018-198/2019 Mestna občina Slovenj Gradec

Številka: 018-198/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. (v povezavi s petim odstavkom 31. člena) in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme za projekt "SANACIJA DEGRADIRANEGA OBMOČJA MERCATOR« GRADNJA ZIMSKEGA BAZENA IN URBANEGA PARKA"«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kolektor Koling, d. o. o., Arkova ulica 43, Idrija, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Slovenj Gradec, Šolska ulica 5, Slovenj Gradec, dne 24. 12. 2019

ODLOČILA


1. Naročnik mora vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila v obsegu, kot ga določa peti odstavek 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik mora vlagatelju dovoliti, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu.

O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

2. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 22. 7. 2019 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN005221/2019-B01. Dne 28. 10. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o javnem naročilu« (dokument št. 430-0022/2018-48 z dne 28. 10. 2019), iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo v sklopu 1 – Izgradnja zimskega in letnega bazenskega kompleksa z opremo dodelil ponudniku Lesnina MG oprema, d. d., Parmova 53, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik v sklopu 1 izvedel popoln pregled vseh ponudb, pri čemer je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka, ker je ugotovil, da vlagatelj ni izpolnil referenčnega pogoja.

Zoper navedeno odločitev v sklopu 1 je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 11. 11. 2019, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je njegovo ponudbo izločil iz postopka. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik zavrnil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, sicer bi v zvezi z njo lahko ugotavljal tudi druge kršitve oz. uveljavljal tudi druge navedbe, usmerjene v zatrjevanje neenakopravne obravnave. Uveljavljanje istovrstnih kršitev ni več pogoj in vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije – če bi se ugotovila utemeljenost revizijskih očitkov glede nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, bi bila podana podlaga tudi za odločanje o očitkih, ki se nanašajo na nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka zatrjuje naslednje kršitve naročnika:

- V zvezi z ocenjevanjem njegove ponudbe vlagatelj navaja, da jo je naročnik zavrnil, ker je bazensko tehniko izvedel gospodarski subjekt, ki ni partner ponudnika ali nominirani podizvajalec niti ne sodeluje pri izvedbi javnega naročila. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da je ponudnik uspešno izvedel GOI dela na bazenu v vrednosti 500.000,00 EUR brez DDV oz. vrednost bazenske tehnike za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150m3/uro, katere vrednost je znašala minimalno 300.000,00 EUR brez DDV. Vlagatelj je za izpolnjevanje te zahteve navedel, da je partner Kolektor Koling, d. o. o., za investitorja Pula sport, d. o. o., izvedel gradbeno obrtniška in instalacijska dela pri izgradnji mestnega bazena Pula, v okviru katerih je bila izvedena tudi bazenska tehnika za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150 m3/uro v vrednosti več kot 300.000,00 EUR brez DDV. Vlagatelj je priložil tudi potrdilo investitorja, da je Kolektor Koling, d. o. o., izvedel navedena dela, in zapisnik o primopredaji, iz katerega izhaja, da je bil izvajalec del Kolektor Koling, d. o. o., ki je prevzel celotno izvedbo del gradnje mestnega bazena Pulj. Vlagatelj je predložil tudi Prilogo 6/1, iz katere je razvidno, da je na referenčnem objektu funkcijo odgovornega vodje del opravljala oseba, ki je bila v času izvajanje referenčnih del in je še zaposlena v družbi Kolektor Koling, d. o. o. Slednja je torej pridobila referenco za vsa izvedena dela, naročnik pa bi jo moral vlagatelju priznati. Razpisna dokumentacija ni zahtevala predložitve lastne reference oz. reference, ki bi jo morali subjekti izvesti sami, z lastnim kadrom in zmogljivostmi, niti ni določala, da morajo subjekti ta dela neposredno sami prevzeti. Vlagatelj se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da v primeru, če podizvajalec pri referenčnem poslu za vodilnega partnerja izvede določena dela, pridobi referenco za ta dela podizvajalec, hkrati pa so ta dela sestavni del celotnega posla, ki ga izvaja glavni izvajalec. Ta je naročniku tudi v celoti odgovoren za dobro izvedbo posla, tudi če sam ni prevzel vseh del, saj nad izvajalci izvaja nadzor, zaradi česar je njegova udeležba tako intenzivna, da je referenco mogoče pripisati njemu. Vlagatelj opozarja, da naročnik ne sme naknadno spreminjati svojih zahtev, in navaja, da je naročnik v pozivu zapisal, da ne more razbrati, ali je Kolektor Koling, d. o. o., dejansko izvedel bazensko tehniko, v izpodbijani odločitvi pa tega ne navaja več, kljub temu pa vztraja pri nedopustnosti ponudbe. Nejasnih določil razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, toliko manj pa je lahko ponudba ocenjena kot nedopustna ob jasni razpisni dokumentaciji. Vlagatelj tako navaja, da je ponudbo oddal v skladu z zahtevami naročnika, saj je družba Kolektor Koling, d. o. o., pridobila referenco za vsa izvedena dela na objektu.
- V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika vlagatelj navaja, da ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in zakonodaje. Izbrani ponudnik je kot datum oddaje ponudbe zapisal 19. 1. 2020, kar pomeni, da ponudba pred tem datumom ne more učinkovati, kot datum izteka veljavnosti ponudbe pa je zapisal 17. 1. 2020, kar pomeni, da ponudba poteče pred potekom učinkovanja ponudbe, s čimer taka ponudba ne more več konvalidirati. Ni pomembno, ali je izbrani ponudnik zavestno oddal neresno ponudbo ali pa zgolj z nezadostno stopnjo skrbnosti, saj je taka ponudba absolutno nedopustna in je ni mogoče spreminjati. Poleg tega iz ponudbe izhaja, da je izbrani ponudnik v nasprotju z navodili opravil delitev med partnerja tako, da vsak izmed partnerjev prevzema 50 % vseh del, naročnik pa je opozoril, da je treba pod »ponudnik«, kjer je vpisan partner Lesnina MG oprema, d. o. o., vpisati partnerja, ki prevzema največjo vrednost del. Vlagatelj opozarja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna tudi zaradi drugih razlogov, ki bi jih vlagatelj lahko uveljavljal, če bi mu naročnik omogočil vpogled.

Vlagatelj še opozarja, da ima ugotovitev nepravilnosti v postopku javnega naročanja, ki je sofinancirano iz skladov EU, za posledico izvedbo finančnih popravkov, ki jih bo zaradi opustitev trpel naročnik. Na podlag navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 20. 11. 2019 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. V vlogi v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja navaja, da je naročnik utemeljeno zavrnil vlagateljevo ponudbo kot nedopustno in da po ugotovitvi Državne revizijske komisije, da je temu tako, ne bo več izkazoval možnosti nastanka škode. V zvezi z vlagateljevo referenco izbrani ponudnik navaja, da je naročnik od ponudnika oz. člana konzorcija oz. podizvajalca zahteval, da je izvedel referenčna dela. To pomeni, da je naročnik zahteval izvedbo referenčnih del in da išče izvajalca, ki poseduje lastne reference. Ker v konkretnem primeru referenčnega posla ni izvedel vlagatelj, ampak drug subjekt, četudi je bil ta podizvajalec na referenčnem objektu, vendar ni vključen v predmetno naročilo, vlagatelj po mnenju izbranega ponudnika ne izpolnjuje referenčne zahteve. V zvezi s svojo ponudbo izbrani ponudnik navaja, da je v obrazcu »Ponudba« navedel 19. 9. 2019, kar je datum ponudbe, kar jasno izhaja iz besedila obrazca. Na koncu obrazca je sicer prišlo do tipkarske napake, vendar pa je bila ponudba brez dvoma oddana in je veljavna. Glede razdelitve med partnerja pa izbrani ponudnik navaja, da naročnik ni določil, da partnerji ne smejo opraviti delitve del tako, da vsak izmed partnerjev prevzema 50 % vseh del, nasprotno, določil je, da v primeru, če partnerji prevzemajo isti obseg obveznosti, vodilnega partnerja izberejo sami. Izbrani ponudnik predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je s sklepom z dne 2. 12. 2019 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske očitke:

- V zvezi s ponudbo vlagatelja naročnik navaja, da je v točki 4.2.3 razpisne dokumentacije v Pogoju 2 zahteval, da ponudnik izkaže, da je uspešno izvedel GOI dela na bazenu v vrednosti 500.000,00 EUR, oz. vrednost bazenske tehnike - ultrafiltracije za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150 m3/uro, katere vrednost je znašala minimalno 300.000,00 EUR brez DDV. Določil je, da mora pogoj izpolniti ponudnik oz. v primeru konzorcija kateregakoli član konzorcija, v primeru ponudbe s podizvajalci pa lahko ponudnik navedeni pogoj izpolni tudi s podizvajalcem. Ponudnik je lahko predložil referenco posebej za GOI dela na bazenu in posebej referenco za bazensko tehniko. Po mnenju naročnika iz razpisne dokumentacije in pojasnil, ki jih je podal na portalu javnih naročil, jasno izhaja, da je od ponudnika oz. člana konzorcija oz. podizvajalca zahteval, da je izvedel referenčna dela. Naročnik išče izvajalca, ki poseduje lastne reference, sicer bi pogoj oblikoval drugače. Iz posebej zahtevane reference za bazensko tehniko izhaja, da so njena vsebina namestitvena in inštalacijska dela, zato je naročnik strokovno sposobnost ocenil glede na veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost gospodarskih subjektov ter zahteval neposredno izvedbo referenčnega dela s strani ponudnika, soponudnika ali podizvajalca. Naročnik ni spreminjal razpisne dokumentacije, temveč je ravnal strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil, saj je treba ponudbo ponudnika, ki ni izpolnil referenčne zahteve, zavrniti kot nedopustno. V postopku pregledovanja ponudb je naročnik ugotovil, da je vlagatelj predložil referenčno potrdilo za objekt »Mestni bazen Pula«, poleg tega pa še zapisnik o primopredaji izvedenih del. Naročnik je ugotovil, da je namestitvena in inštalacijska dela izvedla družba REMAX, d. o. o., zato je vlagatelja pozval k pojasnilu. Vlagatelj je po pozivu predložil končno situacijo in prilogo h končni situaciji, vendar ni pojasnil, kdo je dejansko izvedel dela, niti se ni skliceval na morebitno priznanje reference v smislu povezanosti glavnega izvajalca s predhodno izvedenim javnim naročilom, temveč vztraja na stališču, da lastna referenca ni bila zahtevana. Naročnik meni, da morajo v primeru, kadar se zahteva lastna referenca, tudi ponudniki, ki niso sami opravili referenčnega dela, izkazati intenzivno vlogo vodilnega izvajalca na način, da je referenco mogoče pripisati tudi njim. Vlagatelj je sicer deloma to izkazal, vendar še vedno trdi, da je dela bazenske tehnike izvedel sam. Naročnik bi lahko šele na podlagi dokazil ocenil, ali gre za njegov lastni posel, pri katerem je pridobil sposobnost, da izvede specifična inštalacijska dela, vendar vlagatelj takih dokazil ni predložil in ni zadostil svojemu dokaznemu bremenu.
- V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika naročnik navaja, da je zapisan napačen datum le očitna pomota in je lahko pravilen datum ugotovil sam brez dodatnega pojasnila, saj ta jasno izhaja iz besedila obrazca, pa tudi ponudba je bila oddana 19. 9. 2019 in je veljavna. Izbrani ponudnik je tudi pravilno zapisal rok veljavnosti ponudbe 17. 1. 2020, kar predstavlja zahtevanih 120 dni od skrajnega roka za oddajo ponudb. Naročnik navaja, da je tudi v skladu s sodno prakso določene napake mogoče popraviti, zlasti če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Zato je izbranega ponudnika pozval, naj popravi napačen datum, kar je ta tudi storil. Glede delitve med partnerja pa naročnik navaja, da nikjer ni določil, da partnerji ne bi smeli prevzeti vsak po 50 % vseh del, temveč je dopustil, da prevzamejo isti obseg obveznosti in v tem primeru vodilnega partnerja določijo med sabo.

Naročnik zaključuje, da v predmetnem postopku pravnega varstva tudi ni podana aktivna legitimacija vlagatelja, saj bi moralo biti izkazano, da bi se lahko vlagatelju dodelilo naročilo oz. bi moralo biti že v tem postopku ugotovljeno, da je vlagateljeva ponudba dopustna. Predmet tega postopka ne more biti ponovna primerjava ponudb v ponovljenem postopku, saj ZPVPJN za kaj takega ne daje podlage.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 3. 12. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 4. 12. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določila ZJN-3, ko je ugotovil, da vlagatelj s predloženo referenco, ki se nanaša na gradnjo mestnega bazena Pulj, ni izpolnil referenčnega pogoja, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, če ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3). V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila ta določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katera je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci. Naročnik mora torej, ob upoštevanju predmeta naročila, v razpisni dokumentaciji določiti vsebinske kriterije, ki jih mora izpolnjevati referenčni posel, da lahko ponudnik z izkazovanjem njegove uspešne izvedbe dokaže strokovno in kadrovsko usposobljenost za izvedbo naročila.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pogoje za sodelovanje določil v 4. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je v Pogoju 2 točke 4.2.3 (Tehnična in strokovna sposobnost) zapisal:

»Ponudnik mora predložiti najmanj 1 (eno) referenco, ki izkazuje, da je ponudnik v obdobju od 1.1.2008 dalje uspešno, kvalitetno in pravočasno, v skladu s sklenjeno pogodbo izvedel GOI dela na bazenu v vrednosti 500.000,00 EUR brez DDV, oz. vrednost bazenske tehnike - ultrafiltracije za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150 m3/uro, katere vrednost je znašala minimalno 300.000,00 EUR brez DDV, za katerega je bil s strani naročnika in izvajalca podpisan primopredajni zapisnik.«

Kot dokazilo je naročnik v Pogoju 2 točke 4.2.3 razpisne dokumentacije predvidel podpisan in žigosan ESPD obrazec, izpolnjeno referenčno tabelo iz priloge 5 in priloge 5/1 ter podpisan primopredajni zapisnik. V zvezi z načinom izpolnjevanja referenčnega pogoja je naročnik v Pogoju 2 točke 4.2.3 razpisne dokumentacije določil še:

»Pogoj mora izpolniti ponudnik.

Konzorcij ponudnikov postavljeni pogoj izpolni preko kateregakoli člana konzorcija.

V kolikor ponudnik ponudbo oddaja s podizvajalci, navedeni pogoj ponudnik izpolni tudi s podizvajalcem.

Ponudnik lahko predloži referenco posebej za GOI dela na bazenu v vrednosti 500.000,00 EUR brez DDV in posebej referenco za bazensko tehniko-ultrafiltracijo za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150m3/uro, v vrednosti 300.000,00 EUR brez DDV.

Smiselno zaključenih del, ki so bila ponudniku naročena z enotno pogodbo ali naročilnico, ponudniki ne smejo deliti.

Naročnik si pridržuje pravico, da predložene reference preveri sam pri investitorju, in jih ne upošteva, v kolikor le-teh ne bo mogoče pridobiti oz. preveriti (preverba istovrstnosti referenčnih del in referenčne višine posla). Naročnik si pridržuje pravico zahtevati dokazila kot npr. obračuni, primopredajni zapisnik, situacije, pogodbe z aneksi,…

Za navedbe, ki jih ni možno ali jih naročnik ne uspe preveriti v uradnih evidencah državnih organov ali organov lokalnih skupnosti si naročnik pridržuje pravico, da zahteva dodatne informacije ali (stvarna) dokazila o izpolnjevanju pogojev ali izjave podane pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, kjer ima gospodarski subjekt svoj sedež.

Naročnik ne bo upošteval referenc, ki bi se nanašale na gradnjo / obnovo za lastne potrebe ponudnika, kar pomeni, da ponudnik ne more sam sebi dati reference.«

Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe, je ta na obrazcu »Priloga 5« predložil seznam referenc, v katerem je navedel referenčno delo »Gradbeno obrtniška in instalacijska dela po pogodbi številka UG-2017-072 z dne 06.07.2017, predmet pogodbe »Izvedba del pri izgradnji mestnega bazena Pula««. Vlagatelj je za navedeno referenčno delo na obrazcu »Priloga 5/1« predložil tudi potrdilo referenčnega naročnika, v katerem je potrjeno, da je vlagatelj izvedel GOI dela na bazenu v vrednosti 500.000,00 EUR brez DDV in da je izvedel dela za vrednost bazenske tehnike – ultrafiltracije za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150 m3 na uro, katere vrednost je znašala najmanj 300.000,00 EUR brez DDV. Poleg tega je vlagatelj predložil še primopredajni zapisnik, v katerem je navedeno, da je izvajalec referenčnih del družba Kolektor Koling, d. o. o., in da je izvajalec del na podlagi sklenjene pogodbe z investitorjem prevzel celotno izvedbo del pri izgradnji bazena v Pulju.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik po pregledu ponudbe vlagatelja z dopisom z dne 17. 10. 2019 obvestil, da iz predložene reference za mestni bazen Pulj ne more razbrati, ali je vlagatelj dejansko izvedel bazensko tehniko. Kot je še navedel naročnik, razpolaga z informacijo, da je bazensko tehniko za referenčni objekt izvedla druga družba, ki ni ne partner vlagatelja ne podizvajalec. Na poziv naročnika, naj predloži ustrezna dokazila, je vlagatelj z vlogo z dne 25. 10. 2019, odgovoril, da je predložil referenco izgradnje bazena v Pulju in da je bila v pogodbenem obsegu izvedena tudi bazenska tehnika. Vlagatelj je pojasnil, da je kot izvajalec podpisal pogodbo z investitorjem za izvedbo celotnih gradbeno obrtniških in instalacijskih del, tudi za izvedbo bazenske tehnike, in je investitorju predal bančno garancijo za zavarovanje odprave napak v garancijski dobi za vsa dela, vključno z bazensko tehniko. Ob tem je vlagatelj opozoril, da razpisna dokumentacija ni zahtevala predložitev lastne reference oz. takšne reference, ki bi jo ponudniki izvedli neposredno sami, niti ni določala, da morajo gospodarski subjekti ta dela neposredno prevzeti sami. Dopisu je vlagatelj priložil tudi račun – končno situacijo za vsa izvedena dela, ki ga je izdala družba Kolektor Koling, d. o. o. Kot je nadalje razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 28. 10. 2019, je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nedopustno, ker je ugotovil, da je bazensko tehniko na referenčnem objektu izvedel drug gospodarski subjekt, ki pa ni ne partner ne podizvajalec vlagatelja.

Na podlagi vpogleda v vlagateljevo ponudbo in dopolnitev ponudbe ter na podlagi preučitve navedb vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj za izpolnjevanje referenčne zahteve iz Pogoja 2 točke 4.2.3 razpisne dokumentacije predložil referenčno delo »Gradbeno obrtniška in instalacijska dela po pogodbi številka UG-2017-072 z dne 06.07.2017, predmet pogodbe »Izvedba del pri izgradnji mestnega bazena Pula««. Pri izvedbi referenčnega dela je bil vlagatelj glavni izvajalec, bazensko tehniko pa je izvedla družba REMAX, d. o. o. Pogodbo o izvedbi celotnih del je kot glavni izvajalec podpisal vlagatelj, ki je zagotovil tudi odgovornega vodjo del. Vlagatelj je kot glavni izvajalec podpisal tudi primopredajni zapisnik in je kot subjekt, odgovoren za kakovostno izvedbo vseh del, izstavil bančno garancijo za zavarovanje odprave napak v garancijski dobi za vsa dela, vključno z bazensko tehniko.

Glede na navedene ugotovitve je treba v predmetnem postopku pravnega varstva odgovoriti na vprašanje, ali se ponudnik lahko sklicuje na referenčni posel, ki ga je izvedel kot glavni izvajalec, čeprav vseh del ni opravil sam, temveč je nekatera dela izvedel njegov podizvajalec. Z drugimi besedami: gre za vprašanje, ali ponudnik kot glavni izvajalec del pridobi referenco za vsa izvedena dela, ki so bila izvedena v okviru referenčnega posla, in jo lahko v tem smislu uporabi kot svojo lastno enotno referenco, čeprav so nekatera dela izvedli drugi gospodarski subjekti, ki pa jih je ponudnik pri izvedbi referenčnega posla nadzoroval in za njih prevzel tudi odgovornost.

Pri odgovoru na zgornje vprašanje je treba najprej ugotoviti, da je razpisna dokumentacija v tem postopku oddaje javnega naročila dopuščala, da lahko v primeru skupne ponudbe referenčni pogoj izpolni katerikoli izmed članov konzorcija, v primeru nastopanja s podizvajalcem pa lahko ponudnik izpolni ta pogoj tudi s podizvajalcem. V primeru ponudbe, ki jo odda skupina gospodarskih subjektov, je naročnik torej dopustil, da referenčni posel izkaže samo eden izmed sodelujočih. Istočasno razpisna dokumentacija v primeru ponudbe, ki jo odda skupina gospodarskih subjektov, ni zahtevala, da mora gospodarski subjekt, ki predloži referenco, tudi prevzeti dela, za katera izkazuje sposobnost. Navedeno pomeni, da je lahko v skupni ponudbi oz. ponudbi s podizvajalci referenčni pogoj izpolnil le eden izmed sodelujočih, posamezna dela pri izvedbi naročila pa so si lahko ti razdelili poljubno, ne glede na to, kdo bi izkazoval referenco, saj specifičnih zahtev glede udeležbe subjekta z referenco naročnik ni določil.

Tudi sicer pa je treba ugotoviti, da je Državna revizijska komisija že v sklepih št. 018-314/2013, 018-262/2015 in 018-210/2016 obravnavala vprašanje, ali se ponudnik lahko sklicuje na celoten referenčni posel, pri izvedbi katerega je sodeloval, čeprav vseh del ni neposredno opravil sam, temveč so nekatera dela izvedli drugi subjekti. Kot je Državna revizijska komisija zapisala v obrazložitvi sklepa št. 018-314/2013, v primeru, kadar podizvajalec v okviru predhodno izvedenega pravnega posla za vodilnega izvajalca izvede določeno vrsto in obseg del, za ta del pridobi usposobljenost za izvedena dela v enakem obsegu, hkrati pa je obseg del, ki jih izvede podizvajalec, sestavni del celotnega posla, ki ga sicer izvaja vodilni izvajalec. Vodilni izvajalec je naročniku v celoti odgovoren za dobro in kvalitetno izvedbo posla, v fazi izvedbe prevzetega posla pa vodilni izvajalec, četudi sam neposredno ne izvede vseh del, nad svojimi podizvajalci izvaja nadzor pred potrditvijo in prevzemom (ter plačilom) ustrezno opravljenih del, zaradi česar je mogoče šteti, da je njegova udeležba v poslu tako intenzivna, da mu je mogoče pripisati referenco za celoten obseg posla.

Na podlagi navedenih izhodišč in prakse Državne revizijske komisije je tako treba ugotoviti, da je vlagatelj kot glavni izvajalec referenčnega posla predložil lastno referenco za celoten obseg del. Referenčni naročnik je potrdil, da je vlagatelj izvedel referenčna dela, tako GOI dela na bazenu v vrednosti 500.000,00 EUR brez DDV kot tudi bazensko tehniko – ultrafiltracijo za pripravo kopalne vode s pretokom najmanj 150 m3 na uro, katere vrednost je znašala najmanj 300.000,00 EUR brez DDV. Čeprav je dela bazenske tehnike na referenčnem objektu izvedel vlagateljev takratni podizvajalec, to ne vpliva na ugotovitev, da je bil vlagatelj glavni izvajalec del, da je on z referenčnim naročnikom podpisal pogodbo, da je bil nosilec odgovornosti za dobro in kvalitetno izvedbo posla v celoti in da je predložil tudi zavarovanje za odpravo napak v garancijski dobi za vsa dela. Iz tega je mogoče zaključiti, da gre glede na intenzivnost udeležbe vlagatelja za njegov lastni posel in za njegovo lastno referenco v celotnem obsegu. Ker v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da bo v primeru referenčnega posla, ki ga izvede skupina gospodarskih subjektov, kot ustrezno štel referenco le v primeru, če v ponudbi sodelujejo vsi tisti subjekti, ki so skupaj izvedli referenčni posel, je v obravnavanem primeru bistveno zgolj, da je vlagatelj kot glavni izvajalec sodeloval pri izvedbi referenčnih del, jih nadzoroval in prevzel odgovornost za kvalitetno izvedbo. Naročnik zato ni imel podlage v določbah ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni priznal reference »Gradbeno obrtniška in instalacijska dela po pogodbi številka UG-2017-072 z dne 06.07.2017, predmet pogodbe »Izvedba del pri izgradnji mestnega bazena Pula«« in mu posledično ni priznal tehnične in strokovne usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal neutemeljenost razloga, zaradi katerega je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno. Posledično je treba vlagatelju priznati tudi aktivno legitimacijo za uveljavljanje kršitev naročnika v delu, ki se nanaša na ocenjevanje ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je namreč s predložitvijo ponudbe vsekakor izkazal interes za pridobitev predmetnega javnega naročila in bi glede na dejstvo, da razlog, ki ga je naročnik navedel za nedopustnost njegove ponudbe, ni utemeljen, lahko pridobil predmetno naročilo, če bi se njegove navedbe glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene (s čimer je izkazan verjeten nastanek škode, kot je to določeno v prvem odstavku 14. člena ZPVPJN).

Pred vsebinsko presojo revizijskih navedb, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika, pa je treba ugotoviti, da je naročnik, kot je razvidno iz odločitve o javnem naročilu z dne 28. 10. 2019, izvedel popoln pregled vseh prejetih ponudb in je na tej podlagi vlagatelju tudi zavrnil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 namreč določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Čeprav je bila vlagateljeva ponudba v času odločanja naročnika o zahtevi za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ocenjena kot nedopustna, pa je Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva ugotovila, da je bil razlog, zaradi katerega je naročnik podal oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, neutemeljen. To pomeni, da ima vlagatelj, upoštevajoč peti odstavek 35. člena ZJN-3, pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v obsegu, kot ga dopušča ZJN-3. Ker je vlagatelju, kot je bilo že pojasnjeno, na podlagi ugotovitve o nepravilnosti naročnikove ocene o nedopustnosti njegove ponudbe treba priznati aktivno legitimacijo za navajanje kršitev v zvezi z oceno ponudbe izbranega ponudnika, mu je treba najprej omogočiti vpogled v dokumentacijo, kot to določa 35. člen ZJN-3.

Peti odstavek 31. člena ZPVPJN določa, da v primeru, če Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, vlagatelju upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, dovoli vpogled v dokumentacijo in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo. Glede na navedeno Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da vlagatelju omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v obsegu, kot je določen v 35. členu ZJN-3, nato pa mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Predstavljeni način odprave kršitve obenem predstavlja tudi napotek Državne revizijske komisije naročniku za pravilno izvedbo postopka v delu, v katerem je bila ugotovljena njegova kršitev (primerjaj drugo poved tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).

O zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na ponudbo izbranega ponudnika, bo Državna revizijska komisija odločila po tem, ko bo vlagatelj v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo, in bo o dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo obvestil Državno revizijsko komisijo ter naročnika.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Ker postopek pravnega varstva še ni zaključen, Državna revizijska komisija pa lahko v primeru, če ugotovi, da je naročnik sicer kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, da pa je zahtevek za revizijo po opravljenem vpogledu kljub dopolnitvi neutemeljen, glede na okoliščine posameznega primera odloči, da morata naročnik ali izbrani ponudnik ali oba vlagatelju povrniti del ali celotne potrebne stroške predrevizijskega ali revizijskega postopka (deveti odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija odločila, da se odločitev o stroških, nastalih z revizijo, pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 24. 12. 2019

Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:

- Mestna občina Slovenj Gradec, Šolska ulica 5, 2380 Slovenj Gradec
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.