018-003/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-003/2020-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje IKT«, Sklop 6: Pasivna mrežna oprema (PMO)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj UNISTAR LC, zastopstvo, izdelava in vzdrževanje računalniške opreme in računalniških aplikacij d.o.o. Ljubljana, Litostrojska cesta 56, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 2. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 15. 7. 2019, št. objave JN005014/2019-B01 ter v Uradnem listu EU dne 16. 7. 2019, št. objave 2019/S 135-332450, popravek pa na Portalu javnih naročil dne 8. 8. 2019, št. objave JN005014/2019-K01 ter v Uradnem listu EU dne 9. 7. 2019, št. objave 2019/S 153-378285. Naročnik izvaja skupno javno naročanje v svojem imenu in za svoj račun ter v imenu in za račun naročnikov, ki so navedeni v dokumentu Odločitev o oddaji naročila z dne 2. 12. 2019 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila). Javnega naročila v sklopu 6: Pasivna mrežna oprema (PMO) (v nadaljevanju: sklop 6) ni oddal, ker ni prejel nobene dopustne ponudbe.

Iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik v zvezi s ponudbo vlagatelja ugotovil, da za gospodarski subjekt, katerega zmogljivost vlagatelj uporablja za tehnični pogoj iz točke 10.1.2.13 ter glede kadrovskih pogojev, obstajajo razlogi za izključitev iz točke 10.1.1.2 dokumenta Povabilo in dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODPU-8/2019 (v nadaljevanju: navodila ponudnikom). Naročnik je vlagatelja pozval k spremembi ponudbe tako, da priglasi drug gospodarski subjekt. Vlagatelj pozivu ni sledil, ampak je za priglašen gospodarski subjekt predložil potrdilo Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: FURS). Na podlagi slednjega je naročnik Finančni urad Ljubljana zaprosil za preveritev podatkov in prejel potrditev rezultatov poizvedbe v aplikaciji e-Dosje, da za gospodarski subjekt obstaja razlog za izključitev iz točke 10.1.1.2. V sled tega ga je bilo potrebno v skladu z osmim odstavkom 75. člena ZJN-3 izločiti. Ker vlagatelj gospodarskega subjekta, katerega zmogljivosti vlagatelj uporablja, ni zamenjal, je naročnik njegovo ponudbo označil za nedopustno, ker ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje. Nadalje dopustnosti ponudbe vlagatelja naročnik ni preverjal.

Odločitev o oddaji naročila je bila dne 5. 12. 2019 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN005014/2019-ODL01, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 16. 12. 2019, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi tako, da se razveljavi poziv k zamenjavi priglašenega gospodarskega subjekta, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje in k dopolnitvi ponudbe ter odločitev o oddaji naročila v sklopu 6 oziroma podredno, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila v sklopu 6. Vlagatelj zahteva tudi povračilo priglašenih stroškov postopka. Zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna in po merilih najugodnejša.

Vlagatelj v zvezi z naročnikovo odločitvijo o oddaji naročila zatrjuje, da je le-ta neobrazložena in nepravilna. Ob sklicevanju na več odločitev Državne revizijske komisije (v zadevah št. 018-038/2017, 018-138/2012, 018-237/2013, 018-234/2015, 018-096/2016, 018-163/2016) navaja, da mora biti odločitev o oddaji naročila obrazložena do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z njeno utemeljitvijo, preverijo njeno pravilnost in zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Dalje zatrjuje, da razloge za izključitev gospodarski subjektov ureja ZJN-3 v 75. členu, pri čemer je izključitveni razlog iz drugega odstavka izpolnjen v dveh primerih, in sicer če je imel ponudnik na dan predložitve ponudbe neplačane dajatve in druge nedenarne obveznosti v vrednosti več kot 50 EUR ter če ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja (v nadaljevanju: obrazec REK-1) za obdobje zadnjih petih let do dneva oddaje ponudbe. Če naročnik ugotovi, da je izpolnjen vsaj eden izmed izpostavljenih dejanskih stanov, mora takega ponudnika izključiti iz postopka. V zvezi z ugotovitvijo naročnika, da vlagatelj ni sledil pozivu naročnika za zamenjavo gospodarskega subjekta, katerega zmogljivost vlagatelj uporablja in posledično izločitvijo njegove ponudbe vlagatelj zatrjuje, da je pomembno ugotoviti, ali je naročnik smel zaključiti, da je bil pri podizvajalcu na dan oddaje ponudbe, dne 21. 8. 2019, podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj zatrjuje, da na relevanten dan njegov podizvajalec XX v položaju, kot ga obravnava navedeni odstavek 75. člena ZJN-3 ni bil, zato naročnik ni imel podlage za izločitev njegove ponudbe. Naročnik se v odločitvi o oddaji naročila sklicuje na podatke iz aplikacije e-Dosje, v kateri naročniki pridobijo le pritrdilen ali zavrnilen podatek o tem, ali subjekt pogoj izpolnjuje. Aplikacija e-Dosje torej naročniku olajšuje preveritev ponudb, kar pa ne pomeni, da naročnik pridobljene informacije ni dolžan preveriti. Ker iz obrazložitve naročnika ni razvidno, katerega razloga podizvajalec vlagatelja ni izpolnil (neplačane obveznosti ali nepredloženi obrazci REK-1), njegova odločitev ne ustreza standardu obrazloženosti. Vlagatelj zatrjuje, da je navedeno pomembno za zagotavljanje učinkovitega pravnega varstva.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je prepričan, da je imel podizvajalec na dan predložitve ponudbe plačane zapadle dajatve in druge nedenarne nedavčne obveznosti v vrednosti več kot 50 EUR. Vlagatelj navaja, naj naročnik in Državna revizijska komisija opravita poizvedbo na FURS, ki bo pokazala, da za podizvajalca XX na dan 21. 8. 2019 ni obstajal izključitveni razlog neplačanih zapadlih obveznosti v vrednosti več kot 50 EUR. Iz previdnosti je vlagatelj dokaz o tem (Potrdilo FURS z dne 12. 9. 2019) predložil tudi sam.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da je imel podizvajalec na dan 21. 8. 2019 pravočasno predložen obrazec REK-1. Ob sklicevanju na določbe Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11-UPB, s sprem., v nadaljevanju: ZDavP-2) vlagatelj navaja, da mora plačnik davka obrazec REK predložiti davčnemu organu na dan izplačila dohodkov, davčne obveznosti pa plačati v 5 dneh od izplačila dohodka. Dalje zatrjuje, da mora plačo delodajalec izplačevati za plačilna obdobja, ki ne smejo biti daljša od enega meseca; da je potrebno plačo izplačati najkasneje 18 dni po preteku plačilnega obdobja in da so vprašanja glede izplačila plače predmet dogovora s pogodbo o zaposlitvi (ta mora vsebovati tudi določilo o plačilnem obdobju, plačilnem dnevu in o načinu izplačevanja plače, pri čemer se lahko sklicuje na veljavne zakone, kolektivne pogodbe oziroma splošne akte delodajalca). Ker je bila pri podizvajalcu XX plača izplačana dne 23. 8. 2019 (plačilni dan), kot je bilo dogovorjeno v pogodbi o zaposlitvi (vlagatelj prilaga več aneksov k pogodbam o zaposlitvi), ponudba pa je bila oddana dne 21. 8. 2019, na relevantni dan obveznost za izplačilo plače in za oddajo obrazca REK-1 za pretekli mesec še ni nastopila. Naročnikova informacija iz aplikacije e-Dosje torej ni pravilna, odločitev naročnika, da bi moral vlagatelj podizvajalca XX zamenjati, pa preuranjena in nezakonita. Naročnik bi moral pri podizvajalcu preveriti, na kateri dan se izplačuje dohodek in kdaj je posledično nastopila obveznost predložitve obrazca REK-1. Vlagatelj v dokaz svojih navedb predlaga vpogled v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja, e-Dosje, preveritev podatkov na FURS, ali je podizvajalec XX na dan oddaje ponudbe imel plačane zapadle obveznosti in ali je imel na plačilni dan oziroma v treh dneh po tem predložene obrazce REK-1.

V zaključku vlagatelj zatrjuje še, da je v razmerah tržnega gospodarstva izplačilo plač odvisno od prihodkov podjetja. Izločitev iz postopka oddaje javnega naročila je nesorazmerna in nepravična, saj je podizvajalec plačo izplačal v roku, dogovorjenem s pogodbo o zaposlitvi, tri dni za tem pa predložil tudi obrazec REK. Vlagatelj navaja, naj Državna revizijska komisija, v kolikor bi ugotovila, da bi moral vlagatelj pred rokom, ko je oddal ponudbo, izplačati tudi plačo in predložiti obrazec REK, ustavi postopek in zadevo predloži Ustavnemu sodišču, da presodi, ali je določba drugega odstavka 75. člena ZJN-3 nesorazmerna, glede na okoliščine primera. Pri tem se sklicuje na sklep Ustavnega sodišča U-I-180/19-17 z dne 7. 11. 2019. V kolikor organ zadeve ne bo predložil Ustavnemu sodišču, naj sam presodi, ali je zahteva sorazmerna, saj po vlagateljevem mnenju ni. S tem v zvezi se vlagatelj sklicuje še na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-204/2017.

Naročnik je dne 31. 12. 2019 sprejel Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil njegovo zahtevo za povračilo stroškov in priglasil svoje stroške postopka (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

Očitek o neobrazloženosti odločitve o oddaji naročila naročnik zavrača kot neutemeljenega in navaja, da je razlog za odločitev o oddaji naročila opredeljen natančno in določno do te mere, da se je vlagatelj lahko dovolj natančno seznanil z vsemi pravno – relevantnimi podatki, ki mu omogočajo uveljavljanje pravnega varstva. Vlagatelj že z vsebino zahtevka za revizijo izkazuje, da mu je v celoti poznan razlog, iz katerega je bila njegova ponudba izločena kot nedopustna. Naročnik ponovno navaja konkretna dejstva, ki jih je navedel tudi v odločitvi o oddaji naročila in ki so bila podlaga za sprejem izpodbijane odločitve. Čeprav se je naročnik v odločitvi o oddaji naročila, tudi v izogib razkritju zaupnih podatkov (davčna tajnost), skliceval zgolj na razlog za izključitev iz točke 10.1.1.2 navodil ponudnikom, je s sklicem na predmetno točko navedel konkretne razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe, na podlagi katerih je vlagatelj dobil zadostne informacije za preveritev pravilnosti naročnikove odločitve in zaščito svojih pravic.

Naročnik tudi očitke o preuranjenem in nezakonitem pozivu na zamenjavo priglašenega gospodarskega subjekta zavrača kot neutemeljene, saj jih vlagatelj povezuje izključno z načinom pregleda in preverjanjem ponudbe. Ker ZJN-3 jasno določa presečni datum za ugotavljanje morebitnega razloga za izključitev iz drugega dostavka 75. člena ZJN-3, tj. datum oddaje ponudbe, naročnik nikakor ni zavezan preverjati, na kateri dan se pri določenem gospodarskem subjektu izplačuje dohodek in posledično, kdaj je nastopila obveznost predložitve REK obrazcev. Navaja, da je obstoj razlogov za izključitev iz točke 10.1.1.2 navodil ponudnikom preveril na način, kot to določa enajsti odstavek 77. člena ZJN-3. Ker je bilo ugotovljeno, da na dan oddaje ponudbe, dne 21. 8. 2019, za priglašen gospodarski subjekt obstajajo razlogi za izključitev iz točke 10.1.1.2 navodil ponudnikom, je v skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 vlagatelja moral pozvati k zamenjavi v ponudbi priglašenega gospodarskega subjekta, česar pa vlagatelj ni storil, pač pa vztrajal pri prijavi že priglašenega gospodarskega subjekta ter priložil potrdilo FURS, ki pa ne zajema vseh razlogov za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik je kljub preverbi v aplikaciji e-Dosje, iz previdnosti, za preveritev podatkov zaprosil še FURS in prejel potrditev rezultatov poizvedbe iz aplikacije e-Dosje, da za priglašen gospodarski subjekt obstaja razlog za izključitev iz točke 10.1.12 navodil ponudnikom oziroma iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Ob upoštevanju navedenega je naročnik zaključil, da priglašen gospodarski subjekt na dan 21. 8. 2019 ni imel (pravočasno) predloženih vseh obrazcev REK-1. Ker vlagatelj priglašenega gospodarskega subjekta ni zamenjal, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, ker obstajajo razlogi za izključitev in posledično vlagatelj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje. Naročnik še opozarja, da podatkov, ki jih pridobi iz aplikacije e-Dosje ni dolžan preverjati, saj že iz same določbe enajstega odstavka 77. člena ZJN-3 izhaja, da pridobljene podatke naročnik uporabi izključno za preveritev ponudb v skladu z 89. členom ZJN-3. V aplikaciji e-Dosje so podatki uradnih evidenc, ki jim naročnik mora zaupati. Nasprotno navajanje vlagatelja ne more vzdržati razumne presoje.

Ker naročnik ni ugotavljal, ali bi moral vlagatelj pred rokom za oddajo ponudbe izplačati plačo ali predložiti obrazec REK, ne sledi vlagateljevemu predlogu za ustavitev postopka in predložitev v presojo Ustavnemu sodišču.

Naročnik zahteva, da mu vlagatelj povrne stroške, nastale v revizijskem postopku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 8. 1. 2020 in dne 16. 1. 2020, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o oddaji naročila opredelil z vlogo z dne 8. 1. 2020 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Navedbam naročnika nasprotuje, vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo in jih še dodatno utemeljuje. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo vsebinsko pojasnil razloge, zaradi katerih je zavrnil ponudbo vlagatelja. Pri pripravi zahtevka za revizijo je vlagatelj lahko zgolj domneval, v čem je problem, svojemu dokaznemu bremenu pa lahko zadosti le, če pozna vsebinske razloge, zaradi katerih je bila njegova ponudba zavrnjena, to pa ni zgolj navajanje pravne norme, kot je storil naročnik. Novih dejstev in novih dokazov naročnik v predrevizijskem postopku ne sme navajati. Zaradi določb ZJN-3 na katere se sklicuje naročnik, vlagatelj ni dolžan prej izplačevati plač in prispevkov zgolj zato, da bo predložil obrazec REK. Če naročnik tako razlaga zakon, je to v neskladju z Zakonom o delovnih razmerjih (Uradni list RS; št. 21/13, s sprem., v nadaljevanju: ZDR-1). Naročnik je očitno spregledal, da je delodajalec dolžan šele ob vsakem izplačilu plače izdati pisni obračun plače, iz katerega je razviden tudi obračun in plačilo davkov in prispevkov. Vprašanje glede izplačila plače so predmet dogovora s pogodbo o zaposlitvi. Delovnopravna zakonodaja dopušča, da podjetje samo določi, na kateri dan bo izplačevalo osebni dohodek in prispevke in če je ta dan po roku za oddajo ponudb, je to dejstvo treba upoštevati. Ne le, da torej naročnik ni podal vsebinske obrazložitve svoje odločitve o oddaji naročila, ta tudi ni pravilna, saj je plačilo prispevkov vezano na dan izplačila dohodka. Ker na dan 21. 8. 2019 pri vlagateljevem podizvajalcu XX še ni nastopila obveznost za izplačilo plače, prav tako ni nastopila obveznost za oddajo obrazca REK za pretekli mesec. Informacija, ki jo je pridobil naročnik v aplikaciji e-Dosje tako ni pravilna. Ključno je, kdaj nastopi plačilni dan, ta pa ni bil niti 18. 8. 2019, niti 21. 8. 2019, temveč 23. 8. 2019, kot je bilo dogovorjeno v pogodbi o zaposlitvi. Na dan 21. 8. 2019 vlagateljev podizvajalec XX torej ni bil v položaju, ki ga obravnava drugi odstavek 75. člena ZJN-3.

Vlagatelj vztraja tudi pri predlogu za ustavno presojo ter pri priglašenih stroških. Zavrača pa naročnikovo stroškovno zahtevo, saj naročnik, ki v predrevizijskem postopku sprejema odločitve v vlogi organa pravnega varstva, do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Po vpogledu v odstopljeno dokumentacijo Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik pri preverjanju ponudb v aplikaciji e-Dosje dne 29. 8. 2019, med drugim za gospodarski subjekt, na zmogljivost katerega se vlagatelj sklicuje glede nekaterih pogojev za sodelovanje, preverjal, ali na dan 21. 8. 2019 (med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je to dan, na katerega je vlagatelj oddal svojo ponudbo) izpolnjuje izključitvene razloge, pri čemer je rezultat poizvedbe pokazal, da subjekt pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 ne izpolnjuje. O tem je naročnik vlagatelja obvestil z dokumentom Poziv k zamenjavi v ponudbi prijavljene zmogljivosti XX in k dopolnitvi ponudbe z dne 12. 9. 2019 in ga v 1. točki pozval, da ponudbo spremeni tako, da namesto XX prijavi drug gospodarski subjekt in zanj predloži v nadaljevanju poziva specificirano dokumentacijo. Vlagatelj je na poziv odgovoril z dokumentom Dopolnitev ponudbe z dne 17. 9. 2019, v katerem je v točki Ad1) navedel, da prilaga potrdilo FURS z dne 12. 9. 2019, iz katerega je razvidno, da je imel XX na dan oddaje ponudbe plačane vse davke in druge obvezne dajatve in da zanj ne obstajajo razlogi za izključitev po točki 10.1.1.2 navodil ponudnikom, v aplikaciji e-Dosje pa je bila evidentno napaka ali neažurnost. S tem je vlagatelj štel, da je zahteva naročnika iz poziva pod točko 1. izpolnjena. Ker je v dopolnitvi ponudbe vlagatelj prerekal pravilnost podatkov, ki jih je naročnik prejel v aplikaciji e-Dosje, je naročnik z vlogo z dne 18. 9. 2019 FURS zaprosil za potrditev pravilnosti podatkov iz poizvedbe v aplikaciji e-Dosje. FURS je z dopisom z dne 19. 9. 2019 naročniku posredoval rezultate preverjanja, iz katerih izhaja, da gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, na dan 21. 8. 2019 ni imel oddanih obrazcev REK. Na podlagi prejetega odgovora je naročnik zaključil, da za gospodarski subjekt, na zmogljivost katerega se vlagatelj sklicuje, obstaja razlog za izključitev iz točke 10.1.1.2 navodil ponudnikom, zaradi česar ga je potrebno v skladu z osmim odstavkom 75. člena ZJN-3 izključiti. Ker ponudnik ne izpolnjuje več pogojev za sodelovanje, je njegova ponudba nedopustna.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da naročnikova odločitev o oddaji naročila ne ustreza standardu obrazloženosti, saj ni razvidno, katerega razloga vlagatelj ne izpolnjuje, to pa je še posebej pomembno z vidika zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva.

Možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva se uresničuje skozi določbo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero je naročnik dolžan v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila (med drugim) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Ta določba, ki (med drugim) odraža tudi načelo transparentnosti javnega naročila (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način po predpisanem postopku, je ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti kot enega temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN).

Četudi zakon ne določa kriterijev za ugotavljanje ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o (ne)oddaji naročila, je slednje skozi svojo prakso oblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (primerjaj npr. odločitve v zadevah, št. 018-096/2016, 018-258/2017, 018-234/2017 pa tudi tiste, na katere se sklicuje vlagatelj) je namen odločitve o (ne)oddaji javnega naročila predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo naročnikove odločitve oziroma s poglavitnimi razlogi zanjo in odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva.

V obravnavanem primeru je naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila navedel, da je pri preverjanju ponudbe ugotovil, da pri gospodarskem subjektu, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, obstajajo razlogi za izključitev iz točke 10.1.1.2 navodil ponudnikom, v posledici kasnejših, že prej opisanih ravnanj, pa je vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno. Izhajajoč iz vsebine odločitve o oddaji naročila v relevantnem sklopu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj lahko nedvoumno ugotovil, da naročnik oceno o nedopustnosti njegove ponudbe izvaja iz ugotovitve, da za gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, obstaja razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 (kateremu je po vsebini enaka točka 10.1.1.2 navodil ponudnikom, na katero se sklicuje naročnik). Navedeno je razvidno tudi iz zahtevka za revizijo. Četudi je omenjeni izključitveni razlog, kot pravilno navaja vlagatelj, lahko podan iz dveh različnih razlogov, naročnik pa v odločitvi o oddaji naročila ni navedel, kateri del razloga (tj. prvi, drugi ali oba) ni izpolnjen, je namreč vlagatelj v zahtevku za revizijo, ob sklicevanju na drugi odstavek 75. člena ZJN-3, navajal dejstva ter predlagal dokaze v izkaz neobstoja obeh razlogov, ki jih omenjena zakonska določba zajema – torej tako razlog neplačanih obveznosti kot tudi razlog nepredloženih obrazcev REK-1, zato v konkretnem primeru Državna revizijska komisija ni mogla slediti niti vlagateljevim navedbam, da naročnikova odločitev o oddaji naročila ni ustrezno obrazložena (zaradi česar bi bilo vlagateljevo uveljavljanje pravnega varstva oteženo ali onemogočeno), niti njegovim navedbam, da je naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo vsebinsko pojasnil razloge, zaradi katerih je zavrnil vlagateljevo ponudbo. V posledici ugotovljenega naročniku kršitve tretjega odstavka ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3 ni mogoče očitati.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, na dan 21. 8. 2019 ni bil v položaju iz točke 10.1.1.2 navodil ponudnikom oziroma iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3; da je naročnikova informacija iz aplikacije e-Dosje nepravilna, posledično pa naročnikov poziv vlagatelju k zamenjavi tega gospodarskega subjekta preuranjen in nezakonit, odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe pa nepravilna.

Revizijske navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Razloge za izključitev gospodarskih subjektov ureja ZJN-3 v 75. členu, ki v drugem odstavku določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če ugotovi, da ta ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje teh obveznosti tudi v primeru, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave. Osmi odstavek istega člena v prvi povedi določa, da naročnik iz postopka javnega naročanja kadar koli v postopku izključi gospodarski subjekt, če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja ta subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz prvega, drugega ali četrtega odstavka 75. člena ZJN-3.

Kot je razvidno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik izpostavljeni izključitveni razlog in posledice za primer ugotovitve, da je gospodarski subjekt v položaju (med drugim) iz izpostavljenega izključitvenega razloga vključil tudi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer v poglavje 10. Ugotavljanje sposobnosti, točka 10.1.1 Razlogi za izključitev navodil ponudnikom.

V obravnavanem delu vlagatelj najprej zatrjuje, da je imel gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, na dan 21. 8. 2019 plačane vse zapadle dajatve in druge nedenarne nedavčne obveznosti v vrednosti več kot 50 EUR, s čemer po vsebini zatrjuje, da za ta gospodarski subjekt ne obstaja izključitveni razlog iz prve povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3. S tem v zvezi je zahtevku za revizijo priložil Potrdilo FURS z dne 12. 9. 2019. Vpogled v navedeni dokument pa tudi v odgovor FURS naročniku z dne 19. 9. 2019 potrjuje navedbe vlagatelja glede neobstoja dolga, in torej neobstoja izključitvenega razloga iz prve povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3 pri gospodarskem subjektu, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje. Državna revizijska komisija vlagateljev dokazni predlog s poizvedbo Državne revizijske komisije na FURS zato zavrača kot nepotreben.

Dalje vlagatelj zatrjuje, da je imel gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, na dan 21. 8. 2019 pravočasno predložen tudi obrazec REK za pretekli mesec, s čemer po vsebini zatrjuje, da za ta gospodarski subjekt ne obstaja izključitveni razlog iz druge povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v odločitvi v zadevi št. 018-035/2019, je namen določbe druge povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3, da v poslovna razmerja z državo vstopajo gospodarski subjekti, ki dosledno izpolnjujejo svoje obveznosti, med katere sodi tudi redno izplačilo plač in redno oddajanje obrazcev REK-1.

V skladu z 284. členom ZDavP-2 mora plačnik davka obračun davčnih odtegljajev davčnemu organu predložiti najpozneje na dan izplačila dohodka. V zvezi s slednjim ZDR-1 v prvem in drugem odstavku 134. člena določa, da se plača izplača najkasneje 18 dni po preteku plačilnega obdobja (razen v primeru iz tretjega odstavka istega člena, ko se plača v primeru, da je plačilni dan dela prost dan, izplača najkasneje prvi naslednji delovni dan), pri čemer plačilno obdobje ne sme biti daljše od enega meseca. Skladno z drugim odstavkom 31. člena ZDR-1 so lahko pogodbeni stranki v pogodbi o zaposlitvi glede vprašanj o plačilnem obdobju, plačilnem dnevu in o načinu izplačevanja plače lahko sklicujeta na veljavne zakone, kolektivne pogodbe oziroma splošne akte delodajalca.

V obravnavanem primeru vlagatelj navaja, da se je v pogodbah o zaposlitvi z delavci dogovoril, da bo plača izplačana dne 23. 8. 2019, zato njegova obveznost izplačati plače in predložiti obrazce REK-1 za pretekli mesec na dan oddaje ponudbe, dne 21. 8. 2019, še ni nastopila. Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ko zatrjuje, da je določitev izplačilnega dne v domeni pogodbenih strank, pa pri tem opozarja, da morata pogodbeni stranki pri njegovem določanju upoštevati skrajni dan za izplačilo plače, kot je določen v drugem odstavku 134. člena ZDR-1, tj. 18. dan po preteku plačilnega obdobja. Tako pogodbeni stranki plačilnega dne ne moreta določiti kasneje kot na 18. dan po preteku plačilnega obdobja, lahko pa ga določita prej. Navedeno izhaja že iz same določbe 134. člena ZDR-1, pa tudi iz drugega odstavka 9. člena ZDR-1, ki določa, da se pogodbo o zaposlitvi lahko določijo drugačne pravice od tistih, ki jih določa ZDR-1 le, če so za delavca ugodnejše (izplačilo plače kasneje kot 18. dan po preteku plačilnega obdobja za delavca ni ugodnejše). V sled navedenega Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj z zatrjevanjem, da je bil zaradi sklenjenih aneksov k pogodbam o zaposlitvi gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, upravičen plačo za pretekli mesec izplačati šele 23. 8. 2019, kar bi v konkretnem primeru pomenilo, da na dan oddaje ponudbe zanj obveznost izplačila plače za pretekli mesec ter s tem povezana obveznost predložitve obrazcev REK-1 še ne bi nastopila in omogočalo zaključek, da ima ta gospodarski subjekt predložene vse obračune REK-1, ki jih je do dneva oddaje ponudbe bil dolžan predložiti, zato ne more uspeti.

Kot torej zatrjuje vlagatelj, gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, plačo izplačuje za pretekli mesec (zahtevek za revizijo, stran 8). Glede na predhodno predstavljene določbe ZDR-1 to pomeni, da bi moral ta gospodarski subjekt do dneva oddaje ponudbe, tj. do dne 21. 8. 2019, predložiti obračun REK-1 za tiste plače, ki jih je bil za pretekli mesec dolžan izplačati najkasneje 18. dan po preteku plačilnega obdobja, torej najkasneje 18. dan v mesecu za pretekli mesec. Pri tem je za presojo »pravočasnosti« predložitve obrazcev REK-1 na presečni datum z vidika javno naročniške zakonodaje brezpredmetno, ali bi gospodarski subjekt davčne obračune predložil pravočasno v smislu 284. člena ZDavP-2 (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-035/2019) v povezavi s 134. členom ZDR-1. Ker vlagatelj v svojih vlogah že sam navaja, da je gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, plačo za pretekli mesec izplačal (šele) dne 23. 8. 2019, obrazce REK-1 pa predložil še kasneje, dne 26. 8. 2019, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko je na podlagi prejetih dokazil (e-Dosje in FURS) zaključil, da za gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, obstaja izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. V posledici te ugotovitve, Državna revizijska komisija vlagateljev dokazni predlog z novo poizvedbo Državne revizijske komisije na FURS zavrača kot nepotreben.

Posledično, glede na določbo drugega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3, naročniku tudi ni mogoče očitati, da je vlagatelja preuranjeno pozval na dopolnitev ponudbe z zamenjavo gospodarskega subjekta, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje, ker le-ta ne izpolnjuje izključitvenega pogoja, pa tudi ne, da je po prejemu vlagateljeve dopolnitve, ki ni bila skladna z njegovo zahtevo, vlagateljevo ponudbo nepravilno označil kot nedopustno v skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Ker iz navedenega izhaja, da vlagatelj (oziroma gospodarski subjekt, na zmogljivosti katerega se vlagatelj sklicuje) ni v situaciji, ko bi plačilni dan lahko določil kasneje kot 18. dne v mesecu po preteku plačilnega obdobja, ker npr. to ne bi bilo enako koledarskemu mesecu, Državna revizijska komisija njegove navedbe o potrebnem preverjanju, na kateri dan gospodarski subjekti izplačujejo dohodek, da bi ugotovil, kdaj nastopi obveznost predložitve obračunov REK-1, zavrača kot brezpredmetne.

V zvezi s predlogom vlagatelja, naj Državna revizijska komisija v primeru, da bo prišla do zgornjih ugotovitev, postopek ustavi in zadevo predloži Ustavnemu sodišču, da presodi, ali je določba drugega odstavka 75. člena ZJN-3 nesorazmerna, glede na okoliščine primera oziroma da Državna revizijska komisija to presodi sama, Državna revizijska komisija pripominja, da v okviru pooblastil, ki jih ima na podlagi ZPVPJN, skladnosti posameznih zakonskih določil z Ustavo Republike Slovenije ne more presojati (prim. prvi odstavek 160. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33-91-I, s sprem., v nadaljevanju: Ustava RS) oziroma prvi odstavek 21. člena Zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94, s sprem., v nadaljevanju: ZUstS-B)). Kot izhaja že iz odločitev v zadevah št. 018-244/2011, 018-283/2011), Državna revizijska komisija ne more prekiniti postopka (prim. 156. člen Ustave RS, prvi odstavek 23. člena ZUstS-B v povezavi z Zakonom o sodiščih (Uradni list RS, št. 94/07-UPB, s sprem., v nadaljevanju: ZS), prav tako niti naročnik niti Državna revizijska komisija nista eden od upravičenih predlagateljev, ki lahko začne postopek za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisa (med katere je skladno s 154. členom Ustave RS potrebno šteti tudi ZJN-3) (prim. 23.a člen ZUstS-B in drugi odstavek 162. člena Ustave RS), izkazati pa ne moreta niti zahtevanega pravnega interesa (prim. 24. člen ZUstS-B).

Vsebina vlagateljevega predloga torej ne more biti predmet presoje v postopku revizije oddaje javnih naročil. ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil, v konkretnem primeru pa je pravno varstvo vlagatelja zoper zatrjevane kršitve v postopku javnega naročanja bilo zagotovljeno v predrevizijskem postopku pred naročnikom in v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo (prim. prvo alinejo prvega odstavka 1. člena in prvo in drugo alinejo 2. člena ZPVPJN). Ker omenjeno pravno varstvo po ZPVPJN (glede na določbe ZUstS-B) ne vključuje tudi pristojnosti za prekinitev revizijskega postopka in začetek postopka za oceno ustavnosti sporne določbe drugega odstavka 75. člena ZJN-3 pred Ustavnim sodiščem, Državna revizijska komisija vlagateljev predlogu ni sledila, saj vlagatelj v njem Državni revizijski komisiji predlaga ravnanje, za katerega ni pristojna in ga ne more izvršiti.

V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila kot nedopustno, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj zahteva povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka. Ker je odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.

Ker naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen, je Državna revizijska komisija njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 6. 2. 2020



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu