018-007/2020 Splošna bolnišnica Novo mesto,

Številka: 018-007/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Leče intraokularne in medicinski potrošni material za potrebe oddelka za okulistiko«, v podsklopu I.2.1 »Leča intraokularna, brezbarvna – hidrofobna, akrilna, asferična, single piece izvedba« sklopa I in podsklopu II.3.3 »Visokoelastična substanca« sklopa II, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MEDOPS, trgovina in storitve, d.o.o., Pod Hruševco 20, Vrhnika, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Novo mesto, Šmihelska cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 2. 2020

ODLOČILA

. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v delu podsklopa I.2.1 sklopa I, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 16-16/19 z dne 30. 11. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.857,78 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 6. 8. 2019, pod št. objave JN005606/2019-B01, popravka pa dne 16. 8. 2019 in dne 6. 9. 2019 pod št. objav JN005606/2019-K01 in JN005606/2019-K02 ter v Uradnem listu EU dne 7. 8. 2019, pod št. objave 2019/S 151-371905 in popravka dne 19. 8. 2019 in dne 9. 9. 2019 pod št. objav 2019/S 158-390634 in 2019/S 173-422112.

Naročnik je dne 30. 11. 2019 sprejel, dne 4. 12. 2019 pa objavil »Odločitev o oddaji naročila« št. 16-16/19, s katero je predmetno javno naročilo v podsklopu I.2.1 Leča intraokularna, brezbarvna – hidrofobna, akrilna, asferična, single piece izvedba (v nadaljevanju: podsklop I.2.1) sklopa I oddal ponudniku Kemofarmacija, veletrgovina za oskrbo zdravstva, d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedenega dokumenta izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo, ki je bila v podsklopu I.2.1 glede na merilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila uvrščena na prvo mesto, označil kot nedopustno, ker se je pri testiranju izkazalo, da ponujena leča vlagatelja ne ustreza potrebam naročnika, saj je pri vstavitvi IOL leče položaj sprednje haptike nepredvidljiv, IOL se lahko obrne za 180°, končna dioptrija pa se je po končani vstavitvi razlikovala od predvidene (myopizacija). V odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 30. 11. 2019 je naročnik javno naročilo v podsklopu II.3.3 »Visokoelastična substanca« (v nadaljevanju: podsklop II.3.3) sklopa II prav tako oddal izbranemu ponudniku, ponudba katerega je bila v podsklopu II.3.3 ocenjena kot ekonomsko najugodnejša, ponudba vlagatelja pa je bila glede na merila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila uvrščena na drugo mesto.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 12. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za podsklopa I.2.1 in II.3.3. ter povrnitev stroškov pravnega varstva. V zvezi s podsklopom I.2.I vlagatelj navaja, da je obrazložitev naročnika v zvezi z zavrnitvijo vlagateljeve ponudbe nezadostna, da bi mu omogočala pravno varstvo, saj so razlogi navedeni zelo splošno in pavšalno. Zatrjuje, da njegova ponudba v celoti izpolnjuje vse zahteve in pogoje naročnika, saj se po njegovem vedenju pri testiranju nobena testna leča pri vstavitvi ni nepravilno obrnila (kar lahko potrdi pri testiranjih prisotna predstavnica vlagatelja), naročnik pa ni ravnal skladno z 89. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je njegovo ponudbo označil kot nedopustno in naročilo oddal izbranemu ponudniku. Pojasnjuje, da so leče, ki jih ponuja, prednastavljene in je njihova prednost ravno v tem, da je položaj haptike vedno predvidljiv, v izkaz svojih navedb pa predlaga tudi izvlečke iz prospektov proizvajalca in strokovne publikacije. Nadalje vlagatelj poudarja, da je potrebno pri apliciranju leče injektor pravilno obrniti, v nasprotnem primeru bo leča iz injektorja sicer prišla na predviden način, a bo zaradi napačnega položaja samega injektorja narobe obrnjena. Ob nepravilni uporabi je položaj sprednje haptike vsake leče, vsakega proizvajalca lahko nepredvidljiv in se vsaka leča lahko obrne za 180°, zaradi česar je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), saj bi iz istih razlogov lahko zavrnil tudi ponudbo izbranega ponudnika. Izpostavlja tudi, da naročnik ob testiranju prisotni predstavnici vlagatelja ni izpostavil očitkov, ki bi jih slednja lahko pojasnila oziroma bi se že takrat ugotovilo, da očitki naročnika niso utemeljeni, ker tega naročnik ni storil, je kršil načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3). Vlagatelj hkrati zatrjuje, da do drugačnega rezultata končne dioptrije od pričakovanega lahko pride iz množice razlogov neodvisnih od tega za lečo katerega proizvajalca gre. Navaja, da je naročniku priložil leče za testiranje po svojem izboru, saj mu ni bilo sporočeno katere dioptrije naj predloži za testiranje. V primeru, da razpoložljive leče niso bile ustrezne dioptrije za dotičnega pacienta, bi moral naročnik najti ustreznejšega pacienta ali od vlagatelja zahtevati lečo druge dioptrije. Zatrjuje, da na podlagi datumov testiranj in datuma sprejema odločitve s strani naročnika (dne 30. 11. 2019), ni dvoma, da od testiranj do sprejema odločitve ni preteklo dovolj časa, da bi se oko stabiliziralo in ugotovila ustreznost končne dioptrije. Ker je razlogov za odstopanje v dioptriji lahko več, bi lahko naročnik enako ugotovil tudi za ponudbe ostalih ponudnikov, zaradi česar mu očita kršitev načela enakopravne obravnave in načela transparentnosti, saj ni bil izbran na pregleden način. Opozarja tudi, da predmetno ponujeno blago dobavlja številnim zasebnim ordinacijam v Republiki Sloveniji, pri čemer še ni dobil nobene pritožbe, da končna dioptrija ob uporabi teh leč ne bi bila ustrezna. Nadalje vlagatelj v zvezi s podsklopom II.3.3. navaja, da naročnik ni ravnal skladno z lastno dokumentacijo in določbami ZJN-3, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot dopustno, saj izbrani ponudnik ni ponudil kohezivnega visokoelastika, kot je to zahteval naročnik, temveč disperziven visokoelastik, zaradi česar bi moral naročnik njegovo ponudbo zavrniti kot nedopustno.

Naročnik je dne 20. 12. 2019 skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN kopijo zahtevka za revizijo posredoval izbranemu ponudniku. Iz dokumentacije naročnika izhaja, da v zakonsko določenem roku, niti kasneje ni prejel odgovora oziroma izjasnitve s strani izbranega ponudnika.

Naročnik je s sklepom št. 16-16/19 z dne 6. 1. 2020 revizijskemu zahtevku vlagatelja ugodil v delu, ki se nanaša na podsklop II.3.3 v katerem mu je vlagatelj očital, da je javno naročilo v navedenem podsklopu oddal ponudniku, ki ni predložil dopustne ponudbe. Naročnik je ugotovil, da navedbe vlagatelja držijo, zaradi česar je razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila št. 16-16/19 v podsklopu II.3.3 ter odločil, da vlagatelju v tem delu, v 15 dneh od vročitve sklepa, povrne stroške v znesku 395,75 EUR. Naročnik pa je s sklepom z dne 6. 1. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva v delu, ki se nanaša na podsklop I.2.1. Pojasnjuje, da v obrazložitvi odločitve navaja zgolj povzetek oziroma bistvo skupka s testiranjem prepoznanih neustreznih karakteristik ponujenih leč, saj meni, da javno objavljena odločitev ni mesto, kamor bi navajal vsa opažanja v zvezi s ponujenim in testiranim blagom (tudi iz razloga zaščite poslovnih interesov). Naročnik je pri testiranju omogočil prisotnost osebja vlagatelja, ki je pred testiranji medicinskemu osebju predložilo pisna navodila in izvedlo predstavitev blaga ter kratko šolanje za apliciranje vlagateljevih leč. Navaja, da predstavnica vlagatelja ni mogla opaziti težav v očesu pacienta in s kakšnimi težavami se je soočal operater, saj med izvajanjem operacije operater ni mogel podajati informacij o težavah pri izvajanju posega, ker je pacient med operacijo v budnem stanju in pod stresom že zaradi same operacije. Osebje je po opravljenem posegu izpolnilo testni obrazec in vanj vpisalo svoja opažanja ter izkušnje in mnenje o ustreznosti blaga, ugotovljeno pa je bilo, da je položaj prednje haptike nepredvidljiv, saj se začne razpirati v neželeno »S« smer, čeprav se je leča na koncu ob veliko manevriranja z injektorjem, razprla v pravi »Z« smeri. Dodaja še, da v primeru velikega manevriranja z injektorjem, pride zaradi manipulacij do povečane incidence edema roženic, kar je bilo opaziti pri pacientih, ki so jim vstavljali leče. Zavrača navedbe vlagatelja o neenakopravni obravnavi in pojasnjuje, da pri naročniku operacije izvaja visoko specializirano osebje pa tovrstnih težav pri enakovredni strokovni uporabi z lečami izbranega ponudnika niso imeli. Pojasnjuje, da je vlagatelja pozval na predložitev leč, ki se uporabljajo najpogosteje, do napak pri testiranju pacientov na naročnikovih aparaturah, na katerih se izmeri in določi leče, ki jih je potrebno vstaviti v oko, pa ni prišlo. Prilaga tudi tabeli ugotovitev razlik med želeno in končno dioptrijo in izvide pacientov z vstavljenimi lečami vlagatelja in lečami izbranega ponudnika. Naročnik ugotavlja, da glede na podatke pacientov, ki so jim bile vstavljene leče izbranega ponudnika v preteklih letih, ni bistvenih sprememb med pregledi 1 teden ali 3 mesece po vstavitvi leče ter zatrjuje, da do razlik med končno in želeno dioptrijo ni prišlo iz razlogov nepopolno odstranjene visokoelastične substance (dopušča sicer možnost, da bi do takšnega izida prišlo, vendar le izjemoma). Poudarja, da podatki iz priloženih tabel izkazujejo rezultate po vstavitvi vlagateljevih leč in zatrjuje, da je pri 7 pacientih prišlo do odstopanj večjih od 0,5 dioptrije med želeno in končno dioptrijo. Zanika tudi očitke v zvezi z zatrjevano kršitvijo načela transparentnosti po 6. členu ZJN-3, saj je v dokumentaciji v zvezi za oddajo javnega naročila, ki je bila javno objavljena - vsem zainteresiranim subjektom podal vse informacije, ki jih potrebujejo za kakovostno pripravo ponudb.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 15. 1. 2020, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 21. 1. 2020 in dne 3. 2. 2020, skladno s četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, naročnika pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije, naročnik je dopolnitev odstopil dne 23. 1. 2020 in 7. 2. 2020.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 1. 2020 opredelil do naročnikovega sklepa št. 16-16/19 z dne 6. 1. 2020. Vztraja pri dosedanjih navedbah in dodaja, da skladno s prakso Državne revizijske komisije (zadeva št. 018-089/2018) ne zadošča, da naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila poda zgolj zaključek svojih ugotovitev. Nadalje pojasnjuje, da naročnik njegova navodila medicinskemu osebju, v obrazložitvi sklepa št. 16-16/19 z dne 6. 1. 2020, povzema popolnoma napačno in nejasno, napotki vlagatelja so bili drugačni, kar kaže na to, da naročnik navodilom za pravilno vstavitev leče vlagatelja ni sledil. Potreba po »veliki meri manevriranja« če je res obstajala, pa je tako posledica napake medicinskega osebja in ne neustreznosti leče. Pojasnjuje tudi, da mikro rotacija niti ni nujna, kar je razvidno iz predlaganih videoposnetkov objavljenih na kanalu Youtube. V potrditev ustreznosti ponujene leče predlaga izvedenca medicinske stroke (oftamologa). Oporeka naročnikovim navedbam, da ob pričetku uporabe leč izbranega ponudnika ni imel težav, ki jih očita vlagateljevim lečam, v izkaz svojim trditvam predlaga zaslišanje takratne predstavnice zastopnika YY. Zatrjuje, da ne držijo navedbe naročnika v zvezi z izbiro leč za optimalne primere, saj je iz podatkov o pacientih razvidno, da jih ima polovica resna bolezenska stanja. Očita, da je naročnik med vsemi pacienti z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika izbral 10 najbolj optimalnih, kjer je razlika med želeno in končno dioptrijo najmanjša; da naročnik v pregledu dioptrije pacientov z vstavljenimi lečami vlagatelja navaja podatke o astigmatizmu (roženičnem cilindru »Dcyl«), ki nima nobene zveze s ponujeno lečo, za korekcijo astigmatizma se namreč uporablja torična leča; da naročnik pregledov pacientov z vstavljenimi lečami vlagatelja ni opravil 1 mesec po operaciji, ampak različno (nekatere pa celo po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila); da je naročnik nekatere meritve glede vprašanja katere leče vlagatelja je potrebno vstaviti pacientom, opravil šele po izvedeni operaciji; da je meritev glede potrebne dioptrije za vstavitev leče vlagatelja pri pacientu št. 7 izvedena še preden je naročnik imel konstante vlagatelja za ponujeno lečo; da pri pacientu št. 3 ni izračuna za potrebno lečo vlagatelja, a je naročnik vseeno navedel izmerjeno potrebno dioptrijo; da je pri pacientu št. 13. zavestno izbrana leča vlagatelja večje dioptrije od izmerjene; vse navedeno pa vpliva na rezultat končne dioptrije. Vlagatelj navaja, da navedbe naročnika glede nebistvenih sprememb dioptrije 1 teden in 1 ali 3 mesece po operaciji ne držijo, v izkaz navaja celo podatke, ki jih je naročnik sam priložil v sklepu št. 16-16/19 z dne 6. 1. 2020 in iz katerih izhajajo razlike v odstopanju dioptrije 1 dan po operaciji in na drugem pregledu tudi pri pacientih, ki so jim bile vstavljene leče izbranega ponudnika.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik vlagatelju, v delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na podsklop II.3.3, s sklepom z dne 6. 1. 2020, ugodil in razveljavil Odločitev o oddaji naročila št. 16-16/19 z dne 30. 11. 2019 v delu, ki se nanaša na podsklop II.3.3., zaradi česar se Državna revizijska komisija do tega dela zahtevka za revizijo ne opredeljuje posebej.

Glede na vlagateljeve očitke o nejasni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila, je potrebno ugotoviti, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila«, z dne 30. 11. 2019, razloge za zavrnitev posameznih ponudb navedel v tabeli, in sicer po posameznih sklopih, podsklopih in zaporednih številkah. Pri tem je v delu tabele, ki se nanaša na podsklop I.2.1 v 2. stolpcu navedel, da je kot nedopustno izločil ponudbo vlagatelja. Razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe je naročnik prav tako pojasnil v 2. stolpcu tega dela tabele, v katerem je navedel: »Pri testiranju se je izkazalo, da ponujena leča ne ustreza potrebam naročnika. Pri vstavitvi IOL leče je položaj sprednje haptike nepredvidljiv. IOL se lahko obrne za 180'. Po vstavitvi leče se je končna dioptrija razlikovala od predvidene (myopizacija).«

V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (primerjaj odločitve v zadevah, št. 018-71/2010, 018-284/2011, 018-096/2016, 018-258/2017, 018-265/2017 in 018-089/2018, na katero se sklicuje tudi vlagatelj), je namen odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji javnega naročila zakonita ali ne.

Naročnik je v obrazložitvi izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila pojasnil razloge neustreznosti vlagateljeve ponudbe, in sicer, da se je pri testiranju izkazalo, da je položaj sprednje haptike nepredvidljiv ter da se lahko IOL obrne za 180°, poleg navedenega pa je pojasnil tudi, da se je pri testiranju izkazalo, da se je po vstavitvi leče končna dioptrija razlikovala od predvidene (myopizacija). Tudi sicer je iz zahtevka za revizijo razvidno, da je vlagatelj lahko jasno razbral prave razloge za izločitev njegove ponudbe, saj se obširno opredeljuje do razlogov, ki jih je naročnik navedel pod točko I.2.1 tabele odločitve o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe obrazložil na način, da se je vlagatelj lahko seznanil s pravno kvalifikacijo njegove ponudbe in dejanskimi razlogi, zaradi katerih je naročnik njegovo ponudbo v podsklopu I.2.1 ocenil kot nedopustno. Naročnikova odločitev v predmetnem postopku javnega naročila ne nasprotuje določbi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero mora naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in je glede na konkretne okoliščine obrazložena do te mere, da se je vlagatelj lahko seznanil z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, ki jih je lahko tudi preveril ter zoper odločitev vložil zahtevek za revizijo, v katerem je lahko navedel vsa relevantna dejstva in predložil dokaze, s katerimi dokazuje njeno nezakonitost. V obravnavanem postopku zato Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam, da naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila ni obrazložena oziroma ni jasno obrazložena, ni mogla slediti.

Glede na dejstvo, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v odločitvi o oddaji naročila označil kot nedopustno, ker je pri vstavitvi IOL leče položaj sprednje haptike nepredvidljiv, IOL pa se lahko obrne za 180°, vlagatelj pa zatrjuje, da ob pravilni uporabi injektorja, do napak ne more priti, v primeru nepravilne uporabe leče pa je rezultat enak pri leči vsakega proizvajalca, je med vlagateljem in naročnikom najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik postopek testiranja izvedel v skladu z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 ter ali je ravnal pravilno in skladno z načeli enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti, ko je vlagateljevo ponudbo po izvedenem testiranju v podsklopu I.2.1 označil kot nedopustno.

29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je ponudba dopustna, kadar (med drugim) ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko (med drugim) preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3. Iz citiranih določil ZJN-3 izhaja, da je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe ta, da mora ponudba ustrezati tistim zahtevam naročnika, ki se nanašajo na predmet javnega naročila in jih naročnik določi s tehničnimi specifikacijami.

V skladu s točko b) 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo v primeru javnega naročila blaga ali storitev tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti.

S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. način delovanja in uporabe, stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Ker je ponudnik tisti, ki mora v ponudbi dokazati, da ponuja blago z zahtevanimi tehničnimi lastnostmi (deveti odstavek 68. člena ZJN-3), mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddaji javnega naročila določiti tudi način izkazovanja tehnične ustreznosti ponujenega blaga (npr. z opisom tehničnih lastnosti, predložitvijo skic, prospektov, izjav in druge tehnične dokumentacije itd.). Ob tem ZJN-3 v okviru dokazil za ugotavljanje tehnične usposobljenosti ponudnikov predvideva, da lahko naročnik v zvezi s proizvodi, ki jih je treba dobaviti, od ponudnikov zahteva predložitev vzorcev, opisov ali fotografij, katerih ustreznost mora biti potrjena, če to zahteva naročnik (točka k) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Ker gre pri pregledovanju in ocenjevanju vzorcev ponujenega blaga za del postopka pregledovanja in ocenjevanja ponudb, je naročnik pri tem dolžan upoštevati tista pravila, ki so določena v ZJN-3. Naročnik mora tekom ocenjevanja in vrednotenja ponudb ravnati tudi v skladu z načeloma preglednosti in enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb mora tako naročnik ustrezno dokumentirati, kar se nanaša tudi na preizkušanje vzorcev. Iz dokumentacije mora biti razvidno, na kakšen način je izvedel postopek preizkušanja vzorcev in kaj je pri tem ugotovil.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik tehnične zahteve določil v poglavju »Tehnične specifikacije«, v katerem je za blago iz podsklopa I.2.1 določil naslednje zahteve:

»1. Ostra robova (sprednji in zadnji) optike in haptike. Imeti morajo dodaten oster rob ob robu optike, cirkularno (360°), na eni ali obeh straneh (sprednja ali zadnja stran optike).
2. Velikost: optika 6mm, skupaj s haptikami 12 - 13mm.
3. Upogljivost (mehke).
4. Izdelane kot single piece (optika leče in haptiki so izdelane iz hidrofobnega akrilata).
5. Posteriorne.
6. Omogočati implantacijo z implantacijsko pinceto in injektorjem.
7. Razpon dioptrij vsaj od od +5 do do +32.00.
8. Polovične dioptrije vsaj od +5 do +30. (Ponudnik lahko ponudi tudi polovične dioptrije vsaj od +10D do +30D).
9. Ponudnik mora dobaviti implantacijske pincete, injektorje in držala (če so potrebna) za injektorje. Injektorje, cartridge in držala dobavi ponudnik gratis.
10. Leča mora imeti UV filter.
11. 12.Leče morajo biti asferične.«

V točki 8 poglavja »Tehnične specifikacije« je naročnik določil tudi pravila za vzorčenje blaga: »V primeru, da naročnik ponujenega blaga ne pozna ali ga še ni uporabljal, si pridržuje pravico do testiranja ponujenega blaga. Ponudnik bo moral na poziv naročnika, v roku 6 delovnih dni, predložiti brezplačne vzorce ponujenega blaga in se udeležiti predstavitve ponujenega blaga oz. ponudbe, v primeru, da bo naročnik to zahteval. K vzorcem mora biti obvezno priloženo navodilo za uporabo v slovenskem jeziku oz. naročnik dopušča, da za artikle z enostavno uporabo ni potrebno predložiti navodil v slovenskem jeziku, lahko so v angleškem jeziku. Kljub temu si naročnik pridržuje pravico, da ponudnika - v primeru, da bi se uporabniki naročnika opredelili, da so navodila v slovenskem jeziku za posamezne artikle vseeno potrebna - pozove k predložitvi navodil v slovenskem jeziku. Navodila za uporabo v slovenskem jeziku bo moral ponudnik zagotoviti tako ob dostavi vzorcev, kot kasneje ob dobavi blaga.

V kolikor se pri testiranju ugotovi, da blago ne ustreza potrebam naročnika, si naročnik pridržuje pravico, da blago izloči iz nadaljnjega ocenjevanja ponudb.«

Iz citiranih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da je naročnik na eni strani določil specifične tehnične zahteve, ki jih morajo izpolnjevati ponujene leče, na drugi strani pa si je pridržal tudi pravico zahtevati vzorce blaga, ki ga še ne pozna in jih preizkusiti. Tako ni dvoma, da je bil naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upravičen pridobiti vzorce od vlagatelja in tudi izvesti postopek testiranja, v katerem je lahko ugotavljal, ali ponujeno blago izpolnjuje specifične strokovne zahteve, naštete v posameznih alinejah za podsklop I.2.1 v poglavju »Tehnične specifikacije«, upravičen pa je bil preveriti tudi zahteve v zvezi s siceršnjim delovanjem oziroma uporabo proizvoda, ki jih naročnik lahko upravičeno pričakuje od predmeta javnega naročila. Naročnik je namreč v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila napovedal, da bo blago izločil, če bo pri testiranju ugotovil, da ne ustreza potrebam naročnika.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat ugotovila (npr. v zadevah št. 018-15/2012, 018-65/2013, 018-160/2017 in 018-124/2018), so nekatere lastnosti blaga, glede na njegovo običajno rabo, pričakovane in jih mora ponujeno blago izpolnjevati ne glede na to, ali jih je naročnik izrecno navedel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Gre za lastnosti, ki so v povezavi s predmetom javnega naročila in namenom, ki ga naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila, same po sebi umevne in posledično pričakovane, naročnik pa je pri preizkušanju vzorcev, glede na namen uporabe blaga, upravičen preveriti tudi te lastnosti. Odgovor na vprašanje, ali gre pri določeni stvari za lastnost, ki jo naročnik upravičeno pričakuje, je odvisen od konkretnih okoliščin posameznega javnega naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila, v katerem naročnik naroča intraokularne leče, med strankama ni sporno, da sta nepredvidljiv položaj sprednje haptike (ki predstavlja »izrastek« iz leče, ki jo med posegom pritrdijo na cilirano mišico ) in možnost obrnitve leče za 180° takšni okoliščini, ki pomenita funkcionalno neustreznost ponujenega blaga, zaradi katerih je naročnik upravičen izločiti ponudbo iz postopka.

Z vpogledom v dokumentacijo naročnika, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 30. 9. 2019 pozval k dostavi vzorcev ponujenega blaga (leče XX kat. št. XY). V dopisu je naročnik navedel, da bo prejete vzorce ponujenega blaga pregledal in preveril ali ponujeno blago funkcionalno in kakovostno ustreza oziroma izpolnjuje pričakovane lastnosti. Ponudnik je na podlagi navedenega poziva, dne 1. 10. 2019, naročniku odstopil vzorce.

Kot izhaja iz zgoraj citirane zahteve 8. točke poglavja »Tehnične specifikacije« je naročnik določil, da morajo biti k vzorcem obvezno priložena navodila za uporabo v slovenskem jeziku oziroma naročnik dopušča, da za artikle z enostavno uporabo ni potrebno predložiti navodil v slovenskem jeziku, lahko so v angleškem jeziku. Državna revizijska komisija z vpogledom v odstopljeno dokumentacijo naročnika ugotavlja, da je vlagatelj dne 21. 10. 2019 po elektronski pošti odstopil pisna navodila za aplikacijo leč, hkrati je predstavnica vlagatelja, ki je bila prisotna tudi na testiranjih, posredovala tudi priporočila proizvajalca XX za implementacijo hidrofobnih leč XX, iz katerih izhaja:

»When inserting the lens:
1. Prepare the RayOne injector as per the instructions for use, ensuring a good quantity of viscoelastic is injected into the cartridge.
2. Insert the Injector tip through incision with bavel down and flap horizontal to the right as per instructions for use (3 o'clock position).
3. Rotate injector clockwise 30-45 Degrees. Before delivering first haptic (4 to 5 o'clock position).
4. Deliver first haptic and then Return the injector to the original bavel down position with flap horizontal to right (3 o' clock position) to deliver the optic and trailing haptic. This ensures the optic is delivered straight and level.«

Iz odstopljene dokumentacije naročnika ne izhaja, da je naročnik vlagatelja pozval k predložitvi navodil v slovenskem jeziku, zaradi česar je mogoče ugotoviti, da je navodila sprejel kot ustrezna in jih tudi razumel. Iz citiranih navodil izhaja, da je potrebno lečo aplicirati tako, da se konica injektorja vstavi tako, da je poševni rob obrnjen navzdol ter da je krilce vzporedno na desni strani (primer urinega kazalca, ki kaže 3.00), nato se naredi mikro rotacija v smeri urinega kazalca (do pozicije, ki kaže 4.00 do 5.00), ter zatem nazaj rotacija na pozicijo, ki kaže 3.00.

Z vpogledom v odstopljeno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik postopek preizkušanja dokumentiral v Obrazcih za testiranje blaga z dne 24. 10. 2019, dne 6. 11. 2019, dne 11. 11. 2019 in dne 21. 11. 2019. Na podlagi navedene dokumentacije o izvedenem testiranju pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da iz obrazcev izhaja, da je naročnik ugotovil, da leče vlagatelja v celoti izpolnjujejo določene tehnične zahteve, ki so naštete v poglavju »Tehnične specifikacije« za podsklop I.2.1. Medicinsko osebje, ki je testiralo vlagateljeve leče je namreč na vseh Obrazcih za testiranje blaga označilo, da »artikel ustreza vsem tehničnim zahtevam (dim., sestava,...)«. V dveh testnih obrazcih naročnika pa je razvidno, da sta operaterja testiranja ugotovila, da kljub ustreznosti leč - rezultat testiranja ni ustrezen. Iz obrazcev testiranja sicer ne izhaja način apliciranja leč, vendar je naročnik v sklepu št. 16-16/19 z dne 6. 1. 2020 povzel navodila vlagatelja, skladno s katerimi je apliciral leče v okviru testiranja ustreznosti le-teh. Iz navedb naročnika je razvidno, da je vlagateljeva navodila povzel napačno, saj navaja: »je potrebno injektor na začetku aplikacije leč zarotirati za 45° v nasprotni strani od urinega kazala (primer urinega kazalca, ki kaže na 9:00), ker se sicer haptika začne odpirati v neželeni smeri »S« (pri takem razpiranju se leča pogosto zarotira okoli svoje horizontalne osi za 180°- s spodnjo ploskvijo navzgor in zgornjo navzdol ter posledičnimi pooperativnimi velikimi odstopanji dioptrij) in nato v željeni smeri »Z«.«. Ker iz dokumentacije o testiranju vzorcev ni mogoče ugotoviti ali je pri aplikaciji leč naročnik ravnal v skladu s priloženimi navodili in priporočili proizvajalca, iz naročnikovih povzetkov navodil (skladno s katerimi se je ravnal v postopku testiranja) pa izhaja, da je bil pri aplikaciji leč med testiranjem uporabljen diametralno nasproten postopek, kakor izhaja iz navodil in priporočil proizvajalca leč, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre slediti vlagateljevim navedbam o naročnikovem nepravilnem ravnanju pri apliciranju leče. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je naročnik strokovna institucija, v kateri so zaposleni zdravstveni delavci, ki imajo posebna znanja na tem področju, vendar glede na navedeno dejansko stanje in odstopljeno dokumentacijo ni mogoče zaključiti, da je naročnik pri testiranju ustreznosti ponujenega blaga vlagatelja ravnal skladno z navodili proizvajalca za vstavitev leč, posledično sta njegovo ravnanje in ocena v zvezi z nedopustnostjo vlagateljeve ponudbe v nasprotju z določili 6., 7. in 89. člena ZJN-3.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na naročnikove ugotovitve odstopanja končne dioptrije vlagateljevih leč od predvidene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da obstaja veliko okoliščin, zaradi katerih se končna dioptrija lahko razlikuje od predvidene, do sprejema odločitve naročnika pa še ni poteklo dovolj časa, da bi se oko stabiliziralo, da bi lahko ocenili končno dioptrijo.

Naročnik je v sklepu z dne 6. 1. 2020 navedel, da je za testiranje vlagateljeve leče izbral optimalne primere (z ne preveč trdo katarakto) in brez kakšnih posebnih bolezenskih stanj (za primerjavo pa je priložil tudi tabelo in izvide pacientov (optimalni primeri) z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika). Zavrača vlagateljeve navedbe o možnih spremembah končne dioptrije in navaja, da med pregledi 1 teden, 1 mesec in 3 mesece po vstavitvi leče ni bistvene razlike. Zavrača tudi možnost razlikovanja končne dioptrije od predvidene iz razloga nepopolno odstranjene visokoelastične substance in navaja, da to možnost sicer dopušča, vendar le izjemoma (v osamljenih primerih). Pri končnih dioptrijah pacientov z vstavljenimi lečami vlagatelja pa je prišlo do prevelikega odstopanja končne dioptrije od predvidene kar pri 7 pacientih, pri čemer je pri pacientih z vstavljeno lečo izbranega ponudnika odstopanj bistveno manj in so manjša.

Vlagatelj v vlogi z dne 15. 1. 2020 naročniku očita, da iz (s strani naročnika) priloženih izvidov izhaja, da ni izbral optimalnih primerov za testiranje njegovih leč, kot primere rezultatov vstavitve leče izbranega ponudnika pa je izbral 10 najbolj optimalnih primerov. Navaja ugotovljene pomanjkljivosti v zvezi z meritvami in pregledi pacientov pred opravljenimi operacijami in po opravljenih operacijah, ki izhajajo iz (s strani naročnika) priloženih izvidov pacientov ter možnosti korekcije dioptrije na drugem pregledu. Izpostavlja pa tudi zavajajoče ugotovitve o astigmatizmu, ki se ga korigira z drugimi vrstami leč.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe vlagatelja v vlogi z dne 15. 1. 2020, v zvezi z ugotovitvami, ki izhajajo iz izvidov pacientov, ki so jim bile vstavljene leče vlagatelja in izbranega ponudnika pravočasne in jih je v konkretnem primeru skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN presojala, saj vlagatelj navedenih dejstev in dokazov brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, izvide pacientov je namreč naročnik priložil šele s sklepom z dne 6. 1. 2020.

V kolikor gre vlagateljeve navedbe, da naročnik za testiranje njegovih leč ni izbral optimalnih primerov (pač pa primere z različnimi bolezenskimi stanji), za primerjavo pa je izbral 10 najugodnejših pacientov z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika ter navedbe v zvezi z razlikami pri (ne)opravljenih pregledih pacientov, razumeti, da je naročnik z navedenim ravnanjem različno presojal ustreznost rezultatov končne dioptrije, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je revizijske navedbe potrebno presojati z vidika enakopravne obravnave ponudnikov.

Kot je bilo zgoraj že navedeno, mora naročnik tekom ocenjevanja in pregledovanja ponudb med drugim ravnati tudi v skladu z načelom enakopravne obravnave vseh ponudnikov.

Naročnik mora v skladu s 7. členom ZJN-3 zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet javnega naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z načelom enakopravne obravnave mora naročnik zagotoviti, da ponudnike obravnava na enak način in da tudi v postopku ocenjevanja in pregledovanja ponudb pri vseh ponudnikih enako upošteva vse zahteve, ki jih je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Iz izpostavljenega načela enakopravne obravnave ponudnikov izhaja, da se primerljive situacije ne smejo obravnavati različno in da se različne situacije ne smejo obravnavajo enako. Kljub dejstvu, da gre v konkretnem primeru za testiranje leč, ki jih naročnik vstavlja različnim pacientom z različnimi zdravstvenimi stanji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora naročnik tudi v takšnem primeru ravnati skladno z načelom enakopravne obravnave in zagotoviti primerljivo obravnavo ponudb ter ne sme ustvarjati okoliščin, ki bi pomenile kakršnokoli diskriminacijo ponudnikov, ki ni objektivno utemeljena.

Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da je v konkretnem postopku oddaje javnega naročila treba upoštevati, da naročnik leče, ki jih je izbrani ponudnik ponudil v predmetnem postopku, na podlagi izvedenega javnega naročila uporablja že nekaj let, zaradi česar skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ni testiral vzorcev leč, ki jih že pozna (glej 8. točko Tehničnih specifikacij), temveč je pri ocenjevanju in pregledovanju ustreznosti ponujenih leč izbranega ponudnika upošteval ugotovitve in rezultate, ki jih je pridobil v času uporabe leč na podlagi preteklih javnih naročil (priložil je tabelo in izvide 10 pacientov).

Država revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo naročnika (testne obrazce, izvide pacientov, ki jim je bila vstavljena leča vlagatelja (XX, kat. št. XY) in izvide pacientov, ki jim je bila vstavljena leča izbranega ponudnika (YY, kat. št. YZ) ter priloženi tabeli ugotovitev končnih dioptrij) in ugotovila, da iz izvidov pacientov z vstavljenimi lečami vlagatelja izhaja, da je naročnik vlagateljeve leče vstavil 13 pacientom, kot podatke za primerjavo pa navaja rezultate 10 pacientov z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je iz priloženih izvidov pacientov, ki jim je bila vstavljena leča vlagatelja in iz priložene tabele naročnika ugotovila naslednje:
- pac. št. 1 - prejema terapijo anti VEGF (pacient seznanjen, da ostrina vida ne bo najboljša zaradi sprememb na mrežnici), en dan po operaciji izveden pregled, vendar ni podatkov o opravljenem drugem pregledu po operaciji;
- pac. št. 2 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija;
- pac. št. 3 - ni meritve za ugotavljanje dioptrije leče, ki jo je potrebno vstaviti pacientu, ni podatkov o opravljenem drugem pregledu po operaciji;
- pac. št. 4 - ugotovljen astigmatizem in starostna slabovidnost, drugi pregled po operaciji opravljen po sprejemu izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila;
- pac. št. 5 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija;
- pac. št. 6 - ni ugotovljenih posebnosti;
- pac. št.7 - astma, izračun za ugotovitev potrebne dioptrije leče vlagatelja opravljen, ko še ni bilo vnesenih komponent vlagatelja, ugotovljena ustrezna končna dioptrija;
- pac. št. 8 - drugi pregled po operaciji opravljen šele po sprejemu izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila;
- pac. št. 9 - degeneracija makule in zadajšnega pola, terapija VEGF, zdravi se zaradi vlažne oblike SDM, ugotovljen astigmatizem in starostna slabovidnost, drugi pregled po operaciji opravljen šele po sprejemu izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila;
- pa. št. 10 - izračun za ugotavljanje leče, ki jo je potrebno vstaviti pacientu, opravljen po vstavitvi leče, ni podatkov o opravljenem prvem pregledu po operaciji, ne o drugem pregledu po operaciji;
- pac. št. 11 - sladkorna bolezen tipa 2, ni podatkov o opravljenem prvem pregledu po operaciji, ne o drugem pregledu po operaciji;
- pac. št. 12 - drugi pregled opravljen po sprejemu izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila, ugotovljena ustrezna končna dioptrija;
- pac. št. 13 - atrofija vidnega živca in degeneracija makule.

Državna revizijska komisija je iz priloženih izvidov pacientov, ki jim je bila vstavljena leča izbranega ponudnika in priložene tabele naročnika ugotovila naslednje:
- pac. št. 1 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ugotovljena razlika med prvim in drugim pregledom v končni dioptriji (odstopanje Dcyl od predvidenega prvi dan po operaciji 1,26, odstopanje na drugem pregledu pa 0,49);
- pac. št. 2 - glavkom, sladkorna bolezen tipa 2 in terapija VEGF, ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ugotovljena razlika med prvim in drugim pregledom v končni dioptriji (odstopanje Dsph od predvidenega prvi dan po operaciji 8,46, odstopanje na drugem pregledu pa 0 in odstopanje Dcyl prvi dan po operaciji 2,0, odstopanje na drugem pregledu pa 0);
- pac. št. 3 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ugotovljena razlika med prvim in drugim pregledom v končni dioptriji (odstopanje Dsph od predvidenega prvi dan po operaciji 0,32, odstopanje na drugem pregledu pa 0 in odstopanje Dcyl od predvidenega prvi dan po operaciji 2,28, odstopanje na drugem pregledu pa 0,53);
- pac. št. 4 - glavkom in terapija VEGF, ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ugotovljena razlika med prvim in drugim pregledom v končni dioptriji (odstopanje Dcyl od predvidenega prvi dan po operaciji 1,5, odstopanje na drugem pregledu pa 0,5);
- pac. št. 5 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ugotovljena razlika med prvim in drugim pregledom v končni dioptriji (odstopanje Dcyl od predvidenega prvi dan po operaciji 1,39, odstopanje na drugem pregledu pa 0,11);
- pac. št. 6 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija;
- pac. št.7 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ni podatka o drugem pregledu po operaciji;
- pac. št. 8 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ni podatka o drugem pregledu po operaciji;
- pac. št. 9 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija;
- pac. št. 10 - ugotovljena ustrezna končna dioptrija, ni podatka o drugem pregledu po operaciji.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pri 4 pacientih z vstavljenimi vlagateljevimi lečami ugotovil ustrezno končno dioptrijo. Leča vlagatelja je bila vstavljena 13 pacientom, od tega 6 pacientom z različnimi bolezenskimi stanji, pri čemer je bil pacient št. 1 celo opozorjen, da ostrina vida ne bo najboljša. Glede na navedeno ni mogoče slediti naročniku, da je za testiranje izbral optimalne primere brez posebnih bolezenskih stanj. Nadalje je iz priloženih izvidov pacientov Državna revizijska komisija ugotovila, da gre slediti vlagatelju, da iz priložene dokumentacije ne izhaja, da je naročnik pri 4 pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja sploh izvedel drugi pregled stanja končne dioptrije (pacienti št. 1, 3, 10, 11), pri čemer pri izvidih 2 pacientov z vstavljenimi lečami vlagatelja (pac. št. 10 in 11) ne izhaja, da bi naročnik sploh opravil pregled kadarkoli po operaciji. Pri pacientih z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika pa izhaja, da je drugi kontrolni pregled opravil pri 7 od 10 pacientov (pri vseh 7 pacientih je bilo ugotovljeno odstopanje končne dioptrije izmerjene en dan po operaciji in končne dioptrije izmerjene na drugem kontrolnem pregledu). Ugotovljene razlike odstopanj dioptrije med prvim dnem po operaciji in drugim pregledom (pri pacientih z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika) kažejo na možnost korekcije dioptrije s potekom časa po operaciji (tudi iz odstopanja Dshp 8,46 na odstopanje Dshp 0), zato upoštevaje podatke o vstavljenih lečah izbranega ponudnika, ni mogoče slediti naročnikovim navedbam, da je možna le minimalna korekcija oziroma da sprememba ni bistvena. Možnosti navedene korekcije dioptrije pa pri pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja, naročnik glede na neopravljene druge preglede (kar pri 4 pacientih) sploh ni mogel upoštevati.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je naročnik pri 5 pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja drugi pregled opravil šele po izdaji izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila (pacienti št. 4, 7, 9, 12 in 13), pri čemer je pri teh pacientih zaključek o neustreznosti končne dioptrije podal še pred ugotovljenimi odstopanji končne dioptrije od predvidene.

Na podlagi navedenega je potrebno ugotoviti, da je naročnik pri izbiri pacientov in pri opravljanju meritev in pregledov (pred in po operaciji) pri pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja in pacientih z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika, ravnal različno, saj je kot izhaja iz priloženih izvidov pri pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja več pacientov z različnimi bolezenskimi stanji, nadalje je pri nekaterih pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja naročnik drugi pregled po operaciji opravil po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila, ali pa iz priložene dokumentacije ni mogoče ugotoviti, da je drugi pregled pri nekaterih pacientih z vstavljenimi lečami vlagatelja sploh opravil za razliko od predstavljenih ugotovitev, ki izhajajo iz izvidov pacientov z vstavljenimi lečami izbranega ponudnika. Pri podatkih vstavljenih leč izbranega ponudnika je namreč razvidno, da je naročnik opravil meritve na drugem pregledu v vseh primerih, kjer je bilo odstopanje med končno in predvideno dioptrijo prvi dan po operaciji večje (pri 7 od 10 pacientov).

Na podlagi navedenega je potrebno zaključiti, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pri obravnavi prispelih ponudb ravnal v nasprotju s temeljnim načelom transparentnosti (6. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), nezakonito pa je posledično tudi ravnanje naročnika, ki je na podlagi tako izvedene obravnave in presoje ustreznosti končne dioptrije vlagateljevo ponudbo označil kot nedopustno.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročnik ni ravnal skladno z določili lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili 89. člena ZJN-3 ter načeli transparentnosti in enakopravne obravnave iz 6 in 7. člena ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo iz razlogov ugotovljene nepredvidljivosti sprednje haptike in možnosti obrnitve IOL za 180° ocenil kot nedopustno, prav tako pa ni ravnal skladno z načeli transparentnosti iz 6. člena ZJN-3 in enakopravne obravnave iz 7. člena ZJN-3, ko je v okviru ugotavljanja ustreznosti leč vlagatelja ravnal drugače kot pri presoji ustreznosti leč izbranega ponudnika. Zato je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede na ugotovljeno tudi izvedba predlaganih dokazov (zaslišanje zakonite zastopnice vlagatelja, zaslišanje priče S. P., imenovanje izvedenca medicinske stroke), ne bi v ničemer vplivala ali spremenila predmetne odločitve Državne revizijske komisije, zato je le-te zavrnila kot nepotrebne.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (89. člen ZJN-3 v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da naročnik v nadaljevanju postopka oddaje konkretnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Predvsem mora naročnik pri ocenjevanju in pregledovanju ponudb upoštevati zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter hkrati ravnati v skladu z načeloma preglednosti in enakopravne obravnave vseh ponudnikov, pri čemer mora zagotoviti možnost naknadne preverljivosti postopka ocenjevanja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.948,38 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.200 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 878,40 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 200 točk) v višini 22 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 16,10 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo obrazložene vloge med postopkom z dne 15. 1. 2020 v višini 550 točk (tar. št. 40/2 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 402,60 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk t.j. 550 točk) v višini 11 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 8,05 EUR.

Državna revizijska komisija je vlagatelju tako kot potrebne in opredeljeno navedene stroške priznala stroške v višini 3.253,53 EUR. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo v delu podsklopa II.3.3, v celoti uspel že skladno s sklepom naročnika št. 16-16/2019 z dne 6. 10. 2020 in je naročnik skladno z uspehom vlagatelja v tem delu odločil, da vlagatelju v 15 dneh od vročitve sklepa povrne 395,75 EUR, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, ki je v postopku pred Državno revizijsko komisijo prav tako uspel v celoti, prizna razliko preostalih potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva v višini 2.857,78 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 28. 2. 2020

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
– Splošna bolnišnica Novo mesto, Šmihelska cesta 1, 8000 Novo mesto,
– Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana,
– Kemofarmacija, veletrgovina za oskrbo zdravstva, d.d., Cesta na Brdo 100, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.