018-023/2020 Elektro Gorenjska, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-023/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in dr. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava plastičnih NN kabelskih omaric-prostostoječih«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SES storitve, inženiring, trgovina, d.o.o., Opekarska ulica 22, Maribor, ki jo zastopa Odvetniška družba Grošelj, o.p., d.o.o., Trg revolucije 2C, Trbovlje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Gorenjska, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 2. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 16. 1. 2020 se ugodi tako, da se razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila »Dobava plastičnih NN kabelskih omaric-prostostoječih«, v delu, ki se nanaša na:
- tehnične specifikacije oziroma max. dimenzije omaric v 1. točki: Nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna tip 1, v 4. točki: Nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa razdelilna tip 1 in v 9. točki Nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna + razdelilna tip 2 vključno z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročil z dne 09.01.2020 ob 13:15 uri,
- merilo za izbor »Globina merilne omarice« vključno z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročil z dne 09.01.2020 ob 14:07 uri, v delu ki se nanaša na razveljavljeno merilo.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške postopka pravnega varstva v znesku 2.490,11 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 2. 12. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN008388/2019-E01, popravke pa dne 12. 12. 2019, dne 19. 12. 2019, dne 20. 12. 2019 in dne 21. 1. 2020, št. objave JN008388/2019-K01, JN008388/2019-K02, JN008388/2019-K03 in JN008388/2019-K04 ter dne 3. 12. 2019 v Uradnem listu Republike Slovenije, pod številko objave 2019/S 233-572635.

Zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila je vlagatelj dne 16. 1. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila, oziroma podrejeno, da se razveljavi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in odgovore naročnika na Portalu javnih naročil v vseh tistih delih, ki zadevajo tehnične zahteve, ki niso neposredno povezane s predmetom naročila in niso objektivno utemeljene, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj zatrjuje, da tehnične zahteve niso objektivno opravičljive in onemogočajo oddajo dopustne in konkurenčne ponudbe, naročnik pa na ta način privilegira točno določenega proizvajalca, to je proizvajalca Elsta Mosdorfer. Diskriminatorne so zahteve, ki se nanašajo na dimenzije omaric (širine med 408,5 mm in 473 mm, višine med 997,5 mm in 1155 mm in globine 294,5 mm in 341 mm), na kar je bil naročnik opozorjen z vprašanjem na Portalu javnih naročil. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v konkretnem primeru tehnične zahteve utemeljil na produktu zgolj enega proizvajalca, s čimer je kršil temeljna načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravne obravnave ponudnikov ter določbe četrtega in šestega odstavka 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik je sicer v predmetnem javnem naročilu dovolil odstopanje od zahtevanih dimenzij (navzgor +10 % in navzdol -5 %), vendar je s tem ustvaril le navidezno možnost zagotavljanja konkurence med ponudniki. Kombinaciji naročnikovih zahtev lahko zadosti še vedno le en proizvajalec (Elsta Mosdorfer), preostali ponudniki pa ne morejo konkurirati, saj vsakemu izmed njih manjka s strani naročnika določena kombinacija širine, višine in globine omaric. Vlagatelj še opozarja, da iz priloženega kataloga privilegiranega proizvajalca očitno izhaja, da se je naročnik pri oblikovanju zahtev oprl nanj, čeprav zahtevane dimenzije malenkostno odstopajo od dimenzij iz kataloga. Vlagatelj navaja, da preostali proizvajalci, ki jih naročnik navaja na Portalu javnih naročil ne morejo oddati dopustne ponudbe, in sicer: Emiter, Pfisterer, Uesa, Jean Müller, EBG electro, ZPUE, Seifel, GSAB, ABN electro, HAGER in Famo. Saj z vpogledom v katalog produktov (na spletnih straneh posameznih proizvajalcev) izhaja, da bodisi ne izpolnjujejo kombinacije vseh zahtev naročnika ali pa nimajo ustreznih dimenzij omaric. Naročnikova kršitev se ne kaže le v tem, da lahko zahteve izpolni le en proizvajalec, pač pa tudi v tem, da naročnik svojih diskriminatornih zahtev ne zmore objektivno utemeljiti. Vlagatelj zatrjuje, da je diskriminatorna tudi naročnikova določitev meril v zvezi s točkovanjem globine dimenzij merilnih omaric in s točkovanjem vrste strehe merilno+razdelilnih omaric (v nadaljevanju: kombinirane omarice). Opozarja, da naročnik tudi z navedenimi merili favorizira proizvajalca Elsta Mosdorfer. Upoštevaje dejstvo, da nagrajevanje oziroma pridobivanje točk za ustrezno globino merilne omarice naročniku ne zagotavlja višje kakovosti, ter dejstvo, da gre pri kombinirainh omaricah za dve ločeni omarici, ki sta zgolj pritrjeni ena na drugo in kot je ugotovila tudi Državna revizijska komisija razlike med enojno ali dvojno streho ni (št. zadeve 018-163/2019), vlagatelj zatrjuje nesmiselnost in diskriminatornost navedenih meril, posledica katerih je favoriziranje enega proizvajalca.

Naročnik je s sklepom št. JN19-012 z dne 29. 1. 2020, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je dopustil odstopanja od dimenzij navedenih pri posameznem tipu omarice, dopuščene dimenzije omaric pa izpolnjuje več proizvajalcev. Sklicevanje vlagatelja na omarico dimenzije 430x1050x240 mm ni pravilno, saj naročnik omarice z navedenimi dimenzijami sploh ne zahteva v smislu, da ne bi bile ustrezne tudi omarice drugačnih dimenzij (dovoljena so odstopanja). Od ponudnikov ne zahteva, da ponudijo vse proizvode od istega proizvajalca, prav tako navaja, da je v drugih postopkih javnih naročil že prejel ponudbe, v katerih so ponudniki ponujali material različnih proizvajalcev. Zavrača vlagateljeve očitke, da je lahko konkurenca vzpostavljena le, če lahko vsak proizvajalec izpolni vse zahteve naročnika. Naročnik dalje navaja, da je v zvezi z merilom, ki se nanaša na globino merilnih omaric, pomembna predvsem ustrezna umestitev omaric v prostor na zemljišča tujih lastnikov, kateri lažje sprejmejo dimenzijsko manjše omarice, pri tem pa ni nepomembna tudi cena omaric, ki je pri globljih omaricah verjetno višja. Ker je v zadnjem postopku javnega naročila prejel ponudbo iz katere izhaja razlika med globino merilne omarice 250 mm in globino razdelilne omarice 320 mm v višini 67 EUR, ugotavlja, da bi bila ta razlika pri količini 1380 merilnih omaric več kot 90.000 EUR oziroma v desetih letih skoraj 300.000 EUR. Navaja, da je globino merilnih omaric ovrednotil z merilom, zaradi stroškovnih posledic. Dalje naročnik pojasnjuje, da pri kombiniranih omaricah dopušča tako enojno kot dvojno streho, vendar je rešitev z enojno streho zanj bolj pomembna, zaradi načina postavitve, zaščite kablov in celotne opreme z vidika vdora vode in vodotesnosti ter umestitve v prostor, zato jo je ovrednotil z merilom. Takšne omarice ne ponuja le en proizvajalec, temveč tudi proizvajalec Jean Müller. Postavitev omaric z eno streho predstavlja tudi manjši strošek (manj gradbenih del, manj materiala), saj je kabel, ki poteka iz razdelilne omarice dovolj zaščiten pred poškodbami (poteka direktno iz ene v drugo omarico, zaščiten pred vdorom vode in ni potrebnih dodatnih gradbenih del za zaščito kabla kot v primeru dveh streh). Naročnik navaja tudi razliko v ceni med postavitvijo kombiniranih omaric z eno streho in z dvema strehama, ki za čas trajanja naročila znaša dobrih 20.000 EUR, v desetih letih pa več kot 60.000 EUR. Naročnik navaja, da je pri določitvi tehničnih pogojev ravnal z vso skrbnostjo, v skladu s pravili stroke in običaji ter okoljsko zakonodajo, pri tem pa upošteval tudi lastne dolgoletne izkušnje z elektromaterialom, upošteval pa je tudi funkcionalno in racionalno uporabo omaric ter optimalno izkoriščenost notranjega prostora tako, da z določitvijo tehničnih pogojev v tehničnih specifikacijah ni neupravičeno omejeval konkurence.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 5. 2. 2020, izjasnil o navedbah naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vztraja pri navedbah in dokazih iz zahtevka za revizijo in pojasnjuje, da se v zahtevku za revizijo ne sklicuje le na točno določene dimenzije, ampak na celoten dimenzijski razpon ter na kombinacijo zahtevanih dimenzij z ostalimi zahtevami Tehničnih specifikacij, pojasnjuje pa tudi, da se ne sklicuje zgolj na produkte proizvajalca, ki ga zastopa, temveč na celoten trg omaric, ki so predmet predmetnega javnega naročila. Dodaja, da gre pri naročnikovih navedbah o »verjetno« višji ceni globljih omaric zgolj za ugibanje, na kar nakazuje že uporaba besede »verjetno«, sklicuje pa se tudi zgolj na eno ponudbo, ki jo je prejel v preteklem postopku javnega naročanja. Navaja, da se naročnik zavajajoče sklicuje na razliko v obdobju desetih let, saj je predmetno javno naročilo nanaša na obdobje treh let, poleg tega pa zatrjuje, da so dimenzije števcev in druge opreme, ki se vgrajujejo v omarice, predpisane s standardi in da vsi distributerji lahko uporabljajo standardno opremo, zaradi česar bi lahko naročnik prihranek pri stroških nakupa (tudi 40%) dosegel tudi pri omaricah, ki so po višini manjše. Druga podjetja za distribucijo električne energije za merilne omarice uporabljajo manjše dimenzije, čeprav se vanje vgrajuje enaka oprema, zato ne drži niti navedba naročnika, da upošteva optimalno izkoriščenost notranjega prostora omaric. Zanika navedbe naročnika, da omarice z eno streho v zahtevanih dimenzijah ponuja še kakšen proizvajalec, omarice proizvajalca Jean Müller namreč ne izpolnjujejo zahtevanih kombinacij, saj gre za eno samo omarico in ne dve omarici z eno streho (takšno bi lahko ponudil tudi vlagatelj, a skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ena omarica ne izpolnjuje zahtev naročnika). Zatrjuje, da iz funkcionalnega in uporabniškega vidika ni razlike med omaricami z enojno streho in omaricami z dvojno streho, hkrati navaja, da naročnik zavajajoče navaja domnevno razliko v ceni ene in druge vrste omaric. Glede priloženih katalogov naročnika vlagatelj izpostavlja, da proizvajalci EBG electro, Pfisterer in Jean Müller ne izpolnjujejo zahtev glede ohišja omaric, ki se nanaša na gladka vrata. Nadalje vlagatelj v zvezi s predloženim katalogom Schrack Technik poudarja, da le ta ni proizvajalec, temveč le ponudnik omaric proizvajalca Elsta Mosdorfer, ki je edini, ki lahko zadosti vsem naročnikovim zahtevam. V zvezi z navedbami naročnika glede večjih stroškov v primeru dveh streh vlagatelj zatrjuje, da omarice, ki jih ponuja ne potrebujejo betonskega temelja, zato ta strošek ni potreben, vendar tudi v primeru betonskega temelja ta strošek v primeru dveh streh ni večji, kot pri omaricah z enojno streho (prikaz naročnika, ne prikazuje realnih stroškov, prikaz je pretiran in prilagojen za potrebe prikaza upravičenosti zahteve naročnika v konkretnem postopku). Da dodatna dela niso potrebna v primeru dvojne strehe pa je ugotovila tudi Državna revizijska komisija, kar izhaja iz odločitve v zadevi št. 018-163/2019. Dodaja, da je lahko edina razlika v ceni v primeru betonskega temelja strošek za dodatno cev in dodatno dolžino kabla (skupaj do 40 EUR). Vlagatelj dodatno opozarja, da je naročnik objavo o spremembi roka za oddajo ponudb objavil po poteku roka za oddajo ponudb, s čimer je v neenak položaj postavil ponudnike, ki so ponudbo že oddali in tiste, ki ponudbo šele nameravajo oddati. Navaja, da že potencialna možnost različnih izhodišč ponudnikov pomeni neenakopravno obravnavo, neenaka možnost glede potencialne seznanitve z možnimi drugimi ponudniki, pa je skladno z ZJN-3 nedopustna. Pri tem se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-093/2017. Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

V obravnavanem primeru je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj oporeka tehničnim specifikacijam dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer zahtevani dimenziji omaric (širina 430 mm, višina 1050 mm pri merilni omarici ter širina 430 mm, višina 1050 mm ter globina 310 mm pri razdelilni in kombinirani omarici) in premajhnemu odstopanju (navzgor + 10 %, navzdol - 5 %), ki ga je v zvezi s temi dimenzijami še dopustil naročnik v povezavi z ostalimi zahtevami. Vlagatelj nasprotuje tudi merilom, in sicer merilu, ki se nanaša na globino merilne omarice in merilu, ki se nanaša na vrsto strehe kombinirane omarice.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitke, ki se nanašajo na tehnične specifikacije.

S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oziroma opiše predmet naročila. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oziroma specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd.
Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Naročnik je pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat ugotovila (prim. npr. sklepe št. 018-164/2013, 018-205/2013, 018-412/2013, 018-416/2013, 018-63/2016 itd.), zahteva po enakopravni obravnavi ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-163/2019).

Predmet konkretnega javnega naročila je dobava plastičnih NN kabelskih omaric – prostostoječih. Naročnik je tehnične zahteve navedel v poglavju V. »Tehnična specifikacija«, v okviru katerega je razpisal več tipov posameznih vrst omaric (merilne, razdelilne in kombinirane omarice).

Vlagatelj najprej oporeka zahtevanim dimenzijam omaric (in sicer od 408,5 do 473 mm širine, od 997,5 do 1155 mm višine ter od 294,5 mm do 341 mm globine) torej tudi odstopanju, ki ga je v zvezi s temi dimenzijami še dopustil naročnik. Zatrjuje, da tehnične specifikacije niso objektivno opravičljive ter onemogočajo oddajo dopustne ponudbe številnim potencialnim ponudnikom, saj navidezno dopuščeno odstopanje v povezavi z ostalimi zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (predvsem vrsto vrat omaric), lahko izpolni le en proizvajalec (Elsta Mosdorfer). Navedene zahteve pa niso skladne s pravili o konkurenci in enakopravnem položaju ponudnikov.

Iz V. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Tehnična specifikacija« izhaja, da je naročnik določil dimenzije širine, višine in globine za vse vrste (merilne, razdelilne in kombinirane) in tipe omaric. Za nizkonapetostne kabelske omarice prostostoječe, in sicer merilno omarico tip 1 je določil dimenzije (Š-V-G) 430 mm x 1050 mm x 240 mm, za razdelilno omarico tip 1 in kombinirano omarico tip 2 pa je določil dimenzije (Š-V-G) 430 mm x 1050 mm x 310 mm.

V okviru dodatnih zahtev Tehničnih specifikacij pa je določil možnost odstopanja: »Max. odstopanje od zahtevanih dimenzij za razdelilne NN omarice so lahko: max. - 5% navzdol in +10 % navzgor na vse zahtevane dimenzije (Širina, Višina, Globina).
Max. odstopanje od zahtevanih dimenzij za merilne NN omarice so lahko za širino in višino NN omaric max. - 5% navzdol in +10 % navzgor, za odstopanje v globino ni omejitve, vendar je globina omarice ovrednotena z merilom.«

Glede na navedena odstopanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikova zahteva dimenzij za nizkonapetostne kabelske omarice prostostoječe sledeča:
- Merilna omarica tipa 1: širine med 408,5 mm in 473 mm, višine med 997,5 mm in 1155 mm ter globine 240 mm oziroma, dopušča neomejeno odstopanje;
- Razdelilna omarica tipa 1 in kombinirana omarica tipa 2 širine med 408,5 mm in 473 mm, višine med 997,5 mm in 1155 mm ter globine med 294,5 mm in 341 mm.

Nadalje iz tehničnih specifikacij med drugim izhaja zahteva naročnika pri vseh omaricah in vseh tipih omaric: »Ohišje omarice: z gladkimi vrati«.
V zvezi s spornimi dimenzijami je bilo na Portalu javnih naročil dne 09.01.2020 ob 13:15 postavljeno naslednje vprašanje: »Dimenzije omaric ste v primerjavi z vašim prejšnjim razpisom in ugotovitvami revizijske komisije pod številko 018-163/2019 sicer spremenili oziroma omogočate večja odstopanja od predpisanih, a vas želimo kljub temu opozoriti, da še vedno ne omogočate konkurence. Po našem mnenju in raziskavi trga prisotnih omaric v Sloveniji in širše namreč še vedno lahko zahteve v celoti izpolni samo en proizvajalec. V vseh treh sklopih (merilne, razdelilne in merilne + razdelilne omarice) zahtevate omarico dimenzij od 408,5 do 473 mm širine + od 997,5 do 1155 mm višine + globina med 294,5 in 341 mm v drugem in tretjem sklopu oziroma poljubno z odstopanjem od preferenčne globine v prvem sklopu. Dimenzije oziroma kombinacije dimenzij so na ta način še vedno oblikovane tako, da jih lahko zadosti samo en proizvajalec in je s tem onemogočena konkurenca oziroma oddaja ponudbe večih različnih proizvajalcev. Predlagamo in prosimo, da še enkrat preučite že predlagane možnosti in to upoštevate pri pripravi spremenjenih tehničnih specifikacij.«

Naročnik je odgovoril z naslednjim pojasnilom (odgovor z dne 09.01.2020): »Naročnik s povečanjem odstopanj dimenzij NN omaric (ter drugimi popravki tehničnih specifikacij) omogoča oddajo ponudbe za zahtevane tipe omaric različnih evropskih proizvajalcev NN omaric (npr. Emiter, Pfisterer, UESA, Jean Mueller, Mosdorfer, EBG electro ). Naročnik tudi ne postavlja pogoja, da mora ponudnik predložiti ponudbo le od enega proizvajalca NN omaric.«

Iz zahtevka za revizijo je mogoče ugotoviti, da vlagatelj oporeka zahtevanim dimenzijam omaric (merilne tipa 1, razdelilne tipa 1 in kombinirane tipa 2), ki morajo biti ponujene (z vključenim odstopanjem) v kombinaciji z ostalimi zahtevami (predvsem zahtevo glede ohišja omaric z gladkimi vrati).

Naročnik je v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel, da je za omarice določil dovoljena odstopanja, tako lahko omarico tipa 1 ponudijo vsaj štirje ponudniki poleg proizvajalca Elsta Mosdorfer (še ponudniki: Pfisterer, EBG, Jean Müller, Schrack Technik).

V vlogi z dne 5. 2. 2020 vlagatelj oporeka navedbam naročnika in izpostavlja, da iz zahtevka za revizijo izhaja, da je sporna zahteva omaric (merilne, razdelilne in kombinirane) v povezavi z ostalimi zahtevami, ki jih proizvajalci, ki jih navaja naročnik ne izpolnjujejo. Glede ponudnika Schrack Technik vlagatelj poudarja, da gre pri razdelilni omarici, ki je po dimenzijah ustrezna naročnikovim zahtevam, ravno za omarico preferiranega proizvajalca Elsta Mosdorfer.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz predloženih dokazil in vpogleda v spletne kataloge proizvajalcev: Emiter ; Uesa ; ZPUE ; Seifel ; GSAB ; ABN electro ; Hager ; Famo izhaja, da omaric (merilne tipa 1, razdelilne tipa 1 in kombinirane tipa 2) z zahtevano dimenzijo širine in višine, ne glede na globino, ne ponujajo. Nadalje je Državna revizijska komisija vpogledala v kataloge priložene s strani naročnika in spletne kataloge proizvajalcev, za katere naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da zahteve izpolnjujejo in ugotovila, da proizvajalci Pfisterer , EBG electro in Jean Müller sicer ponujajo omarice, ki so po dimenziji ustrezne, vendar ne izpolnjujejo zahteve glede gladkih vrat (pri vseh iz slik in opisa površine ohišja izhaja, da je le ta »nagubana«, »rebrasta« ali »s strukturnimi krogi«). Naročnik je sicer priložil katalog proizvajalca Pfisterer, iz katerega za omarice dimenzij 590 mm x 1100 mm x 327 mm izhaja, da proizvajalec ponuja tako omarice z rebrastim kot z gladkim ohišjem, vendar navedena omarica dimenzijsko ni ustrezna zahtevam naročnika, saj širina 590mm presega dovoljen dimenzijskih razpon širine (med 408,5 mm in 473 mm). Državna revizijska komisija z vpogledom v priloženi katalog ponudnika Schrack Techink ugotavlja, da ta ponuja razdelilno omarico ustrezne dimenzije, prav tako iz priloženega kataloga proizvajaleca Elsta Mosdorfer izhaja, da ponuja omarice ustreznih dimenzij. Ne glede na ugotovitev ali ponudnik Schrack Technik, ponuja lastne omarice ali omarice proizvajalca Elsta Mosdorfer, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je glede na predstavljen nabor proizvajalcev omaric (11 proizvajalcev) naročnik zahteve po dimenzijah omaric (merilne tipa 1, razdelilne tipa 1 in kombinirane tipa 2) še vedno določil zelo omejujoče.

Naročnik sicer lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo blago z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami (relevantno za konkretno zadevo – omarice z določeno dimenzijo (z ozkim dopustnim odstopanjem in določeno površino), in ponudniki, ki blaga ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-183/2019). V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali ima naročnik objektivno in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila, da zahteva tako ozek razpon dimenzij navedenih omaric. Naročnik je tisti, ki mora nedvoumno izkazati obstoj objektivno in strokovno utemeljenih razlogov za določitev tehničnih zahtev ter da funkcionalnosti, ki jih naročnik pričakuje v okviru posamezne zahteve, ni mogoče doseči na drugačne, a enakovredne načine. V konkretnem primeru mora torej naročnik izkazati, da iz objektivno opravičljivih razlogov zahteva točno določene dimenzije omaric z ozkim odstopanjem, ki ne omogoča sodelovanje različnim proizvajalcem na trgu in da dimenzije omaric z večjim odstopanjem zanj niso ustrezne.

Naročnik zatrjuje, da lahko zahteve izpolnijo vsaj štirje proizvajalci poleg proizvajalca Elsta Mosdorfer. Državna revizijska komisija, upoštevaje ugotovitve o neskladnosti omaric proizvajalcev z zahtevami naročnika, ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da je mogoče zahtevano funkcionalnost doseči izključno z zahtevanimi dimenzijami, prav tako ni navedel drugih okoliščin, ki bi predstavljale strokovno utemeljene in objektivno opravičljive razloge za določitev zahtev oziroma kombinacije zahtev značilnih za proizvode določenega gospodarskega subjekta, zato Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je s postavitvijo tako določenih zahtev naročnik kršil 5. in 7. člen ZJN-3 ter določbi četrtega in šestega odstavka 68. člena ZJN-3.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, tudi navaja, da od ponudnikov ne zahteva, da oddajo ponudbo zgolj enega proizvajalca omaric. V zvezi s to navedbo je potrebno opozoriti, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne gre za vprašanje, ali je v Sloveniji več različnih gospodarskih subjektov, ki lahko ponudijo omarice proizvajalca Elsta Mosdorfer, temveč gre za vprašanje, ali ima naročnik objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, da zahteva točno takšne dimenzije omaric, ki jim lahko (skupaj z dopustnim odstopanjem in ostalimi zahtevami) zadosti le en proizvajalec. Če naročnik namreč nima objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev omejujočih tehničnih zahtev, tudi okoliščina, da bi vlagatelj lahko takšne omarice nabavil pri privilegiranem proizvajalcu (ali oddal skupno ponudbo ali pa ponudbo s podizvajalcem), ne more vplivati na dopustnost takšnih tehničnih specifikacij. Zahteva, da ponudnik pri izvedbi javnega naročila sodeluje s točno določenim gospodarskim subjektom, pa tudi sicer ne bi bila skladna s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave in načelom zagotavljanja konkurence.

V nadaljevanju vlagatelj očita naročniku, da sta dve merili za izbiro najugodnejše ponudbe (»Globina merilne omarice« in »Vrsta strehe (merilna + razdelilna omarica)«) diskriminatorni in nista povezani s predmetom javnega naročila. Poleg tega sta oblikovani tako, da z njima ni mogoče zasledovati ekonomske prednosti ponudbe, oziroma naročniku ne prinašata prednosti v smislu kakovosti.

Merila so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Gre za razlikovalne znake med (dopustnimi) ponudbami, katerih izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila.

Prvi odstavek 84. člena ZJN-3 določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. V skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3, se ekonomsko najugodnejšo ponudbo ugotovi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon (v 85. členu) in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila.

Določitev posameznih meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, je prepuščeno naročniku, saj jih zakon našteva zgolj primeroma. Takšna merila lahko na primer vključujejo: a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in z njim povezane pogoje, b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo (vendar le, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila), c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del (drugi odstavek 84. člena ZJN-3). Zakon določa tudi, da je stroškovni dejavnik lahko tudi fiksna cena ali fiksni stroški, če gospodarski subjekti na njihovi podlagi med seboj konkurirajo zgolj v zvezi z merili kakovosti (tretji odstavek 84. člena ZJN-3). Primeri javnega naročanja, za katere je v ZJN-3 izrecno predpisano, da jih ni mogoče oddati zgolj na podlagi merila cene, so storitve izdelave računalniških programov, arhitekturne in inženirske storitve ter prevajalske in svetovalne storitve (četrti odstavek 84. člena ZJN-3).

V vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, je bistveno, kako bo posamezni naročnik pristopil k razmisleku o tem, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb na transparenten način upošteva različne vidike predmeta javnega naročila, kot so cena, kakovost in druge komercialne, socialne in/ali okoljevarstvene dejavnike.

V petem odstavku 84. člena ZJN-3 je določeno, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 merila tudi ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Navedeno pomeni, da morajo biti merila za izbiro in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Iz tega razloga je v zakonu določeno, da morajo merila zagotoviti možnost učinkovite konkurence, ter da jih morajo spremljati podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje posamezno merilo za oddajo javnega naročila. Iz tega razloga zakon v sedmem odstavku 84. člena ZJN-3 določa tudi, da mora naročnik v dokumentaciji določiti relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se zanjo odloči le na podlagi najnižje cene. Uteži se lahko opredelijo z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti.

Naročnik je pri predmetnem javnem naročilu merila navedel v poglavju II Navodila ponudnikom za izdelavo ponudb – splošni del v 18. točki »Merila za izbor« kjer je poleg merila Ponudbena vrednost določil tudi merili Globina merilne omarice (ovrednoteno s 15 točkami) in Vrsta strehe (merilna + razdelilna omarica) (ovrednoteno s 5 točkami).

Glede navedenih meril pa je v nadaljevanju 18. točke II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil naslednje:

»Globina merilne omarice:
Odstopanje od globine merilne omarice, navedene v tehnični specifikaciji:
- manj kot 10 % - 15 točk
- 10 % ali več, vendar manj kot 20 % - 8 točk
- 20 % ali več, vendar manj kot 30 % - 5 točk
- 30 % ali več, vendar manj kot 35 % - 2 točki
- 35 % ali več - 0 točk
(v primeru, da bo ponudnik pri tipih merilnih omaric navedel dve različni globini, bo naročnik pri merilu upošteval največjo globino)

Vrsta strehe (merilna + razdelilna omarica):
- skupna ena streha – 5 točk,
- posamezna (dvojna) streha – 0 točk.
Če iz priloženih dokazil ne bodo razvidne dimenzije globin plastičnih kabelskih omaric in vrsta strehe oz. ponudnik ne bo priložil ustrezne priloge, bo naročnik to zahtevo ocenil z 0 (nič) točkami.«

V zvezi s spornima meriloma je bilo na Portalu javnih naročil postavljeno eno vprašanje (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 09.01.2020 ob 14:07), in sicer:»[…] Dodatno (zelo izdatno) nagrajevanje oziroma pridobivanje točk za ustrezno globino merilne omarice je namreč diskriminatorno in naročniku ne zagotavlja višje kakovosti, zato predlagamo, da merilo umaknete. Razlaga: Nagrajevanje za pravilno globino merilnih omaric je nesmiselno že iz vidika zahtev razdelilnih omaric in kombiniranih omaric. Enake dimenzije po višini in širini namreč zahtevate z večjo globino (recimo 320 mm) v drugih dveh sklopih (v prvem pa je enaka (večja) globina teoretično sicer sprejemljiva, praktično pa ne in ne prinaša praktično nič dodatnih točk v primerjavi s pravilno globino, ki prinaša kar 3x več možnih točk). Prav tako z manjšo globino niste ničesar pridobili na kakovosti (vse omarice imajo namreč enake lastnosti, ki jih zahtevate, drugačna je le globina) z dodanimi distančniki (kot je navedeno v shematskem prikazu), pa se nič ne spreminja niti pri odčitavanju števcev (v obeh primerih globine je oddaljenost števca od okenca namreč enaka). […] Enako oziroma podobno velja tudi za drugo merilo, torej enojno ali dvojno streho pri kombiniranih omaricah. Revizijska komisija je v svoji odločitvi 018-163/2019 potrdila, da razlike med dvema omaricama z enojno streho in dvema omaricama z ločenima, torej dvema strehama ni. Takšno merilo je torej diskriminatorno oziroma favorizira določenega proizvajalca in zato predlagamo, da ga umaknete. […]«.

Naročnik je podal naslednji odgovor: »Pri določitvi tehničnih zahtev je naročnik izhajal (tudi) iz odločbe DKOM, tako da so upoštevane zahteve vlagatelja. Vendar za naročnika ožja omarica in možnost postavitve merilne in razdelilne omarice z eno streho pomeni tehnično in funkcionalno prednost, tudi s stroškovnega vidika, zaradi česar je ti dve tehnični lastnosti uvrstil med merila. […]«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je merilo, ki se nanaša na globino omaric diskriminatorno in nesmiselno, saj ne zagotavlja višje kakovosti.

Naročnik je v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, navedel, da je glede globine omaric pomembna umestitev le-teh v prostor na zemljišča tujih lastnikov, nepomembno pa tudi ni dejstvo, da je cena omaric z manjšo globino verjetno manjša, zaradi česar je iz stroškovnega vidika globino omaric ovrednotil z merilom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik niti preko odgovorov na Portalu javnih naročil niti v postopku pravnega varstva ni pojasnil, v čem naj bi se kazala večja funkcionalnost ožjih omaric in stroškovno ugodnejša rešitev. Zgolj splošne in neobrazložene naročnikove navedbe o tem, da gre v primeru ožjih omaric za lažjo umestitev v prostor lastnikov zemljišč in glede možnosti cenejših omaric z manjšo globino - upoštevanih argumentov v tej zvezi ne morejo predstavljati. Naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka sicer navaja, da je umestitev manjših omaric z vidika sprejemanja lastnikov lažja, hkrati pa, da je oceno o nižji ceni predvidel, na podlagi ene ponudbe prejete na javno naročilo št. JN004673/2019, pri kateri je razlika med merilno omarico pri 250 mm in razdelilno omarico pri 320 mm znašala 67 EUR, kar bi v konkretnem primeru lahko predstavljajo razliko omarice v znesku več kot 90.000 EUR. Navedbe naročnika o lažji umestitvi omaric na zemljišča lastnikov in oceni o verjetnosti nižje cene omaric z manjšo globino, za katero ni opravil analize trga ampak le pavšalno povzel razlike med različnimi omaricami iz ene ponudbe enega preteklega javnega naročila, so po oceni Državne revizijske komisije zgolj pavšalne, neizkazane in neprepričljive, kot take pa ne opravičujejo postavitve merila, ki bi dodatno nagrajevalo tiste ponudnike, ki ponudijo omarice z manjšim odstopanjem pri dimenziji globine. Poleg navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja še, da je vprašanje cene globljih omaric zajeto že z merilom »Ponudbena vrednost«, kar še dodatno utemeljuje vlagateljeve navedbe v zvezi z neutemeljenostjo naročnikovih navedb glede stroškovne prednosti omaric z manjšo globino.

V končni posledici navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da je obravnavano merilo glede globine omaric določeno v nasprotju s 84. členom ZJN-3 in z načelom sorazmernosti ter ni v povezavi s predmetom naročila, ponudnike pa lahko neupravičeno diskriminira.

Vlagatelj oporeka tudi merilu, ki se nanaša na vrsto strehe (enojna ali dvojna streha), saj naj bi bilo le-to diskriminatorno in nesmiselno z vidika vprašanja funkcionalnosti, izpostavlja pa tudi, da je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-163/2019 ugotovila, da razlik med enojno in dvojno streho ni.

Naročnik je v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, navedel, da je rešitev z enojno streho za naročnika ustreznejša in pomeni prednost, zaradi stroškovnega vidika, zaradi zaščite opreme in kabla, saj enojna streha onemogoča vdor vode in zagotavlja vodotesnost, v primeru ne direktne povezave omaric pa je potrebno dodatno gradbeno delo za zaščito kabla ter dodatni stroški (v primeru okvar).

Iz vlagateljeve opredelitve z dne 5. 2. 2020 izhaja vztrajanje pri revizijskih navedbah glede ugotovitev Državne revizijske komisije iz prejšnjega postopka (zadeva št. 018-163/2019), da razlik med dvojno in enojno streho ni, ter dodaja, da betonski temelj pri omaricah, ki jih ponuja ni potreben, v primeru betoniranja pa je zaščita kabla in daljši kabel minimalen dodaten strošek (do 40 EUR).

Državna revizijska komisija je v predhodnem postopku v zadevi št. 018-163/2019 ugotovila, da glede na takratne navedbe strank ni bilo izkazano, da so zaradi dvojne strehe potrebna dodatna dela. Za razliko od postopka v zadevi št. 018-163/2019 pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v predmetni zadevi izpostavil funkcionalno prednost omaric z enojno streho, ki se kaže predvsem v zaščiti opreme. Pojasnil je, da enojna streha namreč onemogoča vdor vode in posledično kabel lahko poteka direktno iz ene omarice v drugo, kar je razvidno tudi iz skic, ki jih je naročnik priložil in iz katerih izhaja postavitev omaric in kablov z enojno in dvojno streho. V primeru enojne strehe kabel med omaricama poteka direktno iz ene omarice v drugo, v primeru dvojne strehe pa kabel, ki povezuje omarice poteka izven njih. Pri omaricah z enojno streho je zaradi direktne povezave in strehe, ki onemogoča vdor vode oprema (kabli) bolj zaščitena s čimer se kaže prednost omaric z enojno streho. Prednost pa naročnik utemeljuje tudi z vidika stroškov, saj so v primeru dvojne strehe (kjer kabel poteka zunaj omaric) potrebna dodatna dela za dodatno zaščito kablov ter stroški vzdrževanja oziroma popravkov v primeru vdora vode ali poškodovanja opreme, ki ni ustrezno zaščitena. Glede na ugotovitve v predmetnem postopku pravnega varstva tako Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik uspel prepričljivo izkazati dodatno prednost omaric z enojno streho, zaradi česar ni sledila navedbam vlagatelja, da je naročnik s postavitvijo merila, ki se nanaša na vrsto strehe kršil določila ZJN-3.

Nadalje iz zahtevka za revizijo in citiranega vprašanja na Portalu javnih naročil z dne 09. 01. 2020 (ob 14:07) izhaja, da je vlagatelj naročniku predlagal, da v celoti umakne sklop kombiniranih omaric, saj lahko kombinacijo le-teh naročnik sam poljubno postavi vsakič, ko bo to potrebno.

Naročnik je na vprašanje glede predloga o umiku kombiniranih omaric na Portalu javnih naročil dne 09.01.2020 ob 14:07 objavil odgovor: » […]Naročnik tipov merilnih + razdelilnih omaric ne bo umaknil.«

V kolikor gre vlagateljevo povzemanje postavljenega predloga na Portalu javnih naročil razumeti kot očitek naročniku, da kombiniranih omaric ni umaknil, Državna revizijska komisija na tem mestu najprej pojasnjuje, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-108/2015, št. 018-009/2017), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s povzemanjem vprašanja in predloga s Portala javnih naročil navedb o pravno pomembnih dejstvih umika kombiniranih omaric iz predmetnega javnega naročila niti ni navedel, navedb pa niti ni konkretiziral (vlagatelj v zvezi s tem namreč navaja zgolj »Vlagatelj je v navedenem vprašanju predlagal naročniku, da v celoti umakne sklop kombiniranih omaric, saj lahko kombinacijo le-teh naročnik sam poljubno postavi vsakič, ko bo to potrebno. V zvezi s tem je navedel, da omarice obeh tipov namreč naročnik zahteva že v ločenih sklopih pred tem.«, s čemer ni zadostil svojemu trditvenemu (pa tudi ne dokaznemu) bremenu, v skladu s prvim odstavkom 7. člena ter 212. člena ZPP, zaradi česar jih je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljene.

V vlogi z dne 5. 2. 2020 vlagatelj zatrjuje tudi, da je bil rok za prejem ponudb (določen na dan 17. 1. 2020) sicer podaljšan, vendar je bilo obvestilo o spremembi roka na Portalu javnih naročil objavljeno šele 21. 1. 2020, s čimer je naročnik ponudnike, ki so pred tem ponudbo že oddali, postavil v neenakopraven položaj do tistih, ki ponudbe še niso oddali, saj je rok spremenil po poteku roka za oddajo ponudbe. S sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-093/2017 zatrjuje, da položaja, v katerem sta imela ponudnika različna izhodišča za pripravo in prilagoditev ponudbe, ni mogoče sanirati drugače kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Ker je naročnik rok za prejem ponudb podaljšal po vložitvi zahtevka za revizijo (zahtevek je bil vložen dne 16. 1. 2020), je Državna revizijska komisija navedbe v zvezi s pravočasnostjo podaljšanja roka in posledicami podaljšanja v konkretnem primeru skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN presojala, saj vlagatelj navedenih dejstev in dokazov brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku.

Vlagateljeve navedbe v zvezi s pravilno objavo spremembe roka za oddajo ponudbe je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 88. člena ZJN-3, v skladu s katerim mora naročnik določiti kraj, datum in uro roka za predložitev prijav in ponudb ter te podatke navesti v obvestilu, ki ga uporabi kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju. Če ponudba ni predložena v roku, določenem za prejem ponudb, se šteje, da je bila predložena prepozno. Prepozno ponudbo naročnik po končanem odpiranju ponudb neodprto vrne ponudniku z navedbo, da je bila prepozna.

V skladu s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 mora naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila objaviti na portalu javnih naročil ali prek njega. Dokumentacija mora vsebovati najmanj tiste podatke, ki jih zahteva ZJN-3, ter osnutek pogodbe o izvedbi javnega naročila. Kot del te dokumentacije se štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja. Drugi odstavek 67. člena ZJN-3 določa, da naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da mora naročnik ob upoštevanju drugega odstavka 40. člena ZJN-3 v odprtem postopku določiti rok za prejem ponudb in ga objaviti na Portalu javnih naročil skupaj z ostalimi informacijami in dokumentacijo, ki je potrebna za pripravo ponudbe. V primeru morebitne spremembe roka za prejem ponudb mora naročnik seveda tudi informacijo o spremembi objaviti na enak način, torej na Portalu javnih naročil, da se lahko vsi potencialni ponudniki, ki so že seznanjeni z objavo naročila, pravočasno in na enak način seznanijo s prestavitvijo roka. ZJN-3 pri tem izrecno določa, da mora naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila objaviti na Portalu javnih naročil ali prek njega.

Navedene določbe ZJN-3, ki od naročnika zahtevajo, da preko Portala javnih naročil objavi vso dokumentacijo, potrebno za pripravo ponudbe, prav tako pa tudi vse dopolnilne informacije ali morebitne spremembe, so namenjene zagotavljanju načela transparentnosti ter načela enakopravnosti ponudnikov. Naročnik z objavami na Portalu zagotovi preglednost naročila in pravil postopka, hkrati pa na ta način zagotovi, da so vsem potencialnim ponudnikom tako začetne informacije kot tudi vse morebitne spremembe dostopne na enak način in ob istem času. Ponudniki, ki so na enak način obveščeni o vseh potrebnih informacijah, imajo tako enaka izhodišča za pripravo ponudb. Obveščanje potencialnih ponudnikov preko Portala javnih naročil pa je v postopkih javnega naročanja predvideno tudi zato, ker naročnik do prejema ponudb praviloma nima informacij o tem, kdo so ponudniki, ki nameravajo oddati ponudbe, oz. se z njimi seznani šele, ko začne prejemati ponudbe.

Državna revizijska komisija je z vpogledom na Portal javnih naročil ugotovila, da je naročnik rok za prejem ponudb, ki je bil določen na dan 17. 1. 2020 do 10:00 ure podaljšal, in sicer tako da je bilo obvestilo o popravku, s katerim je podaljšal rok za prejem ponudbe poslano v objavo dne 17. 1. 2020, obvestilo pa je bilo objavljeno šele dne 21. 1. 2020. Ne glede na objavo obvestila o popravku, pa je naročnik dne 17. 1 2020 ob 09:09 (pred iztekom prvotno določenega roka za prejem ponudb) objavil tudi pojasnilo, v katerem je navedel »Naročnik zaradi prejetega Zahtevka za revizijo podaljšuje rok za oddajo ponudb do 28. 2. 2020.«

Skladno z drugo povedjo drugega odstavka 67. člena ZJN-3 informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na Portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Naročnik je pojasnilo o podaljšanju roka in o datumu novo določenega roka objavil na Portalu javnih naročil z objavo pojasnila, zaradi česar navedeno pojasnilo z dne 17. 1. 2020 in novo določen rok (28. 2. 2020) šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je na Portalu javnih naročil objavil spremembo roka za prejem ponudb, in sicer pred iztekom prvotno določenega roka (17. 1. 2020), zaradi česar je bila njegova objava pravočasna, hkrati pa je z objavo na Portalu javnih naročil zagotovil, da se lahko vsi potencialni ponudniki, ki so že seznanjeni z objavo naročila, pravočasno in na enak način seznanijo tudi s prestavitvijo oziroma podaljšanjem roka, zaradi česar ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam, da je naročnik ponudnike, ki so že oddali ponudbo z objavo o podaljšanju roka postavil v neenak položaj. Navedenega ne more spremeniti sklicevanje vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-093/2017, saj je bilo dejansko stanje v navedeni zadevi bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi in s tokratno zadevo ni primerljivo. V navedeni zadevi je namreč naročnik na Portalu javnih naročil objavil le obvestilo o popravku v zvezi s spremembo roka za prejem ponudb, ki je bilo objavljeno šele po poteku prvotno določenega roka, pri čemer ni s pojasnilom v obliki odgovorov na Portalu javnih naročil zagotovil pravočasnost seznanitve vseh potencialnih ponudnikov v zvezi s podaljšanjem roka, pač pa je enega ponudnika obvestil po elektronski pošti, drugega osebno, ostalih ponudnikov, ki ponudbe niso oddali pa ni mogel obvestiti na enak način, saj zanje naročnik sploh ni vedel. V navedeni zadevi je prišlo do situacije, ko so bili nekateri ponudniki o spremembi roka obveščeni (vsak na drugačen način), preostali potencialni ponudniki, pa o spremembi sploh niso bili pravočasno obveščeni. V obravnavani zadevi, pa je torej naročnik zagotovil pravočasno objavo na Portalu javnih naročil ter s tem omogočil seznanitev vseh potencialnih ponudnikov s spremembo roka za prejem ponudb, zaradi česar ni mogoče slediti vlagatelju, da je naročnik s podaljšanjem roka ponudnike postavil v neenak položaj.

Ker je mogoče ugotovljene nezakonitosti določb dokumentacije v zvezi z oddajo zadevnega naročila sanirati že z razveljavitvijo postopka naročanja v delih, kot izhajajo iz 1. točke izreka tega sklepa, Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja po tem, da razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na sporno tehnično zahtevo max. dimenzije omaric v 1. točki: Nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna tip 1, v 4. točki: Nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa razdelilna tip 1 in v 9. točki Nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna + razdelilna tip 2 vključno z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročil z dne 09.01.2020 ob 13:15 uri in v delu, ki se nanaša na merilo za izbor »Globina merilne omarice« vključno z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročil z dne 09.01.2020 ob 14:07 uri, v delu, ki se nanaša na razveljavljeno merilo ugodila in na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila naročnikovo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delih, kot so navedeni v 1. točki izreka tega sklepa. V preostalih delih je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Z razveljavitvijo delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot so navedeni v 1. točki izreka tega sklepa, se postopek oddaje predmetnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru nadaljevanja izvedbe postopka oddaje predmetnega javnega naročila, tehnične specifikacije in merila določi na način, da upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa ter določbe ZJN-3, še zlasti temeljna načela javnega naročanja in določbo 68. člena ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika in stroške za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT v vlogi z dne 5. 2. 2020, saj ta v konkretnem primeru ni bila potrebna (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v vlogi z dne 5. 2. 2020 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je vlagatelju tako kot potrebne in opredeljeno navedene stroške priznala stroške v višini 6.225,28 EUR. Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo le delno, tj. v delu, ki se nanaša na tehnično zahtevo glede dimenzije omaric in glede merila, ki se nanaša na globino omarico (torej v dveh od petih zahtev), je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 2/5, prizna 2.490,11 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 2.490,11 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Ljubljani, dne 27. 2. 2020



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Elektro Gorenjska, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, 4000 Kranj;
- Odvetniška družba Grošelj, o.p., d.o.o., Trg revolucije 2C, 1420 Trbovlje;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.