300 prodajnih mestih« in ne opredeljuje pojma »lastni« delavec. Nerelevantno je zato, koliko zaposlenih ima izbrani ponudnik. Glede na velikost slovenskega trga ne bi bila smiselna zahteva, da ima ponudnik sam 300 zaposlenih oseb. Niti vlagatelj niti izbrani ponudnik nimata dovolj zaposlenih in oba za prodajo vstopnic sodelujeta z zunanjimi pogodbenimi partnerji. Tudi vlagatelj ni nominiral podizvajalcev. Razlaga, da bi bili zunanji pogodbeni partnerji podizvajalci, je preozka in ni v skladu z načelom sorazmernosti. Naročnik navaja, da so v izpodbijani odločitvi navedene vrednosti prejetih ponudb, iz česar je jasno razvidno, katera od prejetih ponudb je glede na merilo najnižje cene najugodnejša. Glede očitkov o opustitvi ravnanj v zvezi z neobičajno nizko ponudbo naročnik pojasnjuje, da je v konkretnem primeru ocenil, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka ponudba. Naročnik še opozarja, da je vlagatelj upošteval zgolj prihodke naročnikovega prodajnega mesta, ne pa tudi prihodkov iz naslova prodaje preko spletne prodaje in prodaje na drugih prodajnih mestih.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14. 2. 2020 odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka. Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik odstopljeno dokumentacijo dopolnil z vlogo z dne 25. 2. 2020.

Vlagatelj se do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki mu je bila vročena dne 17. 2. 2020 (razvidno iz poštne povratnice), do sprejema predmetne odločitve Državne revizijske komisije ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med strankama je sporno naročnikovo ravnanje pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, ker ta ni izkazal sposobnosti za izvedbo prodaje vstopnic z lastnimi delavci na vsaj 300 prodajnih mestih v Sloveniji, in da naročnik, kljub neobičajno nizki ponudbi izbranega ponudnika, ni izvedel postopka preverjanja neobičajno nizke ponudbe. Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik v izpodbijani odločitvi o oddaji naročila ni predstavil točkovanja prejetih ponudb glede na merila za oddajo javnega naročila.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Državna revizijska komisija je naprej presojala navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na sposobnost izbranega ponudnika za izvedbo prodaje vstopnic z lastnimi delavci na vsaj 300 prodajnih mestih v Sloveniji. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil nobenega dokazila v zvezi s prodajo vstopnic z lastnimi delavci na vsaj 300 drugih prodajnih mestih, naročnik pa tudi ni ugotavljal, ali je izbrani ponudnik sposoben izvesti ta del javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ni sposoben za izvedbo prodaje vstopnic z lastnimi delavci na vsaj 300 drugih prodajnih mestih, saj nima prodajnih mest z lastnimi zaposlenimi (ima pa pogodbena prodajna mesta oz. prodajna mesta podizvajalcev, za katere ni predložil zahtevane dokumentacije), poleg tega je imel izbrani ponudnik v letu 2017 in letu 2018 povprečno manj kot 14 zaposlenih oseb.

Najprej gre pojasniti, da je v postopkih javnega naročanja potrebno razlikovati med pogoji za sodelovanje in tehničnimi specifikacijami. Pogoji za sodelovanje so element za ugotavljanje ponudnikove poklicne, ekonomsko-finančne in tehnično-kadrovske sposobnosti za izvedbo naročila (prim. prvi odstavek 76. člena ZJN-3). S pogoji za sodelovanje, ki so vezani na ponudnika, naročnik določi, kdo sploh lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila oz. kakšne lastnosti in kvalitete morajo imeti ponudniki, ki želijo konkurirati za pridobitev naročila. Medtem ko se pogoji nanašajo na osebo ponudnika, se tehnične specifikacije nanašajo na predmet javnega naročila. Tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve (prim. 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3). S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta.

V obravnavanem primeru je naročnik tehnične specifikacije opredelil v dokumentu »Tehnična specifikacija – OBR-5« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz tega dokumenta je razvidno, da je predmet javnega naročila prodaja vstopnic in artiklov z zagotovitvijo celovite programske podpore, pri čemer je naročnik določil lokacije prodaje oz. (zahtevane) načine prodaje vstopnic (in artiklov), in sicer:
- prodaja vstopnic na prodajnih mestih naročnika (tj. Križanke in lokacije prireditev),
- prodaja vstopnic preko spletne prodaje in
- prodaja vstopnic na drugih prodajnih mestih ponudnika.

Naročnik je vsak zahtevani način prodaje vstopnic tudi natančneje opisal, pri čemer je v zvezi s prodajo vstopnic na drugih prodajnih mestih ponudnika zapisal:
»Ponudnik mora zagotavljati prodajo vstopnic z lastnimi delavci tudi na drugih prodajnih mestih, in sicer mora zagotoviti prodajo vstopnic najmanj na 300 prodajnih mestih po Sloveniji«.

Pogoje za sodelovanje je naročnik določil v točki 3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V zvezi s pogoji za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost je naročnik v točki 3.1.3. »Tehnična in kadrovska sposobnost« zapisal:
»Ponudnik mora zagotoviti ustrezne tehnične in kadrovske zmogljivosti, ki omogočajo kvalitetno izvedbo celotnega naročila, skladno z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tehnična specifikacija naročila), pravili stroke ter določil predpisov in standardov s področja predmetnega naročila.
Dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (število zaposlenih), skladni s predlogo.
Dokazilo: Ponudnik potrdi izpolnjevanje pogoja s podpisom obrazca »Tehnična specifikacija«, skladno s predlogo«.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je slednji v ponudbi predložil izpolnjen in podpisan obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivosti (iz katerega izhaja, da ima izbrani ponudnik 11 redno zaposlenih za nedoločen čas) ter podpisan obrazec »Tehnična specifikacija«.

Ugotoviti gre, da naročnikova zahteva, na katero se sklicuje vlagatelj, in sicer, da ponudnik zagotovi (tudi) prodajo vstopnic z lastnimi delavci na najmanj 300 prodajnih mestih, predstavlja tehnično specifikacijo (in ne pogoja za sodelovanje), s katero je naročnik opredelil način izvedbe javnega naročila oz. enega izmed načinov prodaje vstopnic. Naročnik je s to zahtevo določil, na kakšen način bo potrebno v fazi izvedbe javnega naročila izvesti prodajo vstopnic, pri čemer naročnik ni zahteval, da ponudniki v zvezi z izpostavljeno tehnično specifikacijo predložijo kakršnokoli dokazilo. Čeprav naročnik sicer zahteva, da v fazi izvajanja javnega naročila (izbrani) ponudnik (oz. izvajalec) izvaja prodajo vstopnic z lastnimi delavci na najmanj 300 prodajnih mestih v Sloveniji, pa naročnik na nobenem mestu v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, da bi morali ponudniki v trenutku oddaje ponudbe izkazati sposobnost za »prodajo vstopnic z lastnimi delavci najmanj na 300 prodajnih mestih«. V smislu izkazovanja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje je naročnik sicer zahteval, da mora ponudnik zagotoviti »ustrezne tehnične in kadrovske zmogljivosti, ki omogočajo kvalitetno izvedbo celotnega naročila«, vendar pa pri tem vsebine navedene zahteve ni natančneje opredelil, saj ni določil vsebine besedne zveze »ustrezna tehnična in kadrovska zmogljivosti«. Naročnik tako ni določil niti minimalnega števila prodajnih mesti niti minimalnega števila kadrov, s katerimi mora razpolagati ponudnik, da bi mu naročnik priznal sposobnost za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. odločitve, št. 018-73/2018, 018-122/2018, 018-02/2019), da mora naročnik, skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), zahteve in pogoje za sodelovanje v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti jasno, natančno in na nedvoumen način, pri pregledu in ocenjevanju ponudb pa mora ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Pri presoji dopustnosti ponudb mora naročnik upoštevati tiste zahteve, ki so bile navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bile zapisane. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. odločitve, št. 018-195/2017, 018-23/2018, 018-132/2018), nejasnih ali vsebinsko nedoločnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razlagati v škodo ponudnikom.

Posledica naročnikove splošne določitve pogoja za sodelovanje (oz. posledica umanjkanja določitve vsebine besedne zveze »ustrezna tehnična in kadrovska zmogljivosti, ki omogočajo kvalitetno izvedbo celotnega naročila«) je ta, da izbranemu ponudniku, ki je v ponudbi priložil vsa zahtevana dokazila (tj. izpolnjen obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivostih in podpisan obrazec »Tehnična specifikacija«), zgolj na podlagi argumenta, da naj ne bi imel dovolj zaposlenih za izvedbo naročila in da naj ne bi razpolagal s 300 prodajnimi mesti (oz. da naj bi bila prodajna mesta, s katerimi razpolaga, prodajna mesta podizvajalcev), ni mogoče odreči priznanja pogojev za sodelovanje oz. sposobnosti za izvedbo javnega naročila. Vlagatelj zato z navedbami o številu zaposlenih pri izbranem ponudniku in z navedbami, da izbrani ponudnik nima prodajnih mest z lastnimi zaposlenimi delavci (pač pa ima izbrani ponudnik prodajna mesta (nenominiranih) podizvajalcev), ne more izkazati naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na sposobnost za izvedbo javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato kot nepotrebna zavrnila tako vlagateljev dokazni predlog za vpogled na spletno stran izbranega ponudnika kot tudi vlagateljev dokazni predlog za vpogled v izkaz poslovnega izida za izbranega ponudnika za leto 2018. S predlaganima dokaznima predlogoma bi namreč vlagatelj dokazoval okoliščine (in sicer število zaposlenih pri izbranem ponudniku in da izbrani ponudnik nima lastnih prodajnih mest), ki v obravnavani zadevi niso pravno relevantne za rešitev predmetnega spora. Slediti navedbam vlagatelja, da bi izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji moral izkazati, da (ob oddaji ponudbe) razpolaga z dovolj zaposlenimi in s 300 prodajnimi mesti, bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja za sodelovanje šele po poteku roka za oddajo ponudb, kar bi pomenilo kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Ker naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da ponudniki v zvezi z zahtevo glede prodaje vstopnic z lastnimi delavci na 300 prodajnih mestih predložijo kakršnokoli dokazilo, in ker od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot je od njih zahtevala vnaprej pripravljena dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, izbrani ponudnik v zvezi s to zahtevo, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ni bil dolžan predložiti dokazil, naročnik pa slednjega tudi ni bil dolžan preverjati, s tem povezane vlagateljeve navedbe pa gre zavrniti kot neutemeljene.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika preveriti z vidika instituta neobičajno nizke ponudbe.

V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami je treba najprej pojasniti, da nizka ponudbena cena sama po sebi ni prepovedana. Pravila javnega naročanja ponudbeno ceno določajo kot pomembno merilo za izbor najugodnejše ponudbe. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki naročnika zavezujejo, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje izgubo). Pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene je zato potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Lahko pa nizka cena v postopku oddaje javnega naročila v določenih okoliščinah pomeni, da je ponudnik napačno ovrednotil predmet javnega naročila, zaradi česar se lahko pojavi dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz tako oblikovane nizke cene (protipravnost samega ravnanja ponudnika, slabša kakovost izvedbe posla, možnost kasnejših sporov med pogodbenima strankama itd.) je naročnik upravičen preveriti ponudbene cene.

Ravnanje naročnika z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 86. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Takšno preverjanje mora naročnik izvesti v primeru, kadar ponudbo kot neobičajno nizko oceni sam ali kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Drugi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, preden zavrne neobičajno nizko ponudbo, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb.

V obravnavanem primeru je razvidno, da za preverjanje neobičajno nizke ponudbe niso bili izpolnjeni pogoji ne iz prve ne iz druge povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3. Pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizkih ponudb niso bili izpolnjeni, ker je naročnik prejel le dve ponudbi. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. odločitve, št. 018-147/2016, 018-126/2017, 018-109/2019), da je (ob predpostavki, da niso izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe), odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe, stvar njegove avtonomne presoje. Iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik ocenil ponudbo izbranega ponudnika za neobičajno nizko ali da bi se mu v zvezi z njo pojavil dvom o možnosti izpolnitve naročila, in da jo posledično želi zavrniti. Nasprotno, iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik obe ponudbi označil kot dopustni in da želi ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo izmed dopustnih ponudb. Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika v okviru avtonomne presoje ni ocenil kot neobičajne nizke oziroma ni ocenil, da v zvezi z njo obstaja dvom o izpolnitvi naročila, v konkretnem primeru (fakultativnega) postopka preverjanja ni bil dolžan izvesti. Glede na navedeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določbe 86. člena ZJN-3 oziroma da je opustil ravnanje, ki mu ga nalaga prvi odstavek 86. člena ZJN-3, s tem povezane vlagateljeve navedbe pa zavrača kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je kot nepotrebne zavrnila dokazne predloge za vpogled v analizo stroškov naročnikovega prodajnega mesta, za vpogled v evidence naročnika o prodaji vstopnic in artiklov za leto 2019 (posledično Državna revizijska komisija naročnika tudi ni pozivala na predložitev teh evidenc) in za postavitev izvedenca ekonomske stroke glede neobičajno nizke ponudbe. Z izpostavljenimi dokaznimi predlogi želi namreč vlagatelj dokazati, da bi naročnik moral oceniti ponudbo izbranega ponudnika za neobičajno nizko in začeti postopek po 86. členu ZJN-3. Ponoviti gre, da je naročnik (izven primerov, v katerih so izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe) avtonomen pri identificiranju neobičajno nizkih ponudb in posledično pri odločitvi o tem, ali bo pričel postopek ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe. V omenjeno odločitev, ki sodi v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje, vlagatelj (ne glede na pri tem uporabljeno argumentacijo) ni upravičen posegati, naročnikove odločitve pa s svojo presojo tudi ne more nadomestiti Državna revizijska komisija.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj navedbe o neobičajno nizki ponudbi izbranega ponudnika utemeljuje na lastnem izračunu minimalnih stroškov za obratovanje naročnikovega prodajnega mesta (tj. lokacija Križanke), pri čemer izračun temelji na prodaji na tem prodajnem mestu v letu 2019 in ponujeni proviziji izbranega ponudnika za to prodajno mesto. V obravnavanem primeru ne gre spregledati, da je izvajanje prodaje vstopnic na naročnikovem prodajnem mestu le eden izmed načinov prodaje vstopnic (naročnik namreč zahteva tudi spletno prodajo in prodajo na drugih prodajnih mestih), pri čemer pa vlagatelj niti ne zatrjuje, da izbrani ponudnik, ob upoštevanju ponujene provizije za spletno prodajo in ponujene provizije za prodajo na drugih prodajnih mestih, ne bi mogel pokriti stroškov, potrebnih za obratovanje naročnikovega prodajnega mesta. Vlagatelj sicer zatrjuje, da analiza za druga prodajna mesta daje »podobne rezultate, kot analiza za naročnikovo prodajno mesto«, vendar, kot to opozarja tudi naročnik, vlagatelj ni predložil dokazov oz. nobenih konkretnih izračunov, ki bi potrjevali njegove trditve.

Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik v izpodbijani odločitvi »ni izvedel točkovanja za presojo uspešnosti prejetih ponudb skladno s točko 3.2. Merila za izbiro najugodnejše ponudbe«, posledično pa izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila ni mogoče preizkusiti.

V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre pojasniti, da je naročnik v točki 3.2 »Merila za izbiro najugodnejše ponudbe« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil:
»Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika je najnižja skupna ponudbena vrednost izražena v obliki odstotka od prodaje vstopnic in artiklov (tč. A1, A2, A3, A4) oziroma v EUR za tisk brezplačnih vstopnic (tč. A5). Najugodnejši ponudnik bo tisti, ki bo dosegel najvišje število točk po sledeči formuli: A = A1 + A2 + A3 + A4 + A5«.

Naročnikov natančnejši opis izpostavljene formule pokaže, da je naročnik določil naslednja merila za oddajo javnega naročila:
A1 – Provizija za prodajo vstopnic na prodajnih mestih naročnika (max. 45 točk)
A2 – Provizija za prodajo vstopnic preko spletne prodaje (max. 20 točk)
A3 – Provizija za prodajo vstopnic na drugih prodajnih mestih ponudnika (skupaj max. 25 točk)
A4 – Provizija za prodajo artiklov na prodajnih mestih naročnika (skupaj max. 4 točke)
A5 – Tisk brezplačnih vstopnic in klubskih kartic (skupaj max. 6 točke).

Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nadalje izhaja, da bo ponudnik z najnižjo provizijo (oz. najnižjo ceno za tisk) prejel maksimalno predvideno število v okviru posameznega merila, ostalim ponudnikom pa se bo dodelilo (manjše) število točk, izračunano po formuli: najnižja ponudbena provizija (oz. najnižja ponudbena cena za tisk)/ponudbena provizija (oz. ponujena cena za tisk) posameznega ponudnika*število točk v okviru posameznega merila.

Ugotoviti gre, da je naročnik v izpodbijani odločitvi o oddaji javnega naročila navedel, da je ponudba izbranega ponudnika glede na merilo najugodnejša, ne da bi pri tem navedel število točk, ki ga je v okviru posameznega merila prejela posamezna ponudba, in skupno število točk, dodeljenih posamezni ponudbi. Državna revizijska komisija ugotavlja, da umanjkanje izpostavljenih podatkov še ne onemogoča preizkusa izpodbijane odločitve, kot to zatrjuje vlagatelj, saj ne gre spregledati, da je naročnik prejel (le) dve ponudbi in da je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila navedel vse podatke, ki so relevantni v okviru meril za oddajo javnega naročila. Naročnik je namreč navedel (vse) višine provizij in ceni za tisk, ki sta jih ponudila izbrani ponudnik in vlagatelj. Ker je vlagatelj seznanjen z merilom za oddajo javnega naročila, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in ker je vlagatelj razpolagal z vsemi relevantnimi podatki, ki vplivajo na dodelitev števila točk v okviru posameznega merila, je lahko preveril (ne)pravilnost naročnikovega zaključka, da je ponudba izbranega ponudnika glede na merila za oddajo javnega naročila, določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ekonomsko najugodnejša ponudba. Dodati še gre, da je iz izpodbijane odločitve razvidno, da je izbrani ponudnik v okviru vseh posameznih meril za oddajo javnega naročila ponudil nižje provizije oz. nižjo ceno za tisk kot vlagatelj, zato je, ob upoštevanju, da ponudnik z najnižjo provizijo oz. najnižjo ceno za tisk prejme vse točke v okviru posameznega merila, ostali ponudniki pa manjše število točk, povsem jasno, da je ponudba izbranega ponudnika prejela vse možne točke, torej 100 točk, vlagateljeva ponudba pa manjše število točk, posledično pa je ponudba izbranega ponudnika glede na merila za oddajo javnega naročila ekonomsko ugodnejša od vlagateljeve ponudbe. Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe, da ni mogoč preizkus izpodbijane odločitve, ker naročnik v njej ni »izvedel« točkovanja po posameznih merilih, zavrača kot neutemeljene.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 9. 3. 2020


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
















Vročiti:
– odvetnik Matej Ban, Dalmatinova ulica 2, 1101 Ljubljana,
– Festival Ljubljana, Trg francoske revolucije 1, 1000 Ljubljana,
– Programski atelje A & Z, d.o.o., Cesta na Brdo 17, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
– v spis zadeve, tu.