018-004/2020 Dars, d.d.

Številka: 018-004/2020-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sanacija voziščne konstrukcije z nadgradnjo elektro strojne opreme vzhodne in zahodne cevi predora Golovec ter zamenjava obstoječe razsvetljave v pokritem vkopu Strmec« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika - družbi Strabag d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana in Iskra d.o.o., Stegne 21, Ljubljana, ki ju zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p. d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 2. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila dne 11. 1. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 000127/2019-B01 in dne 14. 1. 2019 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2019/S 009-015531.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila št. 402-25/18-SNR/277-III, z dne 28. 11. 019, oba sodelujoča ponudnika obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Kolektor CPG d.o.o., Industrijska cesta 2, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da sta obe prejeti ponudbi (vlagateljeva ponudba in ponudba izbranega ponudnika) dopustni, in da je ponudba izbranega ponudnika ob upoštevanju edinega merila (najnižja cena) ugodnejša od vlagateljeve ponudbe.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 9. 12. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Uvodoma pojasnjuje, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila tokrat že tretjič vložil zahtevek za revizijo. Prvemu zahtevku za revizijo je ugodil naročnik, razveljavil izpodbijano odločitev in v obrazložitvi zapisal, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna. Nato je naročnik sprejel novo odločitev, v kateri je navedel, da sta obe prejeti ponudbi nedopustni. Drugemu zahtevku za revizijo je ugodila Državna revizijska komisija, ki je razveljavila odločitev naročnika iz razloga, ker je naročnik njegovo (vlagateljevo) ponudbo nezakonito izločil. Tokratni (tretji) zahtevek za revizijo je vložil iz razloga, ker je naročnik javno naročilo ponovno oddal v izvedbo izbranemu ponudniku. Opisana kronologija ne pokaže le nezakonitosti ravnanja naročnika, temveč naročnikovo tendenco, da za vsako ceno izbere ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da iz prve revizijske odločitve izhaja, da je ponudba izbranega ponudnika iz razloga, ker ni v celoti izpolnil priloge D, nedopustna. Naročnik je tudi navedel, da izbranega ponudnika ne bi smel pozvati k dopolnitvi ponudbe, saj ima ponudba izbranega ponudnika takšno pomanjkljivost, ki je ni mogoče sanirati. Z navedenim se je očitno strinjal tudi izbrani ponudnik, saj zoper naročnikovo odločitev ni vložil zahtevka za revizijo. Naročnik je na svojo revizijsko odločitev, ki je dokončna in pravnomočna, vezan in v novih revizijskih postopkih ne more odločiti drugače. Postopek oddaje predmetnega javnega naročila sicer res še ni pravnomočno končan, pravnomočno končan pa je prvi revizijski postopek. Če bi takšno odločitev sprejela Državna revizijska komisija bi bilo jasno, da tega vprašanja ni več mogoče odpirati. Drugačno stališče bi bilo tudi v nasprotju z načelom hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN) in 16. členom ZPVPJN. Določbe iz navedenih členov ne zavezujejo zgolj vlagateljev, temveč tudi organ odločanja, ki je na svojo odločitev prav tako vezan. V nasprotnem primeru navedena določila nimajo smisla, takšno stanje pa tudi ne nudi pravne varnosti. Naročnik v zvezi s tem ne more imeti drugačnega položaja, kakor ga imajo ponudniki (kot vlagatelji) in zagovorniki javnega interesa. Vlagatelj še navaja, da želi naročnik ustvariti vtis, da je svojo pravnomočno odločitev o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika spremenil na podlagi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-124/2019-87. Vlagatelj analizira navedeno odločitev Državne revizijske komisije in ugotavlja, da se dejansko stanje v njej razlikuje od dejanskega stanja v obravnavanem primeru. Vlagatelj v nadaljevanju zgolj podredno (če bi Državna revizijska komisija presodila, da naročnik na svojo odločitev v prvem revizijskem postopku ni vezan) ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna. Navaja, da postane razpisna dokumentacija po poteku roka za oddajo ponudb aksiom, zaradi česar vanjo ni več mogoče posegati, do istega zaključka pa pripelje tudi spoštovanje načela enakega obravnavanja ponudnikov in načela preglednosti. Zatrjuje, da stolpec v Prilogi D ni bil izpolnjen in opozarja na naročnikovo zahtevo, v skladu s katero je moral ponudnik priloge C, D, D1 in F izpolniti v celoti, saj bo v nasprotnem primeru ponudba ocenjena kot nedopustna. Navaja, da je zahteva jasna in nedvoumna ter da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna oziroma bi morala biti izločena brez naročnikova poziva k odpravi te pomanjkljivosti. Tudi Sodišče EU je že večkrat zapisalo, da mora naročnik ravnati strogo v skladu z zahtevami, ki jih je sam določil. Popravki v Prilogi D pa tudi sicer (četudi naročnik ne bi določil, da bo ponudbo, ki ne bo vsebovala v celoti izpolnjene Priloge D, izločil) ne bi bili dovoljeni. Do tega zaključka je mogoče priti tudi ob podrobni analizi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-166/2018. Naročnik se je z izpodbijano odločitvijo postavil na stališče, da je napaka neizpolnjenega obrazca D nebistvena pomanjkljivost, pri čemer se je odprla še dodatna dilema. V kolikor je naročnik štel, da je ponudba dopustna, čeprav je stolpec ostal prazen, pa je kljub temu zahteval dopolnitev ponudbe v tem delu. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil in s tem povzročil še nove napake v svoji ponudbi. V kolikor je naročnik štel, da ima dovolj podatkov, da bi sporni stolpec lahko izpolnil sam, pa za takšno ravnanje nima pravne podlage. Četudi na prvi pogled izgleda, da je pri vnašanju podatkov v šesti stolpec prišlo do napačnega seštevka četrtega stolpca ter 22 % DDV iz petega stolpca oziroma da je prišlo do računske napake, temu ni tako. Pri podatkih iz Priloge D gre za strukturo delovne sile, ki bo angažirana pri izvedbi del iz ponudbe oziroma za kalkulativni element, zato ni izpolnjena osnovna predpostavka, in sicer da se cena na enoto brez DDV pri odpravljanju računskih napak ne sme spreminjati. Če je neustrezno izračunana ena od cen po enoti mere virov, iz katerega je cena sestavljena, potem ni mogoče zaključiti, da je cena na enoto ostala nespremenjena. Ravnanje naročnika, ki je dal izbranemu ponudniku možnost, da je dvakrat odpravljal napake v istem obrazcu, predstavlja nezakonito ravnanje dvojnega dopolnjevanja ponudbe. Vlagatelj še navaja, da je edina referenca, ki se nanaša na sistem požarne ventilacije, referenca podizvajalca Riko d.o.o., ki pa ne bo prevzel vseh storitev, ki so zajete v njej. Če bi izbrani ponudnik želel dokazati izpolnjevanje referenčnega pogoja, bi moral referenco predložiti še za podizvajalca Tenzor d.o.o., vendar slednji takšne reference nima. Družba Riko d.o.o. bo prevzela zgolj dela prezračevanja predora, ne pa tudi del napajanja prezračevanja. V tem delu ponudbe tudi ni možno dopolniti, saj spremembe ne bi bilo mogoče objektivno preveriti. Vlagatelj še navaja, da študija Požarne varnosti, ki je sestavni del tehničnih specifikacij, loči prezračevanje v normalnih pogojih in prezračevanje v primeru požara. V razpisni in projektni dokumentaciji je definirana uporaba prezračevanja v primeru požara - požarna ventilacija: 1. ventilatorji se uporabljajo tudi za odvod dima in toplote, 2. zahteva se požarna odpornost na napajalne kable, 3. zahtevane so ločene trase za kable in 4. vgrajen sistem mora imeti sistemski certifikat. S tem, ko je naročnik zahteval referenco za sistem požarne ventilacije, je zahteval referenco za izvedbo celotnega sistema, v katerega sodi tudi prezračevanje. Da je pod imenom »požarna ventilacija« razumljen celoten sistem prezračevanja, pa izhaja tudi iz Pojasnila predsednika Slovenskega združenja za požarno varstvo. Vlagatelj predlaga, naj v primeru dvoma, kaj vse sodi v sistem požarne ventilacije, zasliši predsednika Slovenskega združenja za požarno varstvo ali angažira ustreznega izvedenca.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 19. 12. 2019, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Zatrjuje, da vprašanje (ne)dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika ne more biti »pravnomočno rešeno« v postopku pravnega varstva, pač pa se dopustnost ponudb ugotavlja izključno v postopku javnega naročanja. Samo v tej fazi namreč naročnik sprejme odločitev o zaključku postopka javnega naročanja, takšno odločitev pa je v tem postopku že večkrat sprejel, vendar nikoli ni postala pravnomočna. Izbrani ponudnik zatrjuje, da v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila ni dopolnjeval ponudbe v delu, ki se nanaša na ceno brez DDV na enoto, vrednost postavke brez DDV ali skupno vrednost ponudbe brez DDV, prav tako se v njegovi ponudbi nista spremenila niti količina niti cena na enoto brez DDV. Naročnikovo ravnanje ima zato podlago v določbah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Izbrani ponudnik še opozarja, da naročnikovo ravnanje ne predstavlja kršitve, ki bi ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila. Navaja še, da je naročnik dopolnjevanje ponudb normiral v točki 26.1, odpravo računskih napak pa v točki 27.1. Nikjer iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da naročnik ponudnikov v delu, ki se nanaša na priloge C. D, D1 in F, ne bo pozval na dopolnitev ponudbe in da teh prilog ne bo dopustno dopolnjevati. Zatrjuje, da je na poziv naročnika Prilogo D dopolnil le v delu, ki se nanaša na stolpec 6 (Prodajna cena ure z DDV), medtem ko sta bila stolpec 4 (Prodajna cena ure) in stolpec 5 (DDV v %) izpolnjena. Stolpec 6 (Prodajna ura z DDV) predstavlja zgolj seštevek 4. in 5. stolpca, torej gre za podatek, ki je v ponudbi že predložen. Pri prvi dopolnitvi gre torej za dopolnitev takšnega elementa ponudbe, katerega obstoj je mogoče objektivno preveriti pred iztekom roka za oddajo ponudb, saj gre pri tem zgolj za odsotnost seštevka že v ponudbi predložene prodajne cene ure in že v ponudbi navedene stopnje DDV. Izbrani ponudnik opozarja na določilo petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe le kadar dejstva ne more preveriti sam. Kljub temu, da ga je naročnik v tem delu pozval na dopolnitev ponudbe, bi moral sam sešteti cene na enoto iz stolpca 4 in vrednost DDV iz stolpca 5. Izbrani ponudnik še opozarja, da celo v primeru, če bi šlo v Prilogi D za popravek ali dopolnitev elementov iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3, bi se v tem primeru odpravljala očitna napaka, saj je napako mogoče zaznati že na prvi pogled, pravilen podatek pa je naročniku znan in objektivno preverljiv že ob ugotovitvi očitne napake. Izbrani ponudnik še opozarja, da v konkretnem primeru ne gre za položaj, ki bi bil primerljiv z zadevo št. 018-166/2018, saj je v vse priloge vpisal vse zahtevane podatke, v Prilogi D pa ni navedel zgolj seštevka že v ponudbi predložene prodajne cene ure (stolpec 4) in stopnje DDV (Stolpec 5), pri čemer je ta podatek razviden že iz ponudbe, preverljiv in naročniku znan brez dodatnega pojasnjevanja. Izbrani ponudnik citira vprašanja št. 8, 13 ter 15 in naročnikove odgovore nanje. Navaja, da je naročnik z navedenimi odgovori podal pojasnilo, da je minimalni obseg vsebine prilog C, D in D1 opredeljen z zahtevanimi analizami enotnih cen v Poglavju 3 in prilogo D1. Iz razpisne dokumentacije torej izhaja, da je minimalni obseg prilog C, D in D1 opredeljen z zahtevanimi analizami enotnih cen, s katerimi mora izbrani izvajalec del izkazovati enake cene po enoti mere postavk, kot so navedene za te postavke v ponudbenem predračunu. Za presojo ravnanja ponudnikov v skladu z razpisno dokumentacijo so torej relevantni le tisti podatki iz navedenih prilog, ki se nanašajo na cene po enoti mere, torej cene brez DDV. Izbrani ponudnik še navaja, da je ravnal v skladu z naročnikovim pozivom, saj je priložil izpolnjeno Prilogo D s prodajno ceno ure z DDV. Pri tem je storil računsko napako v vrsticah 5 in 6, kar je razvidno iz napačnega seštevka stolpca 4 (prodajna cena ure) in stolpca 5. ZJN-3 določa pogoje za odpravo računske napake, iz tega določila je tudi razvidno, da se pri odpravi računske napake količina in cena na enoto brez DDV ne smeta spreminjati. V konkretnem primeru navedeno ni sporno, saj sta količina in cena na enoto ostali intaktni. Zatrjuje še, da ni bil dvakrat pozvan k odpravi iste pomanjkljivosti, saj je bil prvič pozvan k dopolnitvi ponudbe v skladu z določilom petega odstavka 89. člena ZJN-3, drugič pa k odpravi računske napake. Zavrača tudi očitek, ki se nanaša na prevzem del za napajanje prezračevanja s strani podizvajalca (Riko d.o.o.). Naročnik je zahteval, da podizvajalec prevzame v izvedbo dela, za katera izkazuje referenco, za napajanje prezračevanja pa reference niso bile zahtevane. Tudi sicer iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi moral gospodarski subjekt, ki prevzame dela prezračevanja, prevzeti tudi napajanje prezračevanja. V kolikor bi naročnik zahteval izkazovanje reference tudi za napajanje prezračevanja, bi to moral zapisati (kot je to zahteval za sistem javne razsvetljave), ali pa napajanje prezračevanja izvzeti iz Poglavja 5 in ga vključiti v Poglavje 8 (med prezračevanje predora). Opozarja, da ni ponudnik tisti, ki izbira posamezne postavke iz različnih poglavij ponudbenega predračuna, in presoja, ali le-te sodijo med požarno ventilacijo. Ker naročnik ni definiral, kaj predstavlja požarno ventilacijo, je pa oblikoval posebno Poglavje 8, se je postavil na stališče, da so dela, ki se nanašajo na sistem požarne ventilacije, združena v tem poglavju. Poleg tega Študija požarne varnosti ne definira pojma »sistem požarne ventilacije«, kaj šele, da bi definirala, iz katere opreme in storitev oziroma iz katerih posameznih postavk iz ponudbenega predračuna je sestavljena. Navedeno ni razvidno niti iz opisa režima obratovanja prezračevanja. Študija požarne varnosti tudi določa, da je zahtevana določena požarna odpornost za napajalne kable za vse varnostne sisteme (varnostno razsvetljavo, ventilatorje, prometno signalizacijo, video nadzor, SOS) in ne samo za ventilatorje. Zato je potrebno zavrniti tudi predlog za zaslišanje predsednika Slovenskega združenja za požarno varstvo oziroma imenovanje izvedenca s področja požarne varnosti.

Naročnik je z dokumentom št. 313/2019-PK-277/19-rev3, z dne 6.1.2019, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila sprejel le eno odločitev, v kateri je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot nedopustno, ki pa je bila v revizijskem postopku, ki je bil zaključen z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-124/2019, razveljavljena. Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek vrne v fazo ponovnega ocenjevanja in vrednotenja ponudb, kar pomeni, da lahko pri ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb pride do drugačnih zaključkov. Odločitve naročnika, sprejete pred razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila, ne postanejo pravnomočne, saj so bile razveljavljene v postopku pravnega varstva. Po sprejemu nove odločitve o oddaji javnega naročila imajo ponudniki ponovno možnost uveljavljati pravno varstvo zoper novo odločitev naročnika. Ocenjevanje dopustnosti ponudb predstavlja fazo v postopku oddaje javnega naročila, ki jo je naročnik dolžan izvesti preden sprejme odločitev o oddaji javnega naročila. Razveljavitev odločitve torej pomeni razveljavitev njegovega ravnanja, na podlagi katerega je bila sprejeta ocena o dopustnosti ponudb (ponudbe). Naročnik se strinja z vlagateljem, da izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil Priloge D, in sicer ni izpolnil stolpca Prodajna cena ure z DDV, je pa izpolnil stolpca Prodajna cena ure brez DDV in stolpec DDV v %. Naročnik se sklicuje na (predhodno) odločitev Državne revizijske komisije (št. 018-124/2019) in zatrjuje, da je mogoče enako stališče zavzeti tudi v obravnavanem primeru. Naročnik priznava, da je v razpisni dokumentaciji zapisal, da morajo biti priloge C, D, D1 in F izpolnjene v celoti in da bo v nasprotnem primeru ponudba izločena, vendar opozarja, da nedoslednost izbranega ponudnika na presojo dopustnosti ponudbe nima vpliva, zato njena odprava niti ni bila potrebna. Navaja, da je razpolagal tako s podatkom o neto ceni, kakor tudi s podatkom o stopnji DDV, ki sta tudi edina in ključna, potrebna za izračun prodajne cene z DDV. Poleg tega so za izdelavo analize cen na enoto, čemur služijo priloge C, D, D1 in F, merodajni podatki iz rubrike prodajna cena ure brez DDV. V konkretnem primeru podatki o kalkulativnih elementih omogočajo izdelavo analize cene skladno s 24. točko Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe. Naročnik zatrjuje, da se je s podatki iz Priloge D lahko seznanil z neto cenami kalkulativnih elementov, kot tudi z DDV, zato je umanjkanje seštevka ocenil kot nebistveno pomanjkljivost ponudbe. Četudi torej podatek o bruto vrednosti posameznega kalkulativnega elementa ni vpisan, se z uporabo obeh vpisanih podatkov pride do enakega rezultata, kot če bi bil vpisan. V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na dvojno pozivanje v istem delu, naročnik navaja, da je bil že prvi poziv k dopolnitvi ponudbe nepotreben, zato se do teh navedb ne bo opredeljeval. Naročnik v nadaljevanju citira referenčno zahtevo iz točke 4.2 (d)/D Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe. Navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil potrdilo, iz katerega izhaja, da je podizvajalec Riko d.o.o. v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel sistem požarne ventilacije v cestnem predoru dolžine najmanj 500 m. Nadalje je iz ponudbe tudi razvidno, da nominirani podizvajalec Riko d.o.o. v izvedbo prevzema dela iz predračunskega poglavja »Predor Golovec - nadgradnja ESO, 5/1: Prezračevanje predora«. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da je referenčna zahteva iz točke 4.2(d)/D Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe sestavljena iz dveh storitev oziroma dveh vrst del. Zatrjuje, da takšne zahteve v dokumentaciji ni postavil in da v navedeni točki ni opredelil, kaj naj bi sistem požarne ventilacije v cestnem predoru dejansko zajemal, v zvezi s tem pa tudi ni prejel nobenega vprašanja. Referenčna zahteva torej ni bila jasna do te mere, da bi jo bilo mogoče razlagati na način, ki ga zatrjuje vlagatelj. Za takšno razlago se ni mogoče opreti niti na Ponudbeni predračun, ki je strukturiran na način, da so v Poglavju 8 (Prezračevanje predora) zajeta le dela dobave in vgradnje ventilatorjev, ne pa tudi napajanje prezračevanja. Dela napajanja prezračevanja so zajeta v ločenem poglavju (v Poglavju 5), ki vključuje vsa elektro instalacijska dela v zvezi s predmetnim javnim naročilom (tudi razsvetljavo predora, strelovodne napeljave ipd.) in ne le elektro instalacijskih del, vezanih na prezračevanje predora. Tudi Ponudbeni predračun torej ne opredeljuje sistema požarne ventilacije na način, da bi bilo jasno in nedvoumno, da se kot dela, ki tvorijo sistem prezračevanja, štejejo tako dela iz Poglavja 8, kakor tudi dela iz Poglavja 5. Izbrani ponudnik je izkazal, da vsa dela, ki so zajeta v Poglavju 8, prevzema podizvajalec Riko d.o.o., s katerim izkazuje referenco. Vlagateljeva trditev, da bi moral podizvajalec izbranega ponudnika (Tenzor d.o.o.), ki v ponudbi prevzema dela napajanja prezračevanja, izkazati tudi tovrstno referenco, ne drži. Navedeno stališče nima podlage v razpisni dokumentaciji, saj takšne referenčne zahteve (ločeno samo za napajanje prezračevanja) v točki 4.2 (d)/D ni podal.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 15. 1. 2020, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da lahko sprejme stališče, da razveljavitev nekaterih odločitev o oddaji javnega naročila v postopku pravnega varstva pomeni razveljavitev vseh naročnikovih ugotovitev o (ne)dopustnosti določene ponudbe. Takšen zaključek je odvisen predvsem od revizijskih argumentov, kot tudi od razlogov za sprejem odločitve. V obravnavanem primeru je naročnik v odločitvi, s katero je ugodil njegovemu prvemu zahtevku za revizijo, izrecno ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, kar pomeni, da je o nedopustnosti te ponudbe že odločil. Četudi bi se izkazalo, da takšna odločitev ni postala pravnomočna, pa izkazuje vsaj neverodostojnost naročnikovih ravnanj v tem postopku. Ne glede na (ne)pravnomočnost prve odločitve o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika iz prvega (pred)revizijskega postopka, pa naročnikovi ugovori glede pravnomočnosti ne morejo veljati za drugi revizijski postopek. Naročnik je z drugo odločitvijo sprejel dve odločitvi, in sicer, da je nedopustna ponudba izbranega ponudnika in da je nedopustna tudi vlagateljeva ponudba. Vlagatelj opozarja, da je drugi zahtevek za revizijo vložil le zoper odločitev, ki se nanaša na njegovo ponudbo. Ker je bila v drugem revizijskem postopku predmet presoje le naročnikova odločitev, ki se nanaša na nedopustnost njegove ponudbe, je odločitev o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika ob dejstvu, da izbrani ponudnik zoper njo ni vložil zahtevka za revizijo, postala pravnomočna. Vlagatelj opozarja na razliko med dejanskim stanjem, ki je bilo ugotovljeno v odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-124/2019 in obravnavanim dejanskim stanjem. Zatrjuje, da izbrani ponudnik Priloge D ni izpolnil v celoti, sam pa je vse priloge v celoti izpolnil, le DDV je vnesel vanje v že izračunanem znesku in ne v procentu. Naročnikova ugotovitev, da naj napaka izbranega ponudnika ne dopustnost ponudbe ni imela vpliva in da njena odprava niti ni bila potrebna, ne vzdrži pravne presoje, saj je naročnik izbranega ponudnika glede te napake kar dvakrat pozval na odpravo. Ne glede na to, da je naročnik za svoja pozivanja kasneje ugotovil, da so nezakonita, teh ravnanj ni mogoče zanemariti, saj je izbranega ponudnika na odpravo napake pozval, izbrani ponudnik pa jo je skušal odpraviti. In ker je izbrani ponudnik z dopolnitvijo ustvaril novo nepravilnost, je njegova ponudba v delu cene, kjer je bila predhodno nepopolna, postala še nejasna. V zvezi z neizpolnjevanjem referenčnega pogoja vlagatelj ugotavlja, da družba Riko d.o.o., v izvajanje ni prevzela napajanja prezračevanja, saj bo ta dela prevzel drug podizvajalec (Tenzor d.o.o.). Zgolj dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno opisal pojma »sistem požarne ventilacije«, pomena tega pojma ne more spremeniti. Pričakuje se, da ponudniki nekatere pojme razumejo, ne da bi bili izčrpno obrazloženi. Ponudniki (strokovnjaki) so morali vedeti, da uporabljeni pojem vključuje prezračevanje predora in napajanje prezračevanja.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila vlagatelj predhodno že dvakrat vložil zahtevek za revizijo. S prvim zahtevkom za revizijo je vlagatelj izpodbijal naročnikovo odločitev, s katero je bilo javno naročilo oddano v izvedbo izbranemu ponudniku. Temu zahtevku za revizijo je ugodil že naročnik, ki je ob ugotovitvi, da izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil Priloge D, razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila. V tem primeru se je torej postopek pravnega varstva zaključil že v predrevizijskem postopku, saj je postala naročnikova odločitev pravnomočna. Naročnik je v nadaljevanju sprejel novo odločitev, s katero je kot nedopustni izločil obe prejeti ponudbi (za ponudbo izbranega ponudnika je navedel, da je nedopustna iz razloga, ker ni v celoti izpolnil priloge D). Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil drugi zahtevek za revizijo, ki mu je ugodila Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija je ugotovila, da vlagateljeva ponudba ni nedopustna, zato je je naročnikovo odločitev (ponovno) razveljavila (sklep št. 018-124/2019, z dne 26. 8. 2019). Naročnik je nato sprejel izpodbijano odločitev, s katero je javno naročilo vnovič oddal v izvedbo izbranemu ponudniku, pri čemer je ugotovil, da sta obe ponudbi dopustni in da je ponudba izbranega ponudnika ob upoštevanju edinega merila (najnižja cena) ugodnejša od vlagateljeve ponudbe.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je predhodno že dvakrat pravnomočno odločil, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna. Vlagatelj zato meni, da je naročnikovo ravnanje, s katerim je (ponovno) izbral ponudbo izbranega ponudnika, nezakonito in kaže na naročnikov namen, da na vsak način izbere ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj (zgolj podredno) tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da se z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila postopek vrne v fazo ponovnega ocenjevanja in vrednotenja ponudb, kar pomeni, da lahko naročnik pri ponovni presoji in ocenjevanju ponudb pride do drugačnih zaključkov kot pri prvotnem pregledu. Odločitve naročnika, ki so bile sprejete pred razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila, ne postanejo pravnomočne, saj so bile razveljavljene v postopku pravnega varstva. Po sprejemu nove odločitve o oddaji naročila imajo ponudniki ponovno možnost uveljavljati pravno varstvo zoper novo odločitev, sprejeto po ponovljenem postopku presoje in ocenjevanja ponudb. V skladu z devetim odstavkom 90. člena ZJN-3 postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni več mogoče zahtevati pravnega varstva. Pravnomočna odločitev veže vse stranke v postopku oddaje javnega naročila in je z zahtevkom za revizijo ne več mogoče izpodbijati. Nobena od dveh predhodno sprejetih odločitev o oddaji naročila, ki ju je naročnik sprejel v postopku oddaje predmetnega javnega naročila (Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 26. 3. 2019 in Odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 21. 6. 2019), ni postala pravnomočna, saj sta bili na podlagi vlagateljevih zahtevkov za revizijo (v celoti) razveljavljeni. Navedeno pomeni, da (v pravnem smislu) ne obstajata več. Tudi zoper tretjo odločitev o oddaji javnega naročila (Odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 28. 11. 2019) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je torej odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila že večkrat (trikrat) sprejel, vendar nikoli ni postala pravnomočna.

Pravnomočni sta torej postali zgolj odločitvi v postopku pravnega varstva - odločitev naročnika, s katero je ugodil zahtevku za revizijo (šesti odstavek 28. člena ZPVPJN) in predhodna odločitev Državne revizijska komisija št. 018-124/2019, z dne 26. 8. 2019 (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN). Nobena od odločitev o oddaji javnega naročila pa, kot že izhaja iz te obrazložitve, zaradi vloženih zahtevkov za revizijo ni postala pravnomočna. Naročnik je tokrat sprejel že tretjo odločitev, s katero je predmetno javno naročilo ponovno oddal izbranemu ponudniku, a je vlagatelj zoper njo zopet vložil (že tretji) zahtevek za revizijo.

Ravno tako ni mogoče pritrditi vlagatelju niti v tem, da želi naročnik za vsako ceno izbrati ponudbo izbranega ponudnika. Tudi vlagatelj sam je namreč navedel, da je naročnik njegovemu (prvemu) zahtevku za revizijo ugodil in v obrazložitvi navedel, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna (ter v nadaljevanju sprejel odločitev o zavrnitvi obeh prejetih ponudb). Ravno tako se ni mogoče strinjati z vlagateljem niti v tem, da je bilo dejansko stanje, ki ga je ugotovila Državna revizijska komisija v svoji predhodni odločitvi, v delu, ki se je nanaša na s strani vlagatelja nedosledno izpolnjeno Prilogo D (vlagatelj je nedosledno izpolnil tudi prilogi C in D1), bistveno drugačno od dejanskega stanja v obravnavanem primeru. Vlagatelj je sicer za razliko od izbranega ponudnika Prilogo D (ter prilogi C in D1) izpolnil v celoti, a v prilogah obeh konkurentov so bile (kot bo podrobneje razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa) storjene takšne napake, ki na dopustnost njunih ponudb niso imele vpliva.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala tiste vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna iz razloga, ker ni v celoti izpolnil Priloge D (ter očita naročniku, da je izbranega ponudnika v tem delu nezakonito dvakrat pozval k dopolnitvi ponudbe) in zato, ker ni izpolnil referenčne zahteve iz točke 4.2 (d)/D Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati ob upoštevanju 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev, in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: (a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in (b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo priložil štiri priloge, in sicer: 1.) Prilogo C - Cenik gradbene mehanizacije in opreme, ki je opredeljena kot glavna oprema v Poglavju 4, 2.) Prilogo D - Struktura delovne sile, ki bo angažirana pri izvedbi del iz ponudbe, 3.) Prilogo D1 - Podatki o gradbenem materialu in 4.) Prilogo F - Strukture cen za grupe del z osnovnimi indeksi statističnega urada Slovenije na dan veljavnosti ponudbe.

Naročnik je v točki 13.5 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da morajo biti priloge C, D, D1 in F v celoti izpolnjene, prav tako je ponudnike tudi opozoril, da bodo ponudbe v nasprotnem primeru ocenjene kot nedopustne.

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je naročnik v zvezi z izpolnjevanjem prilog C, D, D1 in F sicer prejel več vprašanj, a razen v delu, ki se nanaša na Prilogo F (kjer je bilo dovoljeno, da ponudnik, v kolikor posamezen element iz tega obrazca nima vpliva na strukturo cene, za takšen element vpiše 0 ali pusti prazno polje, vendar je moral tudi v tem primeru seštevek udeležbe vseh elementov skupaj s plačami in stroji v strukturi cene znašati 100%), zgoraj navedene zahteve ni spremenil.

Med vlagateljem, naročnikom in izbranim ponudnikom ni spora o tem (kar potrjuje tudi ponudba izbranega ponudnika), da izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil Priloge D. Pregled ponudbe izbranega ponudnika namreč pokaže, da v predloženi Prilogi D ni izpolnil stolpca »Prodajna cena ure z DDV«, je pa izpolnil rubriki »Prodajna cena ure brez DDV« in »DDV v %«.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova zahteva iz točke 13.5 Navodil ponudniku za izdelavo ponudb jasna in nedvoumna ter da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna in bi morala biti izločena brez naročnikovega poziva k odpravi te pomanjkljivosti. Opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-166/2018 in ugotavlja, da se je Državna revizijska komisija v tej odločitvi opredelila do zelo sorodnih obrazcev, zaradi česar je referenčni sklep uporabljiv tudi v konkretnem primeru. Opozarja tudi na razliko med dejanskim stanjem, ki je bilo ugotovljeno v (predhodni) odločitvi Državne revizijske komisije (sklep št. 018-124/2019) in dejanskim stanjem v obravnavanem primeru in zatrjuje, da izbrani ponudnik Priloge D ni izpolnil v celoti, sam pa je priloge v celoti izpolnil, le DDV je vanje vpisal v že izračunanem znesku in ne v procentu. Poleg tega tudi opozarja, da naročnikova ugotovitev o tem, da navedena pomanjkljivost na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika ni imela vpliva in zato njena odprava ni bila potrebna, ne vzdrži pravne presoje, saj je naročnik izbranega ponudnika glede te napake kar dvakrat pozval na dopolnitev in pojasnilo.

Nesporno je, kot že izhaja iz te obrazložitve, da izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil Priloge D, kar izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločitve. Izbrani ponudnik v Prilogi D ni izpolnil stolpca »Prodajna cena ure z DDV«, izpolnil pa je stolpca »Prodajna cena ure brez DDV« in »DDV v %«. V Prilogi D, ki jo je predložil izbrani ponudnik, gre torej za odsotnost seštevka že v ponudbi predložene prodajne cene ure (stolpec 4) in že v ponudbi navedene stopnje DDV (stolpec 5). Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da napaki, ki sta jih v zvezi z izpolnjevanjem Priloge D, storila tako vlagatelj, kakor tudi izbrani ponudnik, na presojo dopustnosti njunih ponudb nimata vpliva, zato njuna odprava niti ni (bila) potrebna. Vlagatelj je sicer res v celoti izpolnil Prilogo D, vendar je zneske davka na dodano vrednost v Prilogo D (in v prilogi C in D1, ki se ravno tako nanašata na kalkulativne elemente), v nasprotju z naročnikovo izrecno zahtevo, vnesel v zneskih in torej ne v zahtevani davčni stopnji v %. V obeh primerih pa je naročnik razpolagal tako s podatki o neto prodajnih cenah, kakor tudi s podatki o stopnji DDV, ki pa sta tudi edina (ključna) podatka, potrebna za izračun »Prodajne cene z DDV«. Oba navedena podatka (o neto cenah kalkulativnih elementov in o davčni stopnji) sta torej razvidna že iz ponudb obeh sodelujočih ponudnikov, zato njuna nedoslednost pri izpolnjevanju Priloge D (oziroma vlagateljeva nedoslednost pri izpolnjevanju prilog C, D in D1) na presojo njunih ponudb ni imela vpliva. V obeh primerih je namreč naročnik s preprostimi matematičnimi operacijami lahko izračunal tako stopnjo DDV (v vlagateljevi ponudbi), kakor tudi prodajne cene z DDV (v ponudbi izbranega ponudnika).

V konkretnem primeru torej ne gre za položaj, ki bi bil primerljiv z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-166/2018, saj je izbrani ponudnik v 4. in 5. stolpec Priloge D vpisal vse ključne oziroma relevantne podatke (torej neto cene in pravilno, to je 22 % davčno stopnjo), v Prilogi D ni navedel zgolj seštevka že v ponudbi predložene prodajne cene ure (stolpec 4) in že v ponudbi navedene stopnje DDV (stolpec 5), pri čemer je ta podatek nesporno in objektivno razviden že iz ponudbe, naročniku znan brez dodatnega pojasnjevanja in tudi preverljiv. Podatki o neto ceni za vse kalkulativne elemente (za vso delovno silo, ki bo sodelovala pri razpisanem poslu) so torej v Prilogi D vpisani, vpisana je tudi pravilna stopnja davka, kar pomeni, da četudi podatek o bruto vrednosti posameznega kalkulativnega elementa ni naveden, se z uporabo obeh vpisanih podatkov pride do enakega rezultata, kot če bi bil vpisan. Državna revizijska komisija se je v odločitvi št. 018-166/2018 sicer res opredelila do sorodnih obrazcev, a v takratnem primeru se je spor nanašal na nevpisane podatke o neto cenah posameznih kalkulativnih elementov, kar pomeni, da ta podatek ob oddaji ponudbe naročniku sploh ni bil poznan, s čimer tudi ni bil objektivno primerljiv. V konkretnem primeru pa podatki o kalkulativnih elementih, s katerimi razpolaga naročnik, ter so obstajali in mu bili znani že ob oddaji ponudbe, nesporno omogočajo izdelavo analize cen skladno s 24. točko Navodil ponudniku za izdelavo ponudb. Le v primeru torej, če izbrani ponudnik v Prilogo D ne bi vpisal podatka o neto ceni posameznega kalkulativnega elementa, bi bilo dejansko stanje primerljivo z dejanskim stanjem iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-166/2018. Ker je torej naročnik z relevantnimi »dokumenti in informacijami« razpolagal ves čas od prejema ponudbe, se tudi ni mogoče strinjati z vlagateljem v tem, da gre za položaj, ki ga obravnava 40. točka sodbe Sodišče Evropske unije v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S.

Ob vsem navedenem se je potrebno strinjati z naročnikom (in izbranim ponudnikom), da sporna nedoslednost v ponudbi izbranega ponudnika nima vpliva na presojo njene dopustnosti ter da njena odprava (sploh) ni bila potrebna. Izbrani ponudnik je v Prilogi D vpisal cene na enoto za vse kadre iz priloge (izpolnjeni stolpec 4), kakor tudi višino DDV (izpolnjen stolpec 5), zato ne more biti nobenega dvoma, da je bila tudi vrednost stolpca 6 določena in objektivno znana že ob oddaji ponudbe. Naročnik je tako z navedenima podatkoma dosegel namen, ki ga je zasledoval s postavljeno zahtevo - seznanil se je tako z neto cenami delovne sile, ki bo angažirana pri izvedbi razpisanih del, kakor tudi s pravilno stopnjo davka na dodano vrednost, s čimer je bila določena tudi bruto cena delovne sile. V konkretnem primeru torej podatki o kalkulativnih elementih nedvomno omogočajo izdelavo analize cene skladno s 24. točko Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (naročnik je v tej točki zahteval od ponudnikov, da mora biti prikaz analize tako pregleden, da so cene po enoti mere virov iz prilog v obrazcih C, D in D1 razvidne in enake, kot so navedene v analizi). In nenazadnje. Celo v primeru, če bi šlo v Prilogi D za popravek ali dopolnitev elementov iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3, bi se v tem primeru odpravljala očitna napaka, kajti (kot pravilno opozarja tudi izbrani ponudnik), gre za napako, ki jo je mogoče zaznati že na prvi pogled, pri tem pa je bil pravilen podatek naročniku znan in s tem objektivno preverljiv že v trenutku, ko je bila nedoslednost zaznana, naročnik pa se je s pravilnim podatkom in s tem s pravo ponudnikovo voljo seznanil že v trenutku oddaje ponudbe.

Zadnji vlagateljev očitek se nanaša na eno izmed referenc iz ponudbe izbranega ponudnika. Zatrjuje, da je edina referenca iz ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na sistem požarne ventilacije, referenca podizvajalca Riko d.o.o., vendar ta družba ne bo prevzela vseh storitev, ki so zajete v referenci oziroma bo prevzela zgolj dela prezračevanja predora, ne pa tudi del napajanja prezračevanja. Zato je ponudba izbranega ponudnika nedopustna.

Deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost med drugim predloži: seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oziroma seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci. Vprašanje o tem, na kakšen način in v kakšnem obsegu mora ponudnik izkazovati referenčne zahteve, je torej v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika oziroma od njegove konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je referenčno zahtevo, ki se nanaša na požarno ventilacijo, navedel v točki 4.2 (d)/D Navodil ponudniku za izdelavo ponudb postavil naslednjo referenčno zahtevo:

»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel vsaj en sistem požarne ventilacije v cestnem predoru dolžine najmanj 500 m«.

Naročnik je v točki 4.2 Navodil ponudniku za izdelavo ponudb tudi navedel:

»Ponudnik pogoje iz tega podčlena lahko izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. V kolikor se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca, mora dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz tega podčlena priložiti podizvajalec. Takšen podizvajalec mora izpolnjevati poleg pogojev, navedenih v podčlenu 5.1 teh navodil, tudi pogoje iz podčlena 4.2 (a) in 4.2 (b) teh navodil.

V primeru, da ponudnik pogoje iz točk A/, B/, C/, D/ in E/ tega podčlena izkazuje s podizvajalcem, mora podizvajalec prevzeti v izvedbo dela, za katera izkazuje referenco. Ponudnik takšnega podizvajalca tekom izvajanja pogodbe ne sme zamenjati brez izrecnega soglasja naročnika in ob izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije. V primeru sklicevanja na reference nominiranega podizvajalca, mora ponudnik v ponudbi naročniku predložiti tudi dogovor oziroma pogodbo, s katero se podizvajalec zavezuje, da bo izvedel dela, za katera izkazuje referenco.

Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo od ponudnika naknadno zahteva pojasnila ali dokazila (npr. kopijo pogodbe o izvedbi navedenega referenčnega dela ipd.) oziroma navedbe preveri neposredno pri naročniku.«

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije v zvezi s citirano referenčno zahtevo ni bilo postavljenega nobenega vprašanja.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika, kar med vlagateljem in naročnikom ni sporno, pokaže, da je vanjo predloženo Referenčno potrdilo o tem, da je nominirani podizvajalec izbranega ponudnika (družba Riko d.o.o.) v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila, izvedel sistem požarne ventilacije v cestnem predoru dolžine najmanj 500 m. Iz ponudbe je tudi razvidno, da podizvajalec Riko d.o.o. prevzema v izvedbo dela iz predračunskega poglavja »Predor Golovec - nadgradnja ESO, 5/1: Prezračevanje predora«.

Predložena referenca za vlagatelja ni sporna, sporno med vlagateljem in naročnikom pa je vprašanje o tem, ali je izbrani ponudnik ravnal v skladu z zahtevo iz točke 4.2 (d)D, in v izvedbo prevzel tista dela, za katera izkazuje referenco. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je referenčna zahteva sestavljena iz dveh storitev (iz dveh vrst del), in sicer iz prezračevanja predora - dobava in vgradnja ventilatorjev (8. Poglavje Ponudbenega predračuna) in iz napajanja prezračevanja (5. Poglavje Ponudbenega predračuna). Zato opozarja, da bi morala iz razloga, ker podizvajalec Riko d.o.o. prevzema zgolj dela, ki se nanašajo na prezračevanje predora, dela, ki se nanašajo na napajanje prezračevanje pa bo izvedel podizvajalec Tenzor d.o.o., takšno referenco izkazati družba Tenzor d.o.o., Ptuj, ali pa bi morala družba Riko d.o.o. prevzeti tudi dela napajanja prezračevanja.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom in izbranim ponudnikom v tem, da naročnik v zgoraj citrani točki 4.2 (d)/D Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe ni navedel, da referenčno storitev sestavljata dve vrsti del oziroma da referenčna zahteva ni navedena na način, kot ga prikazuje vlagatelj. Naročnik namreč v referenčni zahtevi ni opredelil, kaj naj bi sistem požarne ventilacije v cestnem predoru zajemal, s tem v zvezi pa tudi ni prejel nobenega vprašanja. Poleg tega naročnik in izbrani ponudnik pravilno opozarjata tudi, da je napajanje prezračevanja že v Ponudbenem predračunu ločeno od prezračevanja predora, saj je vključeno v Poglavje 5, prezračevanje pa v Poglavje 8 oziroma da gre pri napajanju prezračevanja za dela elektro stroke pri prezračevanju pa za dela strojne stroke. Naročnik in izbrani ponudnik tudi pravilno opozarjata, da Poglavje 5 zajema vsa elektromontažna dela, od katerih se na napajanje prezračevanja nanaša zgolj manjši del, naročnik pa je za elektromontažna dela izrecno zahteval le referenco za sistem razsvetljave v cestnem predoru. (v točki 4.2 (d)E je zahteval referenco za vsaj en sistem razsvetljave v cestnem predoru dolžine najmanj 500 m). Prav tako se tudi ni mogoče strinjati z vlagateljevo ugotovitvijo, da je družba Tenzor d.o.o. prevzela vsa elektro instalacijska dela. Naveden podizvajalec je namreč izkazal referenco (le) za dela sistema javne razsvetljave, zato je ta dela tudi prevzel v izvedbo.

Ker torej v obravnavanem primeru naročnik v razpisni dokumentaciji ni definiral, kaj predstavlja požarno ventilacijo oziroma ni navedel, iz katere opreme in storitev oziroma iz katerih posameznih postavk v Ponudbenem predračunu je sestavljena, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku ni mogla slediti. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače kot je od njih terjala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija. Državna revizijska komisija je prav tako že mnogokrat navedla, da nejasnih določil razpisne dokumentacije ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov in da je potrebno kot ustrezno šteti vsako ponudbo, ki izpolnjuje naročnikove zahteve po katerikoli izmed njihovih možnih razlag. Prav tako izbrani ponudnik tudi pravilno opozarja, da pojma »sistema požarne ventilacije« ne opredeljuje niti Študija požarne varnosti (ki v obravnavanem primeru predstavlja sestavni del naročnikovih tehničnih specifikacij), na katero se sklicuje vlagatelj. Izbrani ponudnik namreč pravilno ugotavlja, da je v njej zahtevana določena požarna odpornost za napajalne kable za vse varnostne sisteme (za varnostno razsvetljavo, ventilatorje, prometno signalizacijo, video nadzor, SOS) in torej ne le za ventilatorje. Ker razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ni dopustno dopolnjevati (napolnjevati z vsebino), je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljev predlog, naj se glede vprašanja o tem, kaj vse sodi v sistem požarne ventilacije, zasliši predsednika Slovenskega združenja za požarno varnost ali imenuje ustreznega izvedenca. In nenazadnje se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom tudi v tem, da se referenčna odločitev Državne revizijske komisije št. 018-209/2014, na katero se sklicuje vlagatelj, razlikuje od obravnavanega primera. V obeh primerih je bila namreč na enak način postavljena le zahteva, v skladu s katero je moral podizvajalec v izvedbo prevzeti tista dela, za katera je izkazal referenco, pri čemer je bila referenčna zahteva v takratnem primeru jasna in nedvoumna oziroma je vnaprej jasno določala, kaj (katera dela) je morala vključevati obnova ali rekonstrukcija ali sanacija ali novogradnja elektrostrojne opreme v cestnem predoru.

Ker vlagatelju ni uspelo izkazati, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Ljubljani, dne 20. 2. 2020



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p. d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana ,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.