018-212/2019 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-212/2019-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Potrošni material za artroskopske operacije II«, ki ga je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel vlagatelj J. S. EVRO-MEDICAL COMPANY, d. o. o., Jarnikova ulica 7, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor, v zvezi s predlogom vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, dne 16. 1. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 6. 12. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 22. 10. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN007411/2019-B01.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 12. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga izvedbo novega postopka ali spremembo tehničnih zahtev, saj naj bi bile te oblikovane na način, da jih lahko izpolni le določen ponudnik. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik ugodil le eni njegovi zahtevi, drugim pa ne, pri čemer sploh ni odgovoril na vsa vprašanja, postavljena na portalu javnih naročil. Naročnik s strokovnimi zahtevami oz. opisi materiala neenakopravno obravnava ponudnike in daje prednost določenemu ponudniku, ostale pa izključuje z ozko postavljenimi strokovno tehničnimi zahtevami, ki jih je povzel po točno določenem proizvajalcu Arthrex. Naročnik je v letu 2019 že izvajal javno naročilo in izdal odločitev, s katero je zavrnil vse ponudbe, ker niso bile strokovno ustrezne in so bile posledično nedopustne. Vse ponudbe so bile pravno formalno pravilne, naročnik pa jih je izločil zaradi strokovnih zahtev, ki jih je določil po točno določenem proizvajalcu Arthrex. Naročnik vse druge ponudnike izloča, ker nimajo prosojnega nastavka in nimajo konične in elipsoidne oblike. Z vidika tehničnih zahtev je dopustna samo ponudba enega podjetja, po katerem je naročnik naredil tehnične zahteve, pri čemer se je še dodatno zavaroval in dodal artikel, ki ga ima spet samo to podjetje, ki je na predhodnem razpisu edino podalo z vidika tehničnih zahtev dopustno in cenovno najdražjo ponudbo. Vlagatelj zahteva, da naročnik določi tehnične zahteve tako, da bodo vsi ponudniki v enakopravnem položaju, sicer vlagatelj ponudbe ne more predložiti. Naročnik bi moral tudi odgovoriti na vprašanja in pojasniti nekatere dvoumne tehnične zahteve, kot npr. pri identu 908166, kjer naročnik zahteva brivnik, opisuje pa brusilnik. Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga, da naročnik razveljavi predmetno naročilo in naredi nov razpis ali pa v predmetnem naročilu spremeni zahteve tako, da bodo ponudniki lahko sodelovali enakopravno.

Naročnik je dne 18. 12. 2019 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik glede spornih tehničnih zahtev v zvezi s prosojnostjo nastavka ter konično in elipsoidno obliko artiklov pojasnjuje, da na Oddelku za travmatologijo izvajajo najzahtevnejše artroskopije, vključno z rekonstrukcijami zadnjih križnih vezi, rekonstrukcijami meniskusov tipa RAMP in ROOT in odstranjevanjem znotraj-sklepnih tumorjev. Pri posegih je pogosto potrebno izdatno čiščenje mehkih tkiv v posteriornem delu kolenskega sklepa, saj tumorji pogosto vraščajo v sosednja mehka tkiva. Zaradi anatomskih lastnosti so pomembne strukture, kot so žile in živci, pogosto le nekaj milimetrov odstranjene od mesta posega, tumorji pa jih pogosto obdajajo. Iz tega izhaja zahteva, da naročnik pri posegu razpolaga z instrumentarijem, ki zagotavlja optimalen pogled in zaščito anatomskih struktur, to pa zagotavljajo brivniki s prosojnimi nastavki. Naročnik je specificiral število žlebov z namenom doseči optimalno delovanje brivnika, ki bi bil dovolj učinkovit, ne preveč agresiven in se ne bi mašil z debrijem. Oblika in število žlebov brivnika sta odvisna od proizvajalca, izkušnje pa kažejo, da brivniki med seboj niso enakovredni. Zaradi izvajanja najzahtevnejših artroskopskih posegov mora naročnik razpolagati z brivniki, katerih zunanji deli so konične oblike, rezilo brivnika pa elipsoidne oblike in prilagojeno na zunanji del, saj ti zaradi oblike zagotavljajo dostop do skrajnih mest v sklepu, ki z običajnimi brivniki niso dostopna. V zvezi z vključitvijo novega artikla (ident 908173) naročnik navaja, da ga je v specifikacijo vključil, ker pri artroskopskih operacijah pogosto povrtava ali prebija subhobdralno kostnino. S tem nastavkom je omogočen dostop do težje dostopnih defektov hrustanca, kot so komolec (glavica radiusa, kapitulum), gleženj itd. Naročnik nadaljuje, da je na podlagi prejetih vprašanj na portalu javnih naročil objavil popravljene strokovne zahteve. Vlagatelj ni konkretiziral trditev, na katera vprašanja naj naročnik ne bi odgovoril, zato se naročnik do teh navedb ne more argumentirano izjasniti. Naročnik navaja, da je podal odgovore na vsa vprašanja, zato očitki niso utemeljeni. Dejstva, da naročnik ni ugodil vlagateljevim prošnjam po spremembi tehničnih specifikacij, ni mogoče opravičevati z očitki, da naročnik ni odgovoril na vprašanja, ki so prispela preko portala javnih naročil. Naročnik tako ne more ugotoviti, zakaj vlagatelj meni, da naročnik ni odgovoril na vsa vprašanja, temveč lahko zgolj ugiba, da vlagatelj ni bil zadovoljen z odgovori. Naročnik je odgovoril na vsa vprašanja, v delu, kjer je bilo to možno, pa je tudi sledil priporočilu vlagatelja in spremenil razpisno dokumentacijo. V zvezi z navedbo, da naročnik pri identu 908166 zahteva brivnik, opisuje pa brusilnik, naročnik navaja, da je to napako saniral z objavljenim popravkom, kjer je v oklepaju navedel »brivnikov oz. brusilnikov«. Imena brivnikov se med proizvajalci razlikujejo, zato instrumentarij generalno poimenuje brivniki.

Naročnik je dne 20. 12. 2019 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik pri oblikovanju tehničnih zahtev, s katerimi je opredelil predmet naročila, kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik s tehničnimi zahtevami glede prosojnosti nastavkov ter konične in elipsoidne oblike artiklov neenakopravno obravnava ponudnike in daje prednost določenemu ponudniku, proizvajalcu Arthrex, ki naj bi edini lahko izpolnil sporne tehnične zahteve, medtem ko ostali ponudniki, vključno z vlagateljem, v postopku ne morejo sodelovati, ker ne ponujajo prosojnega nastavka oz. konične in elipsoidne oblike artiklov.

Vlagateljeve revizijske navedbe se nanašajo na določanje tehničnih specifikacij v postopkih javnega naročanja. Tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka ZJN-3). S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli tehnične lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in ne smejo neupravičeno ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije se lahko določijo na enega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3 (v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti ali s sklicevanjem na tehnične specifikacije ali določene standarde oz. s kombinacijo obeh načinov), naročnik pa mora upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz navedenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje le, da je naročnik tehnične zahteve določil tako, da jih lahko izpolni le določen proizvajalec, medtem ko jih vlagatelj ne more. V zvezi s temi navedbami je treba pojasniti, da zgolj dejstvo, da vlagatelj ne more ponuditi z naročnikovimi zahtevami skladnih artiklov, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve diskriminatorne. Namreč, če naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morda lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oz. da določen ponudnik zaradi nje ne more sodelovati v postopku, uspe izkazati, da je takšna zahteva povezana s predmetom in objektivno opravičljiva, mu še ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju storitev, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne (prim. npr. zadeve št. 018-059/2015-8, 018-063/2016-5, 018-229/2016-7, 018-161/2017-7, pa tudi zadevi št. 018-32/2018-7 in 018-183/2019-7, na kateri se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje naročnik). Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot ustrezno in dopustno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82-85).

Kot je razvidno iz predmetne razpisne dokumentacije, je naročnik tehnične in strokovne zahteve za predmetno naročilo določil v poglavju »Tehnične in strokovne zahteve« (Priloga k specifikaciji zahtev naročnika), v katerem je določil zahteve za opremo in potrošni material. Med opremo je naročnik uvrstil pogonske enote, ročnike za upravljanje z roko, ročnike za upravljanje z nogo in artroskopsko črpalko, med potrošni material pa različne brivnike oz. brusilnike, nastavke s pilo in nastavke za povrtavanje, pri čemer je material razdelil na posamezne idente (artikle) in za vsakega posebej določil zahteve glede dimenzij, oblike, števila žlebov, možnosti gibanja itd. Med drugim je pri posameznih identih potrošnega materiala naročnik zahteval tudi, da imajo zaradi boljše vidljivosti operaterja med posegom prosojni nastavek in da imajo koničasto obliko, rezila brivnikov pa elipsoidno obliko zaradi lažjega dostopa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje in dokazuje izključno okoliščino, da lahko tehnične zahteve glede prosojnosti nastavkov ter konične in elipsoidne oblike artiklov izpolni le določen proizvajalec in da zaradi teh zahtev niti vlagatelj niti drugi ponudniki ne morejo predložiti dopustnih ponudb. Vendar pa je treba glede na zgoraj navedena izhodišča ponovno pojasniti, da četudi bi Državna revizijska komisija na podlagi teh revizijskih navedb ugotovila, da tehnične specifikacije izpolnjujejo le izdelki določenega proizvajalca, to samo po sebi še ne bi pomenilo, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-3. Kot je bilo pojasnjeno, lahko naročnik določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni manjši krog ponudnikov ali celo samo določen ponudnik, če ima za takšno omejevanje konkurence objektivne in strokovno utemeljene razloge. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni niti zatrjeval, še manj pa dokazal, da takšne objektivne okoliščine v danem primeru niso podane oz. da naročnik ne bi imel strokovno utemeljenih razlogov, da zahteva artikle s prosojnimi nastavki ter konično in elipsoidno obliko. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni specificiral niti identov (artiklov), ki so zanj sporni (specificiral je le dve tehnični zahtevi glede prosojnosti in oblike, vendar ni pojasnil, na kateri ident oz. artikel se te zahteve sploh nanašajo), niti ni zatrjeval, da za zahteve glede prosojnosti in oblike ne obstajajo objektivni in strokovno utemeljeni razlogi, zaradi česar bi naročnik tudi v primeru spremenjenih spornih tehničnih zahtev lahko dobil ustrezno oz. primerljivo opremo. Vlagatelj tudi ni v ničemer pojasnil, kakšne proizvode ponuja sam oz. kakšne drugačne lastnosti imajo ti, da bi kljub neprosojnosti in drugačni obliki naročniku zagotavljali enakovredno uporabo in izvajanje posegov na enak način, kot ga pričakuje naročnik. Z drugimi besedami: vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ni zatrjeval, da bi lahko naročnik tudi s proizvodi, ki jih ponuja sam, artroskopske operacije izvajal na popolnoma enak oz. primerljiv način, ki bi v celoti izpolnjeval pričakovanja oz. potrebe naročnika in pravila stroke.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je vlagatelj tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. To izhaja tudi iz prvega in drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, v skladu s katerima mora zahtevek za revizijo vsebovati očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, pa mora to dejstvo tudi dokazati. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati (primerjaj tudi 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN).

Skladno z navedenimi bi moral vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjevati ne samo dejstva, da lahko tehnične zahteve izpolni le določen proizvajalec, temveč tudi to, da naročnik za takšne tehnične zahteve nima objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov. Navsezadnje je naročnik tisti, ki mora upravičiti svoje tehnične oz. strokovne potrebe, vendar to lahko stori šele, če vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja in dokazuje okoliščine, ki bi lahko kazale na to, da naročnik za njihovo določitev ni imel stvarnih oziroma objektivnih strokovnih podlag. Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da na oddelku za travmatologijo izvaja najzahtevnejše artroskopije, vključno z rekonstrukcijami zadnjih križnih vezi, rekonstrukcijami meniskusov tipa RAMP in ROOT in odstranjevanjem znotraj-sklepnih tumorjev, pri posegih pa je pogosto potrebno izdatno čiščenje mehkih tkiv v posteriornem delu kolenskega sklepa, saj tumorji pogosto vraščajo v sosednja mehka tkiva. Zaradi anatomskih lastnosti so pomembne strukture, kot so žile in živci, pogosto le nekaj milimetrov odstranjene od mesta posega, tumorji pa jih pogosto obdajajo. Iz tega izhaja zahteva, navaja naročnik, da pri posegu razpolaga z instrumentarijem, ki zagotavlja optimalen pogled in zaščito anatomskih struktur, to pa zagotavljajo brivniki s prosojnimi nastavki. Naročnik je specificiral število žlebov z namenom doseči optimalno delovanje brivnika, ki bi bil dovolj učinkovit, ne preveč agresiven in se ne bi mašil z debrijem. Oblika in število žlebov brivnika sta odvisna od proizvajalca, izkušnje pa kažejo, da brivniki med seboj niso enakovredni. Zaradi izvajanja najzahtevnejših artroskopskih posegov mora naročnik razpolagati z brivniki, katerih zunanji deli so konične oblike, rezilo brivnika pa elipsoidne oblike in prilagojeno na zunanji del, saj ti zaradi oblike zagotavljajo dostop do skrajnih mest v sklepu, ki z običajnimi brivniki niso dostopna. V zvezi z vključitvijo novega artikla (ident 908173), kar vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi izpostavlja kot sporno, pa naročnik navaja, da ga je v specifikacijo vključil, ker pri artroskopskih operacijah pogosto povrtava ali prebija subhobdralno kostnino. S tem nastavkom je omogočen dostop do težje dostopnih defektov hrustanca, kot so komolec (glavica radiusa, kapitulum), gleženj itd.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, ali naročnik ima objektivne in strokovno utemeljene okoliščine za določitev spornih zahtev oz. ali bi lahko tudi z opremo, ki bi imela drugačne tehnične lastnosti, izvajal posege na način, ki bi bil v skladu z njegovimi pričakovanji in pravili stroke. Po drugi strani naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje razloge, ki po njegovem mnenju strokovno utemeljujejo zahteve glede prosojnosti ter koničaste in elipsoidne oblike. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih relevantnih okoliščin za presojo kršitev določil ZJN-3 in ker tudi ni izkoristil možnosti iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, saj se ni opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo oz. do naročnikovih strokovnih utemeljitev, Državna revizijska komisija na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ugotavlja, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ni izkazal, da bi naročnik s tehničnimi zahtevami glede prosojnosti in oblike kršil določila ZJN-3 oz. da bi pri oblikovanju spornih zahtev ravnal v nasprotju z 68. členom ZJN-3. Ob tem je treba tudi ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ni specificiral, katero konkretno določbo razpisne dokumentacije izpodbija. Iz zahtevka za revizijo je razvidno le to, da vlagatelj zahteva spremembo posameznih tehničnih opisov artiklov potrošnega materiala v delu, ki se nanaša na prosojnost in obliko, ni pa razvidno, kateri konkretni artikel je za vlagatelja sporen, Državna revizijska komisija pa ne more nadomestiti vlagateljeve trditvene podlage, ki je v konkretnem primeru v predstavljeni vsebini izostala.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da naročnik ni odgovoril na vsa zastavljena vprašanja na portalu javnih naročil. Tudi v zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni specificiral, na katera konkretna vprašanja naročnik ni odgovoril oz. katerih pojasnil ni podal. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da naj bi bilo to razvidno iz priloženih vprašanj in odgovorov naročnika na portalu javnih naročil, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj predložil vsa vprašanja in odgovore, ki jih je podal naročnik, zato tudi iz prilog ni mogoče ugotoviti, katera konkretna vprašanja ima vlagatelj v mislih, ko zatrjuje, da nanje ni prejel odgovorov. Kolikor je razvidno iz predloženih vprašanj in kot izhaja tudi iz portala javnih naročil, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prejel vprašanja potencialnih ponudnikov, v katerih so ti opozarjali na neustrezne določbe razpisne dokumentacije in zahtevali njihove spremembe, zahtevali pa so tudi pojasnila posameznih določb. Naročnik je na posamezna vprašanja podal odgovore, pri čemer je nekatere nejasne določbe pojasnil, nekatere je spremenil (in dne 26. 11. 2019 objavil tudi spremembo razpisne dokumentacije), na nekatera vprašanja oz. pobude, naj spremeni razpisno dokumentacijo, pa je odgovoril, da je že objavil popravljene strokovne in tehnične zahteve in da jih dodatno ne bo spreminjal. Naročnik je torej odgovarjal na posamezna vprašanja potencialnih ponudnikov in tudi deloma spremenil razpisno dokumentacijo, medtem ko zahtevam glede spremembe ostalih določb ni ugodil, kar jasno izhaja iz njegovih odgovorov. Strinjati se je mogoče z naročnikom, da zgolj dejstvo, da vlagatelj ni bil zadovoljen z odgovorom oz. da je pričakoval drugačen odgovor, ne more predstavljati podlage za ugotovitev, da naročnik ni odgovarjal na posamezna vprašanja. Tudi sicer pa je treba ponovno ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral vprašanj, na katera naj naročnik ne bi dogovoril, zato njegovih revizijskih navedb v tem delu niti ni mogoče ustrezno preizkusiti.

Edina konkretna revizijska navedba v zvezi s pojasnjevanjem na portalu javnih naročil se nanaša na artikel št. 908166. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik pri identu št. 908166 zahteval brivnik, opisal pa je brusilnik. Kot je razvidno iz portala javnih naročil, je naročnik dne 22. 11. 2019 objavil vprašanje, ki se je nanašalo na ta artikel. Iz vprašanja je razvidno, da ponudniku ni bilo jasno, ali naročnik pod to številko zahteva brivnik ali brusilnik. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik dne 26. 11. 2019 objavil spremembe tehničnih in strokovnih zahtev, v katerih je spremenil tudi opis identa št. 908166, ob tem pa je, kot v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnjuje naročnik, spremenil termin »brivnikov« v »brivnikov oz. brusilnikov«. Kot je pojasnil naročnik, je to storil zato, ker se imena brivnikov med proizvajalci razlikujejo, instrumentarij pa je splošno poimenovan kot »brivniki«. Naročnik se je torej na opozorilo o nejasnosti opisa identa št. 908166 na portalu javnih naročil odzval na način, da je spremenil opis artikla in razširil poimenovanje, pri čemer pa je na nadaljnja opozorila o nejasnosti tega artikla odgovoril, da razpisne dokumentacije ne bo več dodatno spreminjal. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik na eni strani odzval na opozorila oz. vprašanja, postavljena na portalu javnih naročil v zvezi z artiklom št. 908166, vlagatelj pa na drugi strani v zahtevku za revizijo ni navedel razlogov, zaradi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da bi naročnik pri podajanju pojasnil in odgovorov na portalu javnih naročil kršil določila ZJN-3. Ob tem je treba tudi na te mestu ugotoviti, da vlagatelj ni izkoristil možnosti iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, saj se ni opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo in tudi ni ugovarjal naročnikovim navedbam, da je na portalu javnih naročil, tudi glede opisa identa št. 908166, podal ustrezna pojasnila.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-3, ko je v razpisni dokumentaciji določil zahtevi glede prosojnosti in oblike potrošnega materiala za artroskopske operacije in ko je na portalu javnih naročil odgovarjal na vprašanja ponudnikov, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16. 1. 2020



Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor
- J. S. EVRO-MEDICAL COMPANY, d. o. o., Jarnikova ulica 7, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.