018-214/2019 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-214/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in preventivno vzdrževanje CO2 laserja«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja LRM, trgovina in storitve, d. o. o., Stegne 21c, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 2. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 5. 12. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 17. 9. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006470/2019-W01. Dne 28. 11. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila« (dokument št. 845080102-077-19/8 z dne 25. 11. 2019), iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Angiomedic, d. o. o., Zemljemerska ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, ker ni bila dopolnjena v roku.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 5. 12. 2019, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Naročnik je v postopku dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudbe kršil določila petega odstavka 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj navaja, da so ponudba, vprašanja ponudnika in naročnikovi odgovori natančno opredeljevali njegovo ponudbo in da ni bilo nobenih nepopolnih ali napačnih informacij, ki bi zahtevale dodatna pojasnila ali informacije. Naročnik je strokovnjak na področju naročila in bi moral sam preveriti dejstva iz ponudbe. Naročnik je vlagatelju določil tudi izredno kratek rok za dopolnitev ponudbe, en delovni dan in štiri ure, kar je po mnenju vlagatelja neustrezno in kaže na diskriminatorno obravnavo, saj bi bil razumen rok vsaj tri dni. Ker je bil rok prekratek, je bilo vlagatelju zaradi službene poti v tujino onemogočeno odgovoriti na naročnikov poziv. Naročnik je ravnal diskriminatorno, saj je vlagatelju določil izjemno kratek rok za vprašanja, katerih odgovori so vsebovani že v ponudbeni dokumentaciji, poleg tega pa izbranemu ponudniku ni postavil nobenih vprašanj, čeprav je bila njegova ponudbena dokumentacija primerljivo povedna kot vlagateljeva. Naročnik je zlorabil možnost dopolnjevanja ponudbe, saj je to storil brez potrebe, vlagatelju pa je postavil nerazumno kratek rok. Vlagateljeva ponudba bi morala biti ocenjena kot dopustna in bi mu moralo biti dodeljeno naročilo, tako pa jo je naročnik z zlorabo postopka dopolnjevanja izločil. Naročnik lahko zahteva dopolnitev ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Vsi odgovori na vprašanja, ki jih je postavil naročnik, so razvidni že iz ponudbe in bi jih lahko naročnik preveril sam. Vlagatelj v nadaljevanju povzema vsa vprašanja, ki mu jih je postavil naročnik, in pojasnjuje, kje v njegovi ponudbeni dokumentaciji so odgovori na postavljena vprašanja.
- Naročnik naročila ne bi smel dodeliti izbranemu ponudniku, saj ni izpolnil zahteve, da je teža laserja največ 50 kg, teža njegovega laserja pa znaša 53 kg. Če je izbrani ponudnik navedel nižjo težo, je podal neresnične podatke
- Naročnik je v odgovoru dne 26. 9. 2019 zahteval izdelek točno določene znamke in točno določen model, saj je na vprašanje glede DIG nastavka (Lumenis Drop in guide za uporabo fibra CO2) odgovoril, da zahteva točno tega za uporabo z robotom Davinci in ga zahteval kot edinega. S tem je naročnik ravnal diskriminatorno, saj je razpisno dokumentacijo priredil točno določenemu ponudniku. Predmet disriminacije je tudi dejstvo, da je naročnik vlagateljevo ponudbo neutemeljeno izločil, čeprav bi jo moral označiti za popolno, če bi jo ocenil enako kot ponudbo izbranega ponudnika, ki ni bila nič bolj jasna in natančna, temveč je bila celo v nasprotju z zahtevami naročnika. Naročnik je vlagatelju dal nerazumno kratek rok za dopolnitev ponudbe, s čimer mu je bilo onemogočeno, da bi odgovoril na poziv, zaradi česar je bil izločen zaradi formalnih razlogov. Če bi mu naročnik dal razumen rok, pa bi tvegal, da vlagatelj pravilno dopolni to, kar je bilo že v ponudbeni dokumentaciji. Ker se je naročnik hkrati postavil na stališče, da je ponudba izbranega ponudnika, ki je imela istovrstne podatke, ustrezna, je ravnal diskriminatorno., saj je v ponudbi izbranega ponudnika znal povezati podatke, v ponudbi vlagatelja pa tega ni zmogel. S tem je kršil tudi načelo sorazmernosti in načelo gospodarne porabe javnih sredstev.
- V enem izmed odgovorov je naročnik pojasnil, da želi prejeti laser proizvajalca Lumenis LTD Izrael. Prav tako je pojasnil, da želi prejeti ponudbe za laser z nazivno močjo najmanj 40W in pulzno močjo 35W, čeprav je predhodno zahteval laser z nazivno močjo 30W kot tudi 40W, kar ni mogoče oz. je tehnično neizvedljivo. Kljub temu je naročnik zahteval, naj vlagatelj navede, kje v ponudbeni dokumentaciji se nahaja izpolnitev zahteve, da je moč delovanja laserja 1-30W/1-40W, in kje je razvidno, da je pulzna moč 1-30W/1-35W. Odgovora na takšno vprašanje ni mogoče podati, ker je zahteva tehnično neizvedljiva, kar je posledica dejstva, da je naročnik zahteve prepisal iz prospekta proizvajalca Lumenis LTD Izrael, spregledal pa je, da ima ta proizvajalec en prospekt za dva različna laserja z istim komercialnim imenom. S tem, ko je naročnik zahteval odgovor na vprašanje, kjer odgovor ni možen, je kršil načelo konkurenčnosti, pa tudi načelo enakopravne obravnave, saj enakega vprašanja ni postavil izbranemu ponudniku, temveč je odločil zgolj na podlagi prospekta, in če je izbrani ponudnik ponudil takšen proizvod, je podal neizvedljivo ponudbo. Vlagatelj predvideva, da je naročnik zgolj bežno pregledal ponudbo izbranega ponudnika, posledično pa je sprejel nepravilno odločitev. Naročnik je uporabljal komercialna imena proizvajalca Lumenis LTD Izrael, čeprav bi moral uporabljati strokovna imena, s tem pa je neupravičeno favoriziral enega izmed ponudnikov. Ne glede na to je vlagatelj navedel vse zahtevane podatke in podal konkurenčno ponudbo.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila delno razveljavi in da se kot najugodnejšega ponudnika izbere vlagatelja, podrejeno pa predlaga, da se ponudbo izbranega ponudnika označi kot nedopustno. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 12. 12. 2019 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih vlagateljevih argumentov in navaja, da so neutemeljeni, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 23. 12. 2019 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske očitke:

- Naročnik je pri pregledu obeh ponudb ugotovil določene nejasnosti, zato je oba ponudnika preko e-JN pozval k dopolnitvi oz. pojasnitvi ponudb. Pri določitvi roka za dopolnitev je naročnik avtonomen in je vezan le na dejanske okoliščine oz. zahtevnost dopolnitev. Pri vlagateljevi ponudbi je naročnik ugotovil določene pomanjkljivosti, zato je vlagatelja preko e-JN dne 11. 11. 2019 pozval k dopolnitvi ponudbe. Ker so bila vprašanja bolj pojasnila, kje se kakšen podatek v ponudbi nahaja, je naročnik določil rok 13. 11. 2019. Vsa vprašanja so se nanašala na ponudbo, ki jo vlagatelj pozna do potankosti, zato bi lahko brez težav posredoval odgovore v danem roku. Ponudnik je tisti, ki mora poskrbeti, da v določenem roku dostavi vse zahtevano. Namen naročnika je bil, da se priloženi dokumenti pojasnijo. Vlagatelj naročnika ni zaprosil za podaljšanje roka, izbrani ponudnik pa je v danem roku pripravil odgovor, kar ni terjalo nobenih posebnih strokovnih priprav. Naročnik se tudi ne strinja, da je bila vlagateljeva ponudba ustrezna že ob oddaji, saj sicer ne bi zahteval pojasnil oz. dopolnitev. Tudi sicer bi moral vlagatelj že ob prejemu poziva ustrezno reagirati, česar ni storil, temveč šele v zahtevku za revizijo navaja dejstva, ki bi jih moral že tekom postopka.
- Izbrani ponudnik je bil pozvan k pojasnilu ponudbe v delu, ki se nanaša na težo ponujenega laserja. Ker so bili podani odgovori ustrezni, je naročnik ponudbo označil kot dopustno.
- Naročnik je na vprašanje glede DIG nastavka odgovoril, da je DIG nastavek potreben kot vodilo za robotske operacije z DaVinci robotom, da za samostojno uporabo laserja ne igra nobene vloge in da je za robotske operacije edino certificirano. Iz podanega odgovora ne izhaja, da je naročnik zahteval točno določen model laserja. Naročnik navaja, da je oba ponudnika pozval k pojasnitvi ponudbe in da je obema postavil enak rok, pri čemer je izbrani ponudnik odgovor podal, vlagatelj pa tega ni storil.
- Ne drži navedba vlagatelja, da je njegova ponudba ustrezna in da med njegovo in ponudbo izbranega ponudnika ni razlike. Razlika je v tem, da je izbrana ponudba dopustna, vlagateljeva ponudba pa je nedopustna, ker vlagatelj ni dostavil pojasnil v zahtevanem roku. Vlagatelj pa bi moral domnevne kršitve, ki se vežejo na tehnične zahteve, grajati že tekom postopka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 24. 12. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 1. 2020 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določila ZJN-3, ko je vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe in ko je njegovo ponudbo zaradi nedopolnitve izločil kot nedopustno. Naročnikovo ravnanje z vlagateljevo ponudbo je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oz. če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Iz citiranih določb izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017). Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč sodne prakse je dopuščena poprava oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da so ponudba, vprašanja ponudnika in naročnikovi odgovori natančno opredeljevali njegovo ponudbo in da v njej ni bilo nobenih nepopolnih ali napačnih informacij, ki bi zahtevale dodatna pojasnila ali informacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tehnične zahteve določil v poglavju »Splošne in tehnično – strokovne zahteve« razpisne dokumentacije. Del navedenega poglavja je bila tabela, v kateri je naročnik v posameznih vrsticah oz. po posameznih točkah specificiral strokovno tehnične (storilnostne in funkcionalne lastnosti) za ponujeno opremo. Za vsako izmed zahtev so morali ponudniki v tabeli navesti, ali jo ponujena oprema izpolnjuje, hkrati pa so morali v stolpcu 3 tabele navesti številko strani v priloženem katalogu in/ali prospektnem materialu in/ali prospektno tehnični dokumentaciji proizvajalca, kjer je jasno razviden navedeni opis oz. podatek. Iz razpisne dokumentacije torej jasno izhaja, da so morali ponudniki izpolniti tabelo s tehničnimi zahtevami, pri čemer so morali pri vsaki zahtevi označiti način izpolnjevanja. Hkrati so morali ponudniki priložiti tudi tehnično dokumentacijo (prospekte, navodila za uporabo, tehnične liste itd.), v tabeli pa so bili dolžni pri vsaki tehnični zahtevi navesti, v katerem delu tehnične dokumentacije in na kateri strani je razviden določen podatek, na podlagi katerega lahko naročnik ugotovi, ali ponujena oprema izpolnjuje tehnične zahteve.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj predložil tabelo s tehničnimi in strokovnimi zahtevami, v kateri je za nekatere tehnične zahteve sicer navedel dokumentacijo in številko strani, kjer naj bi bil podatek razviden, vendar pa pri nekaterih tehničnih zahtevah zahtevanih podatkov bodisi sploh ni navedel bodisi je navedel zgolj, da je podatek razviden iz »tehn. spec.«, ne da bi ob tem specificiral dokumentacijo oz. navedel številko strani, na kateri je posamezen podatek mogoče preveriti, kot je to zahteval naročnik. Tako npr. vlagatelj za tehnične zahteve iz točk 34 do 39 sploh ni navedel, v katerem delu dokumentacije je razviden podatek o izpolnjevanju. Za tehnične zahteve iz točk 3 (vključena mora biti nekonfigurirana programska oprema), 5 (nastavek za zdravljenje stresne urinske inkontinence ter za vaginalno pomljajevanje s pripadajočium softwarom), 6 (pripadajoči ročniki za laparaskopske posege z laserskim vlaknom – ravni in ukrivljeni) in 7 (set za čiščenje) je vlagatelj navedel samo »brošura« oz. »tehn. specifikacije«, ne da bi ob tem navedel številke strani, kjer je podatek mogoče preveriti. Podobno velja tudi za tehnične zahteve iz točk 25 (minimalna ponavljajoča se pulzna moč 1.0 – 4,5), 27 (adapter za poravnavo snopa med laparoskopskimi posegi), 28 (namenska programska oprema za kolposkopske in laparoskopske posege, 29 (robotski, kontroliran laserski žarek), 30 (fokus ostane nespremenjen tudi ob premiku roke operaterja za več kot 3mm stran od lezije), 31 (incizija in ablazija v globini 150 mikronov), 32 (dvojno odzračevanje: zunanje in notranje), 40 (možnost sočasne uporabe z robotom DaVinci z uporabo DIG nastavka) itd., kjer vlagatelj bodisi sploh ni navedel, kje je podatek mogoče preveriti, bodisi je le splošno odkazal na »brošuro«, »navodila za uporabo« ali »tehn. spec.«. Pri tehnični zahtevi iz točke 21 (standardi: CE, UL) je vlagatelj navedel, da se podatek o tem nahaja na strani 34 navodil za uporabo, pri čemer je dopisal, da jih lahko pošlje. Po pregledu vlagateljeve ponudbe Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagateljeve trditve o tem, da je njegova ponudba jasna in brez napak oz. pomanjkljivosti in da naročnik posledično ni imel podlage za pozivanje k dopolnjevanju oz. pojasnjevanju ponudbe, niso utemeljene. Vlagatelj pri izpolnjevanju ponudbe ni sledil naročnikovim navodilom in pri nekaterih tehničnih zahtevah ni označil številke strani tehnične dokumentacije, kjer je mogoče preveriti izpolnjevanje zahteve, čeprav je naročnik to izrecno zahteval.

Ker vlagatelj v ponudbeni tabeli s tehničnimi in strokovnimi zahtevami kljub jasnim navodilom v nekaterih točkah ni specificiral strani tehnične dokumentacije, iz katerih bi bilo mogoče razbrati podatke o izpolnjevanju tehničnih zahtev, ga je naročnik, kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, z dopisom z dne 11. 11. 2019 pozval, naj mu pojasni, kje v ponudbi je razvidno, da ima laser dva ločena izhoda na enem sistemu (artikulirano roko s prostim žarkom in CO2 izhod s fleksibilno fibro, ki ima možnost zamenjave s pritiskom na gumb), da je v ponudbo vključena nekonfigurirana programska oprema, da je moč delovanja 1-30W/1-40W, da je pulzna moč 1-25W/1-35W, da ostane fokus nespremenjen tudi ob premiku roke operaterja za več kot 3mm stran od lezije in da je možnost sočasne uporabe z robotom DaVinci z uporabo DIG nastavka. Prav tako ga je pozval, naj pojasni, kje v ponudbi je navedena prava teža aparata, pozval pa ga je tudi, naj ponudbo dopolni s standardi CE in UL. Ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj v ponudbi pomanjkljivo označil tehnično dokumentacijo, v kateri so relevantni podatki o ponudbi, oz. da ni sledil navodilom naročnika, ki je zahteval, da se označi vsaka stran v tehnični dokumentaciji, kjer je mogoče določen podatek preveriti, ter ob upoštevanju dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik pozove ponudnika k pojasnilom ponudbe v primeru, če so informacije, ki jih mora ponudnik predložiti, nepopolne, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve ZJN-3, ko je vlagatelja pozval k pojasnilom oz. dopolnitvi ponudbe. Vlagateljeva ponudba je bila pomanjkljiva vsaj v točki 3 (vključena mora biti nekonfigurirana programska oprema), točki 30 (fokus ostane nespremenjen tudi ob premiku roke operaterja za več kot 3mm stran od lezije) in točki 40 (možnost sočasne uporabe z robotom DaVinci z uporabo DIG nastavka), pa tudi v točki 21 (standardi: CE, UL), v kateri je vlagatelj sam navedel, da lahko standarde pošlje, iz česar izhaja, da standardi niso bili del ponudbe, temveč jih je vlagatelj nameraval predložiti naknadno.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je bila vsa tehnična dokumentacija v ponudbi in da bi lahko naročnik sam preveril, ali ponujena oprema izpolnjuje tehnične zahteve, je treba ponovno pojasniti, da je naročnik od ponudnikov jasno zahteval, da specificirajo stran v tehnični dokumentaciji, kjer je mogoče posamezno zahtevo preveriti, vlagatelj pa teh navodil ni v celoti upošteval. Vendar pa se pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi niso nanašale samo na dejstvo, da vlagatelj ni specificiral strani priložene tehnične dokumentacije, na katerih bi bilo mogoče preveriti izpolnjevanje posameznih zahtev, temveč tudi na dejstvo, da določeni dokumenti (standardi: CE, UL) sploh niso bili priloženi, pri čemer je vlagatelj sam v ponudbi navedel, da jih bo predložil naknadno. Ob tem je iz zahtevka za revizijo razvidno, da si vlagatelj v določenih delih napačno razlaga razpisno dokumentacijo, saj npr. v zvezi z ugotovljeno pomanjkljivostjo iz točke 3 (vključena mora biti nekonfigurirana programska oprema), kjer vlagatelj ni specificiral, na kateri strani se nahaja podatek, zatrjuje, da naročnik te zahteve sploh ni vključil med splošne in tehnične zahteve, čeprav je ta jasno razvidna iz 3. točke tehnične tabele. Pojasnilo, ki ga je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo, da je programska oprema implicitno vsebovana v napravi, saj sicer krmiljenje in delovanje naprave ne bi bilo mogoče, pa kaže na nerazumevanje dolžnosti, ki jasno izhaja iz predmetne razpisne dokumentacije, in sicer da so bili ponudniki dolžni za vsako izmed tehničnih zahtev navesti, ali in kako jo izpolnjujejo, hkrati pa so morali predložiti tudi tehnično dokumentacijo in v njej jasno označiti, kje lahko naročnik preveri izpolnjevanje posamezne zahteve, ne glede na to, ali izpolnjevanje posamezne zahteve implicitno izhaja že iz delovanja opreme.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ponudbe ni oddal v skladu z navodili naročnika oz. da so v njegovi ponudbi določene pomanjkljivosti, ki se nanašajo na tehnično dokumentacijo. Vlagateljeve trditve o tem, da je njegova ponudba jasna in brez napak in da naročnik posledično ni imel podlage, da bi vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, oz. da je celo zlorabil možnost pojasnjevanja, niso utemeljene. Naročnik zato ni kršil določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, ko je vlagatelja pozval k odpravi pomanjkljivosti oz. k pojasnilom, iz katerih delov ponudbe so razvidne posamezne tehnične zahteve. Državna revizijska komisija ob tem ni sledila predlogu vlagatelja, naj v zvezi z vsebino ponudbe opravi zaslišanje prokurista vlagatelja, saj je vsebina ponudbe jasno razvidna že iz ponudbene dokumentacije. Vlagatelj je bil dolžan slediti navodilom naročnika ter navesti vse relevantne podatke že v ponudbi in predložiti dokumentacijo, dodatna pojasnila pa je bil dolžan posredovati najkasneje na podlagi poziva naročnika. Pomanjkljive ponudbene dokumentacije ni mogoče nadomestiti z izvedbo dokazov v postopku pravnega varstva, če je namen dokazovanja pojasniti, na kakšen način so bile izpolnjene posamezne tehnične zahteve, kar bi moralo biti jasno izkazano že v ponudbi oz. njeni dopolnitvi.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da mu je naročnik določil izredno kratek rok za dopolnitev oz. pojasnilo ponudbe, saj je poziv za dopolnitev ponudbe objavil 11. 11. 2019, določil pa mu je rok 13. 11. 2019 do 12.00 ure. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da peti odstavek 89. člena ZJN-3 ne določa, kolikšen je minimalni rok za dopolnitev oz. pojasnjevanje ponudb. ZJN-3 v zvezi s tem določa le, da ustrezen rok določi naročnik in da mora v primeru, če ponudnik v roku ne predloži manjkajočega dokumenta ali če ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, ponudnika izključiti. Ker peti odstavek ZJN-3 ne vsebuje posebnih določil glede dolžine roka, je naročnik pri določitvi dolžine roka za dopolnitev ponudb načeloma avtonomen. Njegova avtonomija za določitev roka je omejena z dejanskimi okoliščinami posamezne dopolnitve, upoštevaje predvsem potreben čas za pridobitev oziroma pripravo posameznega zahtevanega dokumenta oz. odgovora. Pri tem mora biti rok primeren, torej ustrezen glede na vsebino dopolnitve, in enak za vse ponudnike v primerljivih položajih.

V zvezi z dopolnjevanjem in pojasnjevanjem ponudb je naročnik v 4. točki Splošnih navodil ponudnikom v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil naslednje pravilo:

»Poziv za dopolnitev/pojasnilo oziroma spremembo ponudbe naročnik ustvari in posreduje ponudniku v sistemu e-JN. Ponudnik dopolnitev/pojasnilo oziroma spremembo ponudbene dokumentacije posreduje v sistem e-JN do zahtevanega roka, ki ga določi naročnik.«

Vlagatelj je bil torej ob prevzemu razpisne dokumentacije seznanjen z dejstvom, da bo naročnik pozive za dopolnjevanje oz. pojasnjevanje ponudb pošiljal preko sistema e-JN, zaradi česar je bila njegova dolžnost, da ta sistem ustrezno spremlja in se odziva na pozive naročnika. Okoliščina, da je bil vlagatelj v času objave poziva na službeni poti in da zato ni videl poziva, zato ne more biti upoštevna. Ponudniki, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila, so dolžni upoštevati naročnikova navodila in morajo z dolžno skrbnostjo slediti njegovim pozivom, to pa lahko glede na uporabljene elektronske načine komuniciranja izvajajo tako na svojem sedežu kot izven njega. Naročnik po drugi strani ni dolžan prekiniti postopka oddaje javnega naročila za čas morebitne odsotnosti posameznega ponudnika, saj je pri oddaji naročila vezan na roke, ki jih določa ZJN-3. Vlagatelj je bil torej glede na določila razpisne dokumentacije dolžan spremljati sistem e-JN in bi to lahko počel tudi izven svojega sedeža, v primeru, če je menil, da je določen rok prekratek oz. da mu v tem času ne bo uspelo zbrati potrebne dokumentacije, pa bi lahko naročnika zaprosil za podaljšanje roka, vendar še pred njegovim iztekom. Iz dokumentacije je razvidno, da se vlagatelj na poziv naročnika sploh ni odzval, niti v postavljenem roku niti kasneje, do izdaje odločitve o oddaji naročila. Navedeno kaže na to, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila niti ne gre za vprašanje ustreznosti dolžine roka za pojasnilo ponudbe, temveč za dejstvo, da je vlagatelj v celoti spregledal poziv k dopolnitvi ponudbe.

Tudi sicer pa je treba ugotoviti, da vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni bil pozvan k obširnejšim dopolnitvam, ki bi zahtevale pridobivanje dodatne dokumentacije, temveč je naročnik od njega pričakoval le natančnejša pojasnila, ki bi morala biti vsebovana že v sami ponudbi, in sicer kje v priloženi tehnični dokumentaciji so razvidni posamezni podatki glede izpolnjevanja tehničnih zahtev. Dopolnitev je bila zahtevane le v delu, ki se nanaša na standarde CE in UL, pri čemer pa je treba opozoriti, da je v tem delu že vlagatelj sam v ponudbi predvidel, da bo standarde predložil naknadno. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je bil rok, ki ga je določil naročnik, izredno kratek, vendar pa je treba ponovno opozoriti, da je bil vlagatelj glede na določila razpisne dokumentacije dolžan spremljati sistem e-JN in da bi moral v primeru, če je ocenil, da bi za pripravo pojasnil potreboval več časa, ustrezno reagirati in naročnika pravočasno, pred iztekom roka, pozvati k podaljšanju roka, česar pa ni storil, temveč je poziv v celoti spregledal.

Ob tem je treba ugotoviti, da je naročnik k pojasnilom ponudbe istočasno pozval oba ponudnika, tako vlagatelja kot tudi izbranega ponudnika. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč razvidno, da je naročnik tudi izbranega ponudnika z dopisom z dne 11. 11. 2019 pozval, naj mu pojasni, kje v ponudbeni dokumentaciji je razvidna prava teža ponujenega aparata, pri čemer mu je določil enak rok kot vlagatelju, in sicer 13. 11. 2019 do 12.00 ure. Izbrani ponudnik je, nasprotno od vlagatelja, na poziv reagiral in naročniku dne 12. 11. 2019 posredoval zahtevano pojasnilo ponudbe, skupaj z dodatno tehnično dokumentacijo, v kateri je pojasnjena teža aparata. Iz navedenega je razvidno, da je naročnik v ponudbah obeh ponudnikov ugotovil pomanjkljivosti, na podlagi česar je oba ponudnika enako, v enakem postopku in na enak način, pozval k pojasnilom, obema ponudnika pa je določil tudi enak rok za posredovanje pojasnil. Ker je naročnik oba ponudnika glede na primerljive položaje obravnaval na enak način, ni mogoče trditi, da je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Kljub temu, da je naročnik oba ponudnika pozval k pojasnilom ponudbe in da je obema določil enak rok, pa je izbrani ponudnik sledil naročnikovim navodilom in ustrezno pojasnil svojo ponudbo ter predložil tudi dodatno tehnično dokumentacijo, medtem ko se vlagatelj na poziv naročnika sploh ni odzval.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-3, ko je ponudbo vlagatelja izločil iz postopka, ker je vlagatelj ni pravočasno dopolnil (na takšno posledico pa je naročnik vlagatelja v dopisu, s katerim ga je pozval k dopolnitvi ponudbe, tudi izrecno opozoril). Vlagateljeva ponudba je vsebovala pomanjkljivosti v delu, ki se je nanašal na označevanje tehnične dokumentacije, saj vlagatelj ni upošteval navodil o natančnem specificiranju strani, kjer se nahajajo relevantni podatki za oceno ponudbe, zaradi česar je naročnik imel podlago v petem odstavku 89. člena ZJN-3, da je vlagatelja pozval k dopolnitvi oz. pojasnilu ponudbe. Ker vlagatelj v določenem roku ponudbe ni dopolnil oz. pojasnil in ker se na poziv sploh ni odzval, hkrati pa naročnika tudi ni zaprosil za podaljšanje roka, je naročnik z izločitvijo njegove ponudbe postopal skladno z določilom petega odstavka 89. člena ZJN-3.

Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije izhaja, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila izločena iz postopka, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot dopustne, jo je potrebno v skladu z drugim odstavkom 90. člena ZJN-3 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevno neustreznost ponudbe izbranega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala. Vlagatelj namreč za obravnavo teh navedb, ki niso usmerjene v zatrjevanje neenakopravne obravnave v postopku oddaje javnega naročila, ne izkazuje pravnega interesa. Vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika, bi bila mogoča le v primeru, če bi bile tudi v ponudbi izbranega ponudnika podane istovrstne pomanjkljivosti oz. če bi bilo izkazano, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika v istovrstnem delu obravnaval na drugačen način. Take kršitve pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila niso podane, saj je naročnik, kot je bilo že ugotovljeno, oba ponudnika na enak način pozval k dopolnitvi in pojasnilu ponudbe, obema ponudnikoma je določil enak rok, pri čemer pa je poziv naročnika upošteval le izbrani ponudnik in posredoval ustrezno pojasnilo in dokumentacijo, medtem ko se vlagatelj na naročnikov poziv ni odzval.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik posamezne tehnične zahteve prepisal iz kataloga določenega proizvajalca oz. da je tehnične zahteve prilagodil točno določenemu ponudniku, ob tem pa jih je oblikoval na način, da jih ponudniki ne morejo izpolniti, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so prepozne. Gre namreč za navedbe, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN je treba zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vložiti v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. V skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj je bil s tehničnimi zahtevami seznanjen ob prevzemu razpisne dokumentacije oz. po posredovanju vseh pojasnil in dopolnitev na portalu javnih naročil, zato bi moral zahtevek za revizijo, če je menil, da je naročnik posamezne tehnične zahteve določil v nasprotju z določili ZJN-3, vložiti pravočasno, vsekakor pred potekom roka za prejem ponudb. V tej fazi postopka, po objavi odločitve o oddaji naročila, pa vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, ni več mogoča.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 12. 12. 2019, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 4. 2. 2020


Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- LRM, trgovina in storitve, d. o. o., Stegne 21c, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Kočevar in Kvaternik, o. p., d. o. o., Metelkova ulica 15, 1001 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.