018-200/2019 Univerzitetni klinični center Maribor
Številka: 018-200/2019-14Datum sprejema: 21. 1. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Sama Červeka in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Umestitev novega koronarografskega aparata s pripadajočo opremo v nove prostore Oddelka za kardiologijo in angiologijo«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GORENJE GTI, trgovina, inženiring, d.o.o., Partizanska cesta 12, Velenje, ki ga zastopa Malavašič Aleš – odvetnik, Zaloška cesta 269, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana ter naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 1. 2020
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 16. 10. 2019.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 21.418,32 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 10. 1. 2019, št. objave JN000113/2019-B01, popravek pa dne 11. 2. 2019, št. objave JN000113/2019-K01.
Naročnik je dne 9. 7. 2019 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, ki je bila na portalu javnih naročil objavljena dne 12. 7. 2019, št. objave JN000113/2019-ODL01, s katero je javno naročilo oddal vlagatelju. Dne 23. 7. 2019 je naročnik sprejel Odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, ki je bila na portalu javnih naročil objavljena dne 24. 7. 2019, št. objave JN000113/2019-ODL01P1, s katero je svojo predhodno odločitev razveljavil. Dne 16. 10. 2019 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je javno naročilo oddal ponudniku Siemens Healthcare, Trgovsko in storitveno podjetje, d.o.o., Letališka cesta 29C, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagateljeva ponudba je bila glede na merilo (ekonomsko najugodnejša ponudba) uvrščena na drugo mesto. Odločitev o oddaji naročila je bila na portalu javnih naročil objavljena dne 21. 10. 2019, št. objave JN000113/2019-ODL02, v posledici česar se, na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.
Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 4. 11. 2019, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi, podredno pa, da se mu dovoli vpogled v nekatere podatke in dokumente iz ponudbe izbranega ponudnika, na podlagi katerega bo lahko dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil na vpogledu. Vlagatelj zahteva, da se mu povrnejo stroški postopka, skupaj z zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da
- izbrani ponudnik ni izkazal kadrovske sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, zaradi česar njegova ponudba ni dopustna;
- naročnik ni pravilno ocenil ponudbe izbranega ponudnika in mu je neupravičeno dodelil točke pri nekaterih merilih;
- naročnikova zahteva za pojasnilo ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na merila, ni dopustna, posledično pa ni dopustna niti v tem delu dana dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika;
- mu naročnik, v nasprotju z določbami ZJN-3, ni omogočil vpogleda v nekatere dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.
Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 7. 11. 2019 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil v vlogi z dne 12. 11. 2019 (v nadaljevanju: izjasnitev). Navedbam vlagatelja nasprotuje in navaja, da je njegova ponudba pripravljena v skladu z zahtevami naročnika in zato upravičeno označena kot dopustna. Izbrani ponudnik naročnika opozarja, da je taksa, ki jo je plačal vlagatelj, prenizka, kot taka pa napačno določena tudi v pravnem pouku v odločitvi o oddaji naročila.
Naročnik je dne 22. 11. 2019 sprejel Odločitev, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Navedbe vlagatelja označuje za neutemeljene.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 3. 12. 2019, dne 6. 12. 2019 in dne 17. 12. 2019, skladno s prvim in četrtim odstavkom ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o oddaji naročila opredelil z vlogo z dne 4. 12. 2019 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo, zatrjevane očitke pa še dodatno utemeljuje.
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno z njegovo zahtevo iz opredelitve do navedb naročnika, dne 13. 1. 2020 posredovala vlogo izbranega ponudnika z dne 12. 11. 2019.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 1. 2020 opredelil do navedb izbranega ponudnika iz izjasnitve. Prereka njegove navedbe, nekaterim obrazloženo nasprotuje ter vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila zahtevek za revizijo. Ugotovila je, da je vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka naročnika plačal manj, kot znaša zakonsko določena višina takse za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na odločitev o oddaji naročila v sklopu 1 in v sklopu 2 (vlagatelj je plačal 17.711,01 EUR). Taksa, upoštevaje drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, v konkretnem primeru znaša 19.193,04 EUR. Državna revizijska komisija je vlagatelja pozvala na doplačilo takse do navedenega zneska. Vlagatelj je takso pravočasno in v zahtevani višini doplačal. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, ker izbrani ponudnik ni izkazal kadrovske sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila.
Vlagatelj ob navajanju določb ZJN-3 in podtočke 8.3.1 točke 8.3. Tehnična in strokovna sposobnost iz poglavja 8. Ugotavljanje sposobnosti dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe (v nadaljevanju: točka 8.3.1) zatrjuje, da je naročnik zahteval, da mora imeti ponudnik oziroma njegov priglašeni podizvajalec lastno pooblaščeno in usposobljeno servisno službo oziroma potrdilo proizvajalca, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme, v konkretnem primeru produkta YY. Zatrjuje, da se izbrani ponudnik v dokaz svoje sposobnosti preko družbe BB, priglašenega podizvajalca (v nadaljevanju: družba BB oziroma podizvajalec BB), sklicuje na kapacitete družbe XX, ki v ponudbi ni nominirana kot podizvajalec, pač pa je podala le izjavo, da bodo družbi BB na razpolago usposobljeni serviserji. Podizvajalec BB ni predložil certifikata, s katerim bi izkazal sposobnost za izvedbo servisa opreme in dobavo rezervnih delov. Ker svojih kadrov nima, mu je le-te posodila družba XX.
Vlagatelj zatrjuje, da skladno z 81. členom ZJN-3 ni nujno, da je ponudnik sam, z lastnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi sposoben izvesti javno naročilo, ampak zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. V zvezi z načinom izpolnjevanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev oziroma načinom sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov, se vlagatelj sklicuje na stališča Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz odločitev v zadevah št. 018-190/2017, 018-232/2017 in 018-073/2018 in sodbe sodišča EU C-324/14, točke 88 do 91 (Partner Apelski Dariusz) in C-223/19 (Casertana Construzioni).
Vlagatelj navaja, da bi moral izbrani ponudnik, ker iz njegove ponudbe nesporno izhaja, da bo družba XX podizvajalcu BB zagotovila strokovno usposobljen kader za izvedbo servisa, skladno z zahtevo naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in odgovorom na portalu javnih naročil, pa tudi skladno z 81. in 94. členom ZJN-3, to družbo priglasiti v ponudbi kot partnerja ali kot podizvajalca oziroma priglasiti kader, na katerega se sklicuje in bo izvajal servis. Vlagatelj zatrjuje tudi, da iz izjave družbe XX izhaja, da bo servis izvajalo pet serviserjev, ki so zaposleni pri družbi XX, ne pri podizvajalcu BB. Opozarja še, da se ne ve, kdo ta kader je.
Vlagatelj navaja tudi, da iz zapisnika o vpogledu izhaja, da je izbrani ponudnik pojasnil, da je družba XX podizvajalec priglašenega podizvajalca BB, s tem pa sam priznal, da družba XX ni priglašena kot njegov podizvajalec, bi pa glede na jasno zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila morala biti. Ker izbrani ponudnik zahteve iz točke 8.3.1 glede pogojev za sodelovanje ni izpolnil, njegova ponudba ni dopustna, naročnik pa je z njeno izbiro ravnal v nasprotju z določili lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in kršil 81. člen ZJN-3, prvi odstavek 94. člena ZJN-3 ter načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
Izbrani ponudnik v izjasnitvi povzema naročnikovo zahtevo iz točke 8.3.1 in opozarja, da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila dopolnjena s tem, ko je naročnik na vprašanje, ali lahko »za IVUS namesto certifikatov serviserjev v ponudbi priložimo izjavo proizvajalca, da bo za potrebe tega javnega naročila nudil podporo s kvalificiranim kadrom iz EU?« odgovoril, da mora ponudnik, če nima lastne pooblaščene servisne službe, imeti potrdilo proizvajalca o pooblaščenem servisu, ki bo zanj izvajal servisiranje ponujene opreme, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme ter da mora ponudnik takega serviserja vključiti v svojo ponudbo kot partnerja ali podizvajalca. Izbrani ponudnik navaja, da je zahtevo po zagotavljanju servisa opreme nedvoumno in jasno izpolnil, vključujoč produkt YY, kar izhaja iz (ponudbi priloženih) dokumentov »19-1 Izjava servis BB«, v katerem družba BB, ki je priglašeni podizvajalec za dobavo in servis produkta YY, zagotavlja kakovostni pooblaščeni servis in dobavo rezervnih delov; z dokumentom »20-2 Certifikat serviser – izjava – BB«, v kateri družba XX jasno navaja, da za namene javnega naročila zagotavlja vsaj pet kvalificiranih serviserjev, ki bodo na voljo družbi BB ter z dokumentom »22-2 Authorization letter BB«, v katerem družba XX, kot proizvajalec produkta YY (v nadaljevanju: družba XX oziroma proizvajalec XX), jasno navaja, da pooblašča družbo BB za sodelovanje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in da ima z družbo BB sklenjeno distribucijsko pogodbo. Na podlagi naročnikovih zahtev so morali namreč ponudniki, v kolikor nimajo lastne pooblaščene servisne službe, priložiti potrdilo proizvajalca o pooblaščenem servisu, ki bo zanj izvajal servisiranje ponujene opreme, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme. Glede na dejstvo, da izbrani ponudnik sam pooblaščene servisne službe za produkt YY nima, je to zahtevo izpolnil s podizvajalcem BB, ki ima s strani proizvajalca XX potrdilo, da je pooblaščeno in usposobljeno za servisiranje opreme. Družba BB je bila pravilno priglašena kot podizvajalec v ponudbi izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik ne vidi razloga, zakaj bi morala biti družba XX priglašena kot podizvajalec, saj je le-ta le proizvajalec opreme, servis pa bo zagotavljal pooblaščeni servis, družba BB, ki ima s strani proizvajalca opreme vsa potrebna pooblastila.
Izbrani ponudnik še dodaja, da je bil dokument »20-2 Certifikati serviser – izjava – BB« priložen v ponudbi zgolj kot dokazilo, ki dodatno dokazuje, da imata proizvajalec XX in družba BB medsebojno dogovorjeno sodelovanje, v okviru katerega bo družba XX družbi BB nudila certificirane serviserje. Izjava proizvajalca je tako zadosten dokaz, kar je določil tudi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in v odgovoru na portalu javnih naročil.
Naročnik v odločitvi o oddaji naročila odgovarja, da je bila zahteva glede zagotavljanja servisa jasna in nedvoumna, v odgovoru na portalu javnih naročil pa še poudarjena in pojasnjena izrecno za primer, če ponudnik nima lastne pooblaščene servisne službe. Naročnik navaja, da je iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika razvidno, da nima lastne servisne mreže, saj je za izvajanje servisa ponujene opreme priglasil družbo BB in zanjo priložil ESPD obrazec. V ponudbeni dokumentaciji je tudi dokument »22-2 Authorization Letter«, ki ga je izdal proizvajalec izdelka YY, družba XX, s katerim družbo BB izrecno pooblašča za sodelovanje v predmetnem postopku in dokument »Statement«, ki ga je izdala ista družba-proizvajalec, s katerim potrjuje, da bo družbi BB na razpolago vsaj pet kvalificiranih strokovnjakov za servisiranje ponujene opreme. Proizvajalec opreme, družba XX in podizvajalec BB sta v širšem poslovnem odnosu, tako za namen sodelovanja v postopku javnega naročanja, kot izvedbe morebitne pogodbe in zagotavljanja servisa, navedeno sodelovanje med njima pa izkazuje, formalno in dejansko, tudi izpolnitev zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede zagotavljanja servisa. Trditev vlagatelja, da bi morala biti družba XX priglašena kot podizvajalec je po navedbah naročnika zato brez vsake osnove, ne glede na zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ne glede na določbe 81. in 94. člena ZJN-3.
Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika med drugim zatrjuje, da je naročnik zavestno prezrl pogoje za priznanje sposobnosti, kot jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, med drugim v točki 8.3.1. Naročnik ni dopustil, da bi servisiranje izvajal nekdo, ki ni priglašen kot podizvajalec oziroma ki ni soponudnik oziroma ni dopustil, da bi storitev servisiranja izvajalo pet kadrov zgolj na podlagi širokega poslovnega sodelovanja med družbo BB in proizvajalcem ponujene opreme. Po poteku roka za prejem ponudb je ključno, ali je izbrani ponudnik naročniku, skladno z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predstavil subjekte, s katerimi bo, po lastni odločitvi, sodeloval pri izvedbi javnega naročila. Tega izbrani ponudnik nedvomno ni storil. V zvezi z uporabo zmogljivosti drugih subjektov se vlagatelj sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-182/2019. Ker izbrani ponudnik ni predstavil vseh podizvajalcev na način, kot je bilo zahtevo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročniku ni omogočil, da se prepriča o tem, da za podizvajalca ne obstaja noben razlog za izključitev. S tem v zvezi se vlagatelj sklicuje še na odločitev Sodišča EU v zadevi C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za dopustno in mu oddal javno naročilo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve naročnika, saj v ponudbi kot partnerja ali kot podizvajalca ni priglasil niti servisa niti serviserjev, ki bodo izvajali servis opreme in dobavljali rezervne dele za produkt YY. Naročnik navedbam vlagatelja nasprotuje in navaja, da je izbrani ponudnik izpolnjevanje pogoja zagotavljanja servisa izkazal.
Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
V zvezi z določanjem pogojev za priznanje sposobnosti ZJN-3 določa, da lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 v prvi povedi določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) in z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f).
V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki 8.3.1 (kot že predhodno navedeno, je zapisana v poglavju 8. Ugotavljanje sposobnosti dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe) v zvezi s pogoji, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil:
»Ponudnik mora zagotavljati kakovosten servis opreme in dobavo rezervnih delov. Ponudnik mora imeti potrdilo proizvajalca opreme, da je ponudnik pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme z originalnimi rezervnimi deli v garancijskem in po poteku garancijskega roka. V kolikor ponudnik nima lastne pooblaščene servisne službe, mora imeti potrdilo proizvajalca pooblaščenemu servisu, ki bo zanj izvajal servisiranje ponujene opreme, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme z originalnimi rezervnimi deli v garancijskem in po poteku garancijskega roka. Ponudnik mora takega serviserja vključiti v svojo ponudbo kot partnerja ali podizvajalca, v nasprotnem primeru bo ponudba nedopustna in kot taka izločena.« (podčrtala Dkom).
Po vsebini enako zahtevo je naročnik zapisal tudi v točki 6. Zahteve v zvezi s servisom medicinske opreme v poglavju 2. Tehnične specifikacije predmeta javnega naročila dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe (v nadaljevanju: točka 6) ter določil tudi, da morajo ponudniki podati lastno izjavo o zagotavljanju pooblaščenih servisov, v njej navesti naslov servisa in telefonske številke kontaktnih oseb, izjavi pa priložiti tudi »v zadnjem letu veljavna pisna pooblastila proizvajalcev, ki so proizvedli ponujeno opremo, s katerim pooblaščajo navedene servise za servisiranje opreme in dobavo rezervnih delov« in »certifikate o usposobljenosti za brezhibno vzdrževanje primerljive opreme izdane s strani učnega servisnega centra proizvajalca, ki so jih pridobili navedeni serviserji v izjavi iz druge alineje (za posamezen aparat – skupino ponujene opreme, mora biti priložen najmanj eden pripadajoč certifikat). […].«.V isti točki je naročnik zapisal še, da bo ponudbo ponudnika spoznal za »nepravilno in jo izločil« v primeru, da ponudnik ne bo predložil dokazil o sposobnosti za izvedbo servisiranja opreme oziroma ta ne bodo izkazovala ponudnikove sposobnosti.
V zvezi s predhodno citirano zahtevo po predložitvi certifikatov o usposobljenosti serviserjev je naročnik prejel vprašanje zainteresiranega ponudnika: »[…] Ali lahko za IVUS namesto certifikatov serviserjev v ponudbi priložimo izjavo proizvajalca, da bo za potrebe tega javnega naročila nudil podporo s kvalificiranim kadrom iz EU?«, na katerega je dne 18. 2. 2019 ob 9:13 odgovoril: »V kolikor ponudnik nima lastne pooblaščene servisne službe, mora imeti potrdilo proizvajalca o pooblaščenemu servisu, ki bo zanj izvajal servisiranje ponujene opreme, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme z originalnimi rezervnimi deli v garancijskem in po poteku garancijskega roka. Ponudnik mora takega serviserja vključiti v svojo ponudbo kot partnerja ali podizvajalca.« (podčrtala Dkom). Na tem mestu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odgovoru ponovil zahtevo, zapisno (že) v točki 8.3.1, ki določa, da morajo ponudniki v situaciji, ko lastne pooblaščene servisne službe nimajo, serviserja, ki ima ustrezno potrdilo proizvajalca, predstaviti v svoji ponudbi kot partnerja ali podizvajalca, s čemer naročnik v nobenem delu ni posegel v prvotno določene zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (oziroma zahteve ni dopolnil, kot v izjasnitvi napačno navaja izbrani ponudnik).
Iz predstavljene vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da je naročnik v točki 8.3.1 (pa tudi v točki 6) določil, da ponudniki zahtevo glede tehnične in strokovne sposobnosti v ponudbi (med drugim) izkažejo
- bodisi s potrdilom proizvajalca ponujene opreme, da je ponudnik sam pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme (da ima torej lastno pooblaščeno servisno službo),
- bodisi s potrdilom proizvajalca (drugemu) servisu, ki bo za ponudnika izvajal zahtevano servisiranje, da je le-ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme. V tem primeru mora ponudnik takega serviserja vključiti v svojo ponudbo kot partnerja ali kot podizvajalca.
V obravnavani zadevi Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, kot tudi njegovih navedb v izjasnitvi (zadnji odstavek, stran 2) in naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek, stran 4) izhaja, da je proizvajalec produkta YY, ki ga ponuja izbrani ponudnik, družba XX. Upoštevaje ugotovljeno bi moral izbrani ponudnik, da bi izpolnil naročnikovo zahtevo iz točke 8.3.1, v ponudbi predložiti potrdilo družbe XX o pooblastitvi in usposobljenosti za servisiranje ponujenega produkta YY (iz)dano bodisi njemu samemu – izbranemu ponudniku bodisi drugemu servisu, slednjega pa v tem primeru predstaviti tudi v svoji ponudbi kot partnerja ali kot podizvajalca.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ne izhaja, da bi imel (sam) potrdilo proizvajalca XX o pooblastitvi in usposobljenosti za servisiranje ponujenega produkta. Da izbrani ponudnik lastne pooblaščene servisne službe nima, sicer med vlagateljem in naročnikom ni sporno, ugotovljeno pa navaja tudi izbrani ponudnik v izjasnitvi (drugi odstavek, stran 3). Navedeno pomeni, da bi moral za izkaz izpolnjevanja naročnikove zahteve iz točke 8.3.1, izbrani ponudnik v ponudbi predložiti potrdilo proizvajalca produkta, družbe XX drugemu servisu, slednjega pa predstaviti v ponudbi kot soponudnika ali kot podizvajalca. Tega v obravnavanem primeru izbrani ponudnik ni storil. V ponudbi je izbrani ponudnik sicer priglasil dva podizvajalca, vendar zahteve naročnika iz točke 8.3.1 za produkt YY ne izpolnjuje z nobenim od njih. Podizvajalec AA je (kot izhaja iz predložene ponudbene dokumentacije) pooblaščen za servisiranje opreme drugega proizvajalca, za podizvajalca BB pa zahtevano potrdilo proizvajalca v ponudbi ni predloženo. Izbrani ponudnik in naročnik sicer zatrjujeta, da nekateri dokumenti iz ponudbe izbrane ponudnika izkazujejo izpolnjevanje zahteve po zagotavljanju servisa opreme, vendar Državna revizijska komisija tem navedbam ne more slediti. Dokument »19-1 Izjava servis BB« oziroma »Izjava« z dne 25. 2. 2019, vsebinsko ni ustrezen, saj gre za lastno izjavo podizvajalca BB, da zagotavlja kakovostni pooblaščeni servis, ne za potrdilo proizvajalca ponujene opreme serviserju opreme; v dokumentu »22-2 Authorization letter BB« oziroma »Authorization letter« z dne 7. 2. 2019 proizvajalec, družba XX jasno izjavlja le, da pooblašča družbo BB za sodelovanje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, pogajanja in podpis pogodbe in navaja obstoj distribucijske pogodbe med družbama; v dokumentu »20-2 Certifikat serviser – izjava – BB« oziroma »Statement« z dne 7. 2. 2019 pa družba XX izjavlja, da ima sama potreben kader in ga podizvajalcu BB daje na razpolago (»[…] which are available to […]«). Tudi iz nobenega od zadnjih dveh dokumentov tako ne izhaja, da družba XX podizvajalca BB pooblašča za servisiranje ponujene opreme. Sama družba XX pa v ponudbi izbranega ponudnika tudi ni priglašena kot podizvajalec izbranega ponudnika, kot je to zahtevala razpisan dokumentacija 8.3.1 in kot je to naročnik ponovno zahteval v odgovoru na portalu dne 8. 2. 2019 ob 9:13 uri.
Ker torej izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil potrdila proizvajalca XX, v katerem proizvajalec potrjuje, da je izbrani ponudnik sam ali kateri od priglašenih podizvajalcev (ali AA ali BB) pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme konkretno produkta YY, takega potrdila pa izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil niti za nobenega drugega serviserja (in ga v ponudbi tudi ni predstavil kot soponudnika ali podizvajalca), Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe naročnika, da je izbrani ponudnik zahtevo iz točke 8.3.1 izpolnil in izkazal, neutemeljene, naročnik pa posledično ni imel podlage za ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna. Navedbe naročnika o širšem poslovnem sodelovanju med proizvajalcem XX in podizvajalcem BB so glede na jasno naročnikovo zahtevo iz točke 8.3.1 nerelevantne.
V nadaljevanju Državna revizijska komisija pripominja, da iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja situacija, ki je naročnik v zahtevah glede zagotavljanja servisa in predložitve potrdil proizvajalca opreme serviserju ni predvidel, tj. da servis(erje) zagotavlja proizvajalec opreme sam. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da proizvajalec XX daje podizvajalcu BB »na razpolago« usposobljen kader za servisiranje opreme - iz izjave »Statement« družbe XX z dne 7. 2. 2019, podizvajalcu BB namreč izhaja »We, XX, do hereby confirm that we have at least Five (5) trained and qualified technicians employed for the setup, installation and servicing of the medical equipment offered in the tender […] which are available to BB. This statement is issued only fot the purpose of participation of A in open tender procedure JN000113-2019-B01. Our servise contact is: […]«.
V skladu s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt (ki skladno s 6. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev) glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil subjektov v ta namen. ZJN-3 torej v 81. členu določa, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na to, v kakšni pravni povezavi oziroma v kakšnem pravnem razmerju je z njimi. Kot izhaja iz odločitev Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-050/2018, 018-154/2019 in 018-185/2019, to pomeni, da se ponudnik lahko praviloma sam odloča, kakšne vrste pravnih razmerij, ki mu bodo omogočala razpolaganje s potrebnimi sredstvi, bo vzpostavil z drugimi subjekti (npr. kapitalske oz. lastniške povezave, ustanovitev skupnih pravnih oseb ali sklenitev pogodbe o poslovnem sodelovanju). Iz pravila, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi oziroma da lahko slednjo izbira sam, pa izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na njegove zmogljivosti. Možen je tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, temveč ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oz. mu zagotavlja podporo, svetuje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ko drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik, neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. V slednjem primeru govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca, saj gre za gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki sicer ureja uporabo zmogljivosti drugih subjektov, torej obsega tudi položaje nastopanja ponudnika s podizvajalci. Še več – prvi odstavek 81. člena ZJN-3 v primeru izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami celo izrecno zahteva, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugega subjekta le, če ob tem zagotovi, da bo ta tudi neposredno izvajal gradnje ali storitve, za katere je zagotovil zahtevane zmogljivosti (tako Državna revizijska komisija že npr. v zadevi, št. 018-050/2018). Državna revizijska komisija je tudi že večkrat zapisala (prim. npr. zadeve, št. 018-073/2018, 018-182/2018, 018-154/2019), da javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga izvede s podizvajalci (le ti namreč za ponudnika dobavijo blago ali izvedelo storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3) zaradi česar mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec.
Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila vključuje zahtevo, da mora ponudba vsebovati izpolnjene in podpisane obrazce ESPD za vse gospodarske subjekte, ki v kakršni koli vlogi sodelujejo v ponudbi (ponudnik, sodelujoči ponudniki v primeru skupne ponudbe, gospodarski subjekti, na katerih kapacitete se sklicuje ponudnik in podizvajalci) (točka 10.2.1 Obrazec »ESPD« - za vse gospodarske subjekte dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe). Pri tem Državna revizijska komisija pojasnjuje, da fizična oseba lahko, skladno z določbami ZJN-3, nastopa kot ponudnik ali kot podizvajalec (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-182/2018). Skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je namreč »ponudnik« gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, pri čemer »gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev (6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), podizvajalec pa je za namene ZJN-3 gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (druga poved prvega odstavka 94. člena ZJN-3).
V konkretnem primeru med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik v ponudbi priglasil podizvajalca BB, v zvezi z zahtevo po zagotavljanju servisa opreme pa predložil izjavo proizvajalca XX, v kateri slednji izjavlja, da je pri njem zaposlenih vsaj pet serviserjev, ki bodo za potrebe predmetnega javnega naročila na voljo podizvajalcu BB.
Ob upoštevanju zgoraj navedenih določb ZJN-3 ter dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ob upoštevanju, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika izhaja, da se na zmogljivosti drugih subjektov dejansko sklicuje podizvajalec BB (ne pa izbrani ponudnik sam, prim. prvi odstavek 81. člena ZJN-3), hkrati pa iz ponudbene dokumentacije ne izhaja, da je izbrani ponudnik bodisi družbo XX bodisi kader, ki je v družbi XX zaposlen, ki bo neposredno izvajal/a del javnega naročila, vključil v ponudbo kot partnerja ali kot podizvajalca in ker zanjo/zanje ni predložil zahtevanih dokazil (prim. točka 10.2.1 Obrazec »ESPD« - za vse gospodarske subjekte in točka 10.3.2 Ponudba s podizvajalci dokumenta Povabilo k oddaji ponudbe), naročnik pa, kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, tudi ni preveril ali le-ta/ti izpolnjujejo relevantne zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 (npr. glede neobstoja razlogov za izključitev), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik tudi v situaciji, kot izhaja iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ni imel podlage za ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna.
Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno in izbranemu ponudniku oddal predmetno javno naročilo, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. V posledici navedenega je zato Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 16. 10. 2019.
Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ugotovila, da je vlagatelj uspel izkazati naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (nezakonita oddaja javnega naročila) in je ugodila vlagateljevemu (primarnemu) pravovarstvenemu predlogu (razveljavitev izpodbijane odločitve), drugih zatrjevanih kršitev v delu, ki se nanaša na presojo priznanja tehnične in strokovne sposobnosti ter preostalih zatrjevanih sklopov očitkov (glede nepravilnega ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika; v zvezi s pozivom in pojasnjevanjem ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na merila; v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda) ter z njimi povezanih dokazov ni obravnavala. Iz enakega razloga Državna revizijska komisija tudi ni odločala o podrednem pravovarstvenemu predlogu vlagatelja, da se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Njihova obravnava namreč ne bi mogla v ničemer vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije.
Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, naj v primeru, če bo nadaljeval z obravnavanim postopkom javnega naročanja, dopustnost ponudb presoja skladno z določbami ZJN-3, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa in v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, ki si jih je sam določil. Pri tem naj upošteva zlasti pravila glede obveznosti predstavitve morebitnih podizvajalcev v ponudbi, pa tudi, da se, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko dopolnitev, popravek, sprememba ali pojasnilo ponudbe nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za prejem ponudb, je mogoče objektivno preveriti. Naročnik naj upošteva tudi, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, v točki 6, določil, kako bo postopal s ponudbo ponudnika v primeru, da le-ta ne bo predložil dokazil o sposobnosti za izvedbo servisiranja opreme oziroma ta ne bodo izkazovala ponudnikove sposobnosti.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, v vlogi z dne 19. 12. 2019 in v vlogi z dne 17. 1. 2020 zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 19.193,04 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.196,00 EUR (3.000 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV),
- materialne stroške v višini 29,28 EUR (40 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV).
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za sestavo vloge, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika in vloge, s katero se je opredelil do navedb izbranega ponudnika v izjasnitvi, saj navedbe v vlogah z dne 4. 12. 2019 in z dne 17. 1. 2020 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Naročnik je vlagatelju priznane stroške pravnega varstva v višini 21.418,32 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni, ki skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z dne 15. 4. 1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN teče od dneva vročitve tega sklepa. Ker je naročnik v zamudi s povračilom stroškov postopka šele s potekom 15-dnevnega paricijskega roka, je mogoče zakonske zamudne obresti vlagatelju priznati šele od poteka roka za prostovoljno izpolnitev dalje (in ne že od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo dalje, kot je to v konkretni zadevi zahteval vlagatelj).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 21. 1. 2020
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Malavašič Aleš – odvetnik, Zaloška cesta 269, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Siemens Healthcare, Trgovsko in storitveno podjetje, d.o.o., Letališka cesta 29C, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve, tu