018-186/2019 Občina Šmarje pri Jelšah
Številka: 018-186/2019-16Datum sprejema: 30. 12. 2019
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Reševanje nivojskih prehodov v občini Šmarje pri Jelšah na regionalni progi 33 d. m.-Imeno-Stranje in regionalni progi 32 d. m.-Rogatec-Grobelno, pri katerem se upoštevajo okoljski vidiki« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kit-ak, gradnje, d. o. o., Kidričeva ulica 28, Rogaška Slatina (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Turk, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Šmarje pri Jelšah, Aškerčev trg 12, Šmarje pri Jelšah (v nadaljevanju: naročnik), 30. 12. 2019
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 11. 7. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004898/2019-B01), v katerem kot financer nastopa Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana, z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo ponudnika Rafael, gradbena dejavnost, d. o. o., Savska cesta 24, Sevnica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi navedel, da vlagatelj na poziv ni ustrezno dopolnil ponudbe glede partnerske pogodbe in izpolnjevanja referenčnega pogoja.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 7. 10. 2019 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- poziv na dopolnitev ponudbe glede partnerske ponudbe ni bil jasen in nedvoumen, bil pa je zavajajoč in nekonkretiziran,
- je izpolnil obrazec ESPD in se zavezal, da bo spoštoval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, enako pa izhaja iz »72. točke« partnerske pogodbe,
- je imel naročnik brez dopolnjevanja ali spreminjana partnerske pogodbe pravico plačevati po poslovodečem partnerju,
- sporna določba partnerske pogodbe pomeni le, da se plačila izvajajo z izstavljanjem enega računa po vodilnem partnerju s predloženim razdelilnikom,
- je zahteva dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila o načinu plačil glede na Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ) nična, saj preprečuje enemu izmed partnerjev, da bi prejel neposredna plačila, s tem pa preprečuje možnost cesije terjatev,
- iz naročnikovega poziva ne izhaja jasno navodilo, kako je treba dopolniti referenčno potrdilo, sicer pa je ta poziv nedosleden in neutemeljen,
- je predložil zahtevana dokazila in naročnik ni bil upravičen zahtevati več, kot je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, zato ga ne bi smel pozvati na dopolnitev ponudbe,
- naročnik ni niti poskušal preveriti ustreznosti reference, temveč je vlagatelja nemudoma pozval na dopolnitev ponudbe, s čimer je kršil 89. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
- je predložil ustrezno referenco, ki je naročnik ni nikoli vsebinsko grajal,
- naročnik ne bi smel zahtevati, da je referenčno delo opravljeno na javni železniški infrastrukturi, saj tega ni določil v obrazcu referenčnega potrdila,
- je potrdil izjavo v obrazcu ESPD, s čimer je potrdil, da je referenčno delo opravil na javni železniški infrastrukturi,
- je v odgovoru na poziv za dopolnitev ponudbe navedel, da je bil referenčni posel državna investicija, ki jo je sofinancirala Evropska unija, predloženi članek pa to dokazuje, o čemer bi se moral naročnik pozanimati pri kontaktni osebi investitorja, saj je to njegova zakonska dolžnost, lahko pa bi pridobil podatke na spletu ali bi kot ustrezno dokazilo sprejel predloženi članek,
- obrazložitev v zvezi z referenco je pavšalna in je ni mogoče preizkusiti, naročnik pa je tudi zanemaril, da obrazec referenčnega potrdila ne vsebuje zahtevanega elementa,
- je s predloženim člankom dokazal, da referenčni posel ustreza referenčnemu pogoju, kot dodaten dokaz pa je predložil tudi pogodbo, da je bila sklenjena za celotno linijo železniške proge,
- je notorično dejstvo, da Evropska unija iz kohezijskih sredstev ne financira zasebne infrastrukture.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 10. 2019, vloženo po Odvetniški družbi Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in pojasnil, zakaj meni, da je zahtevek za revizijo treba zavrniti. Izbrani ponudnik je zahteval, da se vlagatelju naloži, da mu povrne stroške.
Naročnik je s sklepom št. 430-0010/2018-31 z dne 29. 10. 2019 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, o stroških izbranega ponudnika pa ni odločil. Naročnik je navedel, da:
- med njim in vlagateljem ni sporno, da partnerska pogodba ni bila skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
- je bil poziv za dopolnitev ponudbe glede partnerske pogodbe dovolj konkreten, saj se je vlagatelj tudi skliceval na vse elemente in pojasnil, kako je s plačevanjem,
- določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) in Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP) niso relevantne pri pregledu ponudbe,
- glede na pomanjkljivost vlagateljeva ponudba ne bi mogla biti označena za dopustno,
- je želel preveriti, ali obstaja še kakšna partnerska pogodba in ali je bila morda predložena napačna partnerska pogodba, saj ZJN-3 ne omogoča spreminjanje posameznih določil take pogodbe,
- bi bila sprememba partnerske pogodbe izvedena po preteku roka za predložitev ponudb,
- ZJN-3 naročniku le omogoča pozvati na dopolnitev ponudbe in mu tega ne nalaga,
- se je v pozivu skliceval na točko 2.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki vsebuje sedem vsebin in je vlagatelj lahko preveril, ali jih partnerska pogodba vsebuje,
- je tudi izbranega ponudnika pozval na enak način, izbrani ponudnik pa je svojo ponudbo ustrezno dopolnil,
- je vlagatelju že enkrat omogočil dopolnitev ponudbe, vnovično pozivanje pa bi pomenilo prepoved dvakratnega pozivanja in načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3),
- potrditev izjave v obrazcu ESPD ne more nadomestiti natančno zapisane volje članov konzorcija, ki sta plačila izrecno uredila v nasprotju s točko 2.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
- vlagatelj točko 7.2 partnerske pogodbe izvzema iz konteksta,
- je vlagatelj prepozen z očitkom o ničnosti točke 2.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
- poziv v zvezi z referencami ni bil nejasen, njegov namen pa je bil pridobiti dodatno dokumentacijo o referenčnem poslu,
- se referenčni posel nanaša na sanacijo pristaniškega tira in ne na javno železniško infrastrukturo,
- v zvezi z referenčnim poslom ni omejil dokazov,
- se dopustnost ponudbe ugotavlja tudi na podlagi vsebinskega izpolnjevanja referenčnih pogojev,
- je imel podlago za preveritev tako v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot v drugem odstavku 89. člena ZJN-3, pa tudi petem odstavku 89. člena ZJN-3,
- ni pravne podlage, da bi moral naročnik izpolnjevanje referenčnega pogoja preverjati sam, saj zaposleni pri naročniku ne govorijo albansko,
- nima dostopa do albanskih državnih organov, na spletu pa ni objavljen register javne gospodarske infrastrukture v Albaniji,
- je bil referenčni posel sklenjen z osebo zasebnega prava,
- objektivno ni mogel sam preveriti referenčnega posla,
- iz nobenega dokazila ne izhaja, da je bila sanacija tirov v pristanišču izvedena na javni železniški infrastrukturi,
- se časopisni članek nanaša na sanacijo tirov med dvema krajema, vlagatelj pa je navedel kot referenčni posel sanacijo tirov v pristanišču,
- iz časopisnega članka, ki je bil objavljen 9. 10. 2018, izhaja, da je albanska vlada 2. 10. 2018 začela s sanacijo železniške proge med dvema krajema, iz referenčnega potrdila pa izhaja, da naj bi bila dela izvedena v obdobju od avgusta 2018 do oktobra 2018, kar bi pomenilo, da bi jih izvajalec izvajal že dva meseca, preden je v članku naveden začetek del,
- predložene pogodbe dokazujejo obstoj posameznih pogodbenih razmerij, projekt sanacije pristaniškega tira pa ni nikjer omenjen kot del sanacije železniške proge med dvema krajema,
- niti po pozivu ne razpolaga z verodostojnim dokazilom, da so bila dela izvedena na javni železniški infrastrukturi,
- bi vlagatelj lahko predložil kakršenkoli dokument družbe HSH – upravljavca javne železniške infrastrukture v Albaniji, vendar iz nobenega dokumenta ne izhaja niti omemba družbe HSH, vlagatelj pa kot končnega naročnika in investitorja omenja zasebno družbo, ki ni upravljavec javne železniške infrastrukture.
Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 430-0010/2019-32 z dne 5. 11. 2019 in 430-0010/2019-35 z dne 18. 11. 2019 ter 19. 11. 2019 po elektronski pošti Državni revizijski komisiji poslal zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo ni prejela vlagateljeve opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Naročnik je Državni revizijski komisiji poslal vlogo št. 430-0010/2019-33 z dne 8. 11. 2019 in navedel, da je iz predloženih elektronskih sporočil razvidno, da se sporni referenčni projekt ne nanaša na javno železniško infrastrukturo. Državna revizijska komisija je to vlogo in elektronska sporočila z dopisom št. 018-186/2019-8 z dne 19. 11. 2019 posredovala vlagatelju in mu omogočila, da se v treh delovnih dneh od prejema opredeli. Vlagatelj se je pravočasno opredelil z vlogama z dne 25. 11. 2019, naročniku očital kršitev ZJN-3, ker ni sam preveril statusa železniške infrastrukture, sicer pa je pojasnjeval in dokazoval, da so bila referenčna dela opravljena na javni železniški infrastrukturi. Vlagatelj je v prvi vlogi z dne 25. 11. 2019 predlagal, da Državna revizijska komisija vpogleda na spletne povezave katastra javne gospodarske infrastrukture Albanije, po potrebi imenuje izvedenca geodetske stroke in da sama opravi poizvedbe pri pristojnem ministrstvu v Albaniji. Vlagatelj je v obeh vlogah z dne 25. 11. 2019 priglasil povrnitev stroškov. Vlagatelj je z vlogo z dne 4. 12. 2019 predložil še dokazilo – elektronsko sporočilo, poslano 2. 12. 2019. Vlagatelj je v vlogi z dne 4. 12. 2019 priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov. Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-186/2019-12 z dne 5. 12. 2019 prejete vlagateljeve vloge posredovala naročniku in mu omogočila, da se v treh delovnih dneh od prejema opredeli. Naročnik je v vlogi št. 430-0010/2019-38 z dne 9. 12. 2019 vztrajal, da ni kršil ZJN-3, ko je štel, da vlagatelj ni dokazal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-186/2019-14 z dne 11. 12. 2019 vlogo z dne 9. 12. 2019 posredovala vlagatelju in mu omogočila, da se v treh delovnih dneh od prejema opredeli. Vlagatelj je v vlogi z dne 12. 12. 2019 pojasnil, zakaj vztraja pri svojih stališčih, opozoril pa je tudi na naročnikove pritiske, da umakne zahtevek za revizijo, Državni revizijski komisiji pa je predlagal naj naznani kaznivo dejanje pristojnim organom. Vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov.
Če zahtevek za revizijo izpolnjuje postopkovne (procesne) predpostavke iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, ga sprejme v (vsebinsko, meritorno) obravnavo (drugi odstavek 28. člena ZPVPJN) in o njem odloči skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN se vlagatelj lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija ni prejela vlagateljeve opredelitve v smislu iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, je pa prejela opredelitev do vlog št. 430-0010/2019-33 z dne 8. 11. 2019 in 430-0010/2019-38 z dne 9. 12. 2019. Ali in v kolikšnem obsegu je glede na pravila ZPVPJN mogoče upoštevati naročnikovi in vlagateljevi vlogi, se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju. Kot osnovno pa je mogoče razbrati iz ZPVPJN (prva poved iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN), da lahko vlagatelj le ob določenih pogojih (in to le v določeni vlogi) navaja dejstva in predlaga dokaze, ki jih ni navajal in predlagal že v zahtevku za revizijo. Očitno v zadevi pa je tudi, da dejansko stanje ne omogoča sklicevanja na peti odstavek 31. člena ZPVPJN, ki dopustno možnost dopolnitve zahtevka za revizijo z dejstvi in dokazi veže na ugotovitev kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo. V obravnavani zadevi namreč ni problematična kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj vlagatelj izpodbija odločitev o zavrnitvi svoje ponudbe.
Neodvisno od odgovora, ali je vlagatelj s prvo vlogo z dne 25. 11. 2019 pravočasno predlagal izvedbo dokazov: 1. vpogled na spletne povezave katastra javne gospodarske infrastrukture Albanije, 2. imenovanje izvedenca geodetske stroke in 3. oprava poizvedb pri pristojnem ministrstvu v Albaniji, Državna revizijska komisija teh dokazov ne bi izvedla in jih tudi ni izvedla, saj niso potrebni za rešitev obravnavane zadeve, ker z njimi, kar bo pojasnila v nadaljevanju, ni mogoče dokazati kršitve, ki se naj bi jo storil naročnik v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je na podlagi vlagateljevega predloga za vpogled na spletne povezave katastra javne gospodarske infrastrukture Albanije in opravo poizvedb pri pristojnem ministrstvu v Albaniji mogoče ugotoviti, da je vlagatelj navedel še dve možnosti dokazovanja, ki niso bile uporabljene v postopku oddaje javnega naročila. Ali bi v postopku oddaje javnega naročila ti možnosti dokazovanja moral zagotoviti naročnik, bo Državna revizijska komisija ugotavljala v nadaljevanju.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Naročnik je za javno naročilo gradenj (točka II.1.3 objav) prejel ponudbe štirih ponudnikov, pri čemer je po merilu, po katerem bo upošteval najnižjo ceno (točka II.2.5 objav, točka 2.10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki jo je ocenil za drugo najugodnejšo, vlagateljevo ponudbo, ki jo je ocenil za najugodnejšo, pa je izključil, ker je ugotovil, da ni niti po dopolnitvi, popravku oziroma pojasnilu ni dopustna, saj je predložena partnerska pogodba neskladna z zahtevami iz točke 2.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagatelj pa tudi ni dokazal izpolnjevanja referenčnega pogoja v vseh elementih. Vlagatelj je navedel, da naročnik ni pripravil zakonsko skladnega poziva, sicer pa glede na zakonske norme ter iz posameznih delov ponudbe in njenih dopolnitev oziroma pojasnil izhaja, da niso podane pomanjkljivosti, ki jih je očital naročnik.
Ker je naročnik odločitev, da izključi vlagateljevo ponudbo, utemeljeval z dvema razlogoma, bi moral vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti in dokazati (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN), da nobeden izmed teh dveh razlogov, ne uspe utemeljiti naročnikove odločitve, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019. Že v primeru, če vlagatelj ne bi uspel izpodbiti enega razloga, je treba zahtevek za revizijo zavrniti. To potrjuje prvi odstavek 89. člena ZJN-3, saj naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na izpolnjevanje referenčnega pogoja.
Naročnik je v obrazložitvi dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019 navedel, da je vlagatelja »pozval na dopolnitev ponudbe«, da je vlagatelj »v postavljenem roku sicer podal dopolnitev ponudbe, vendar pa je bila vsebina dopolnitve ponudbe vsebinsko neustrezna, saj […] (2) Ponudnik v zvezi z referenčnim pogojem "vsaj eno (1) referenčno delo, ki zajema izvedbo strojne regulacije tira v dolžini vsaj 1800 m na javni železniški infrastrukturi" ni uspel izkazati, da gre pri navedenem tiru za javno železniško infrastrukturo. Predložena dokazila so namreč pavšalna in ne izkazujejo zahtevanega elementa referenčnega pogoja«, zato je »ugotovil, da je« vlagateljeva ponudba »nedopustna in jo je potrebno na podlagi šestega odstavka 89. in 90. člena ZJN-3 izključiti iz nadaljnjega postopka«.
Iz obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019 je razvidno, da je naročnik očital vlagatelju, da ne na podlagi dokazil, ki jih je predložil v ponudbi, ne dokazil, ki jih je predložil na poziv, ni dokazal zahtevanega statusa železniške infrastrukture. Iz obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019 je torej razvidno, da naročnik ni oporekal ne temu, da se sporni referenčni posel nanaša na zahtevana dela na železniški infrastrukturi, ne da so bila ta dela izvršena v minimalni dolžini.
Naročnik je v prvem in drugem odstavku točke 2.7.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da »[p]onudbeno dokumentacijo sestavljajo spodaj našteti dokumenti, ki morajo po vsebini in obliki ustrezati obrazcem in drugim navodilom iz razpisne dokumentacije«, pri čemer je naštel, da so to med drugim:
- »Ponudba (3.1)« (1. točka),
- »Podatki o podizvajalcih s pripadajočim soglasjem (3.3)« (4. točka),
- »Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD« (6. točka),
- »Podatki o referenčnem delu (3.5)« (7. točka)
in
- »Referenčna potrdila (3.6)« (8. točka).
Naročnik je v desetem odstavku točke 2.7.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil pravila uporabe jezika:
»Ponudba in ostali dokumenti, vezani na predmetno javno naročilo, morajo biti v slovenskem jeziku. V primeru, če ponudnik predloži dokumente oziroma dokazila v tujem jeziku, se zahteva obvezna predložitev sodno overjenega prevoda v slovenski jezik. Tehnična dokumentacija je lahko predložena v angleškem ali nemškem jeziku, pri čemer ima naročnik pridržano pravico, da ponudnika pozove k predložitvi sodno overjenega prevoda v slovenski jezik.«
Naročnik je v točki 2.9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil razloge za izključitev in pogoje za sodelovanje, pri čemer jih je naštel v tabeli. Naročnik je v osmi vrstici te tabele določil:
- pogoj:
»Ponudnik je v zadnjih petih letih pred objavo javnega naročila uspešno izvedel:
1) vsaj eno (1) referenčno delo, ki zajema izvedbo gradnje klasifikacije CC-SI 211 Ceste v vrednosti vsaj 800.000,00 EUR brez DDV;
IN
2) vsaj eno (1) referenčno delo, ki zajema izvedbo gradnje v pragovnem pasu železnice v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR brez DDV;
IN
3) vsaj eno (1) referenčno delo, ki zajema izvedbo gradnje v naravovarstvenem območju v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR brez DDV.«
- dokazilo:
»Obrazec PODATKI O REFERENČNEM DELU in ustrezna REFERENČNA POTRDILA.1 Naročnik ima pravico preveriti podatke pri potrjevalcih predloženih referenčnih potrdil, ki so osnova za presojanje ustreznosti reference, ali od ponudnika zahtevati predložitev dodatnih dokazil (npr. projektna dokumentacija, pogodba, itd.).«
in
- dodatne zahteve:
»V primeru partnerskih ponudb ali ponudb s podizvajalci, subjekti pogoj izpolnijo kumulativno. V primeru, če se ponudnik za izpolnjevanje pogoja sklicuje na partnerje, podizvajalce ali druge gospodarske subjekte, morajo biti navedeni subjekti v okviru konkretnega posla nominirani za opravljanje navedenih del najmanj v višini 50% vrednosti del za katere so podali reference«,
opomba 1, ki se nahaja v podnožju pod to tabelo, pa se glasi:
»V kolikor zaradi objektivnih okoliščin (dokazno breme za obstoj le-teh je na ponudniku) ponudnik ne more predložiti potrjenega referenčnega potrdila, lahko ustreznost nominiranega referenčnega dela izkazuje s drugimi dokazili, ki potrjujejo verodostojnost posameznega elementa referenčnega dela (na primer pogodba, popis del, končni obračun, zapisnik o primopredaji, uporabno dovoljenje, itd.).«
Naročnik je v zvezi z uporabo zmogljivosti drugih subjektov v prvi alinei drugega odstavka točke 2.9. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil:
»V primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov veljajo določbe 81. člena ZJN-3, pri čemer glede pogojev v zvezi s strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti, kar pomeni, da morajo biti takšni subjekti, t. j. pravne ali fizične osebe v okviru ponudbe nominirani kot partnerji ali podizvajalci.«
Naročnik je v prvem odstavku točke 2.14 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da »bo javno naročilo oddal na podlagi zaključenega postopka ocenjevanja ponudb, ki bo izvedeno skladno z določbami 89. člena ZJN-3«.
Naročnik je v 3. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil obrazce, med drugim obrazec 3.5. »Podatki o referenčnem delu«, ki vsebuje tabelo za vpis podatkov o referenčnih delih, in obrazec 3.6. »Referenčno potrdilo«, s katerim referenčni naročnik potrdi podatke o referenčnih delih.
Naročnik je pripravil obrazec ESPD in v del IV (Pogoji za sodelovanje) vključil »skupno navedbo za vse pogoje za sodelovanje«, tako da so morali gospodarski subjekti v zvezi s trditvijo »izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo« odgovoriti bodisi »Da« bodisi »Ne«.
Na portalu javnih naročil je bilo 29. 7. 2019, pod št. objave JN004898/2019-K01, objavljeno obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, s katerim je naročnik obvestil gospodarske subjekte, da »objavlja popravek razpisne dokumentacije, ki ga morajo ponudniki upoštevati pri oddaji ponudb« (točka VII.2 objave). Tako je naročnik med drugim v tabelo iz točke 2.9. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vključil nov pogoj, zato se je referenčni pogoj premaknil v deveto vrstico. Naročnik je posegel tudi v sam referenčni pogoj, saj ga je dopolnil še z zahtevo (točka 4):
»[Ponudnik je v zadnjih petih letih pred objavo javnega naročila uspešno izvedel:] vsaj eno (1) referenčno delo, ki zajema izvedbo strojne regulacije tira v dolžini vsaj 1800 m na javni železniški infrastrukturi«.
Naročnik zaradi tega posega v referenčni pogoj ni posegel tudi v referenčno potrdilo (ga npr. ni dopolnil ali zamenjal).
Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj med drugim predložil izpolnjen in podpisan obrazec 3.1, iz katerega izhaja, da nastopa tudi s podizvajalcem, za katerega je predložil izpolnjen in podpisan obrazec 3.3, izpolnjen in podpisan obrazec ESPD, pa tudi izpolnjen in podpisan obrazec 3.5 z vpisanimi podatki za pet referenčnih del, pri čemer je v zvezi z referenčnim pogojem v delu, ki se nanaša na točko 4, navedel, da so bili za določeno vrednost za naročnika (družba iz Bosne in Hercegovine) v času avgust 2018–oktober 2018 sanirani tiri v dolžini 1.860 metrov v albanskem pristanišču. Vlagatelj za to referenčno delo ni predložil referenčnega potrdila na obrazcu 3.6, temveč ima potrdilo drugačno (vsaj) obliko. Iz referenčnega potrdila z dne 30. 5. 2019, ki ga je izdala družba iz Bosne in Hercegovine, je razvidno, da je bil izvajalec del na referenčnem delu gospodarski subjekt, ki je v ponudbi naveden kot podizvajalec (gl. izpolnjen in podpisan obrazec 3.3).
Naročnik je pri pregledu in ocenjevanju ponudb poslal vlagatelju dokument »Poziv« z dne 27. 8. 2019 in ga seznanil, da vlagatelj med drugim »ni jasno izkazal, da izpolnjuje referenčni pogoj« tudi v točki »4)«, saj »iz referenčnega potrdila za točko 4) ne izhaja jasno ali je bila izvedena strojna regulacija tira in ali je bila strojna regulacija tira izvedena v celotni dolž[i]ni tira, prav tako pa ne izhaja jasno ali gre pri navedenem tiru za javno železniško infrastrukturo«. Naročnik je zato vlagatelja pozval, da odgovori na poziv, in sicer tako, da »mora ponudbo dopolniti na način, da bo jasno razvidno izpolnjevanje referenčnega pogoja (npr. s predložitvijo dodatnih dokazil kot so projektna dokumentacija, končni obračun, gradbeni dnevnik, pogodba, izpisi iz katastra gospodarske infrastrukture, ipd.)«, pri čemer ga je tudi opozoril, da če »posredovan odgovor ne bo skladen z zahtevami iz predmetnega poziva in 89. člena ZJN-3, bo« »primoran« »ponudnika izključiti nadaljnjega postopka«.
Vlagatelj je odgovoril z dopisom z dne 5. 9. 2019 in v zvezi z referenčnim pogojem v delu, ki se nanaša na točko 4, opisal predmet referenčnega posla ter naštel katera dokazila je predložil in kaj je njihova vsebina:
- pogodba med družbo iz Bosne in Hercegovine in podizvajalcem, sklenjena 16. 7. 2018 (priloga 14 k odgovoru),
- prevode po sodni tolmački (priloga 15 k odgovoru):
• pogodba med albansko družbo in družbo iz Bosne in Hercegovine, sklenjena 8. 8. 2018,
• referenčno potrdilo albanske družbe družbi iz Bosne in Hercegovine z dne 20. 5. 2019,
• referenčno potrdilo družbe iz Bosne in Hercegovine podizvajalcu z dne 30. 5. 2019,
• članek z albanskega spletnega portala z dne 9. 10. 2018,
- fotografije izvedbe del (priloga 16 k odgovoru)
in
- »skica javne železniške trase« med albanskima mestoma, ki jo je vlagatelj pripravil na podlagi izpisa s spletne strani www.viamichelin.com (priloga 16 k odgovoru).
Vlagatelj je navedel, da iz dokumenta »Poziv« z dne 27. 8. 2019 »ne izhaja jasno navodilo naročnika kako naj referenčno potrdilo« v zvezi s točko 4 referenčnega pogoja »dopolni«, da je ta poziv »nedosleden in hkrati tudi neutemeljen, kar bo prikazano v nadaljevanju«, »s tem v zvezi« pa »vlagatelj podaja enake revizijske razloge kot v predhodnem poglavju« (zahtevek za revizijo, str. 5). Vlagatelj je v nadaljevanju zahtevka za revizijo (str. 5–7) utemeljeval, da je naročnik kršil ZJN-3, ko je ugotavljal, ali vlagatelj izpolnjuje referenčni pogoj tudi v točki 4, in kako ga je o tem obvestil. Pri tem se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 6), ki je z očitkom o pavšalnosti obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019 vsebinsko uveljavljal kršitev prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, saj je naročnik navedel razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Iz obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019 namreč jasno izhaja, da vlagatelj s predloženimi dokazili ni dokazal, da tir, na katerem so bila izvedena referenčna dela, predstavlja javno železniško infrastrukturo. Naročnik je s tem torej izpostavil, da vlagatelj ni predložil takih dokazil, ki bi mu omogočila ugotovitev enega izmed elementov referenčnega pogoja iz točke 4.
Naročnik pred oddajo javnega naročila skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.
Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta skladno z drugo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se skladno s tretjo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik skladno s četrto povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 gospodarski subjekt izključiti.
Naročnikova in ponudnikova ravnanja v postopku javnega naročanja zvezi z nepopolnimi ali napačnimi informacijami ali dokumentacijo v ponudbi ureja le ZJN-3, osnovo za naročnikovo ravnanje pa predstavlja prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, zato se vlagatelj z opozarjanjem na »predhodno poglavje« zahtevka za revizijo neutemeljeno sklicuje na smiselno uporabo ZPP (katerega uporaba je relevantna le v postopku pravnega varstva po ZPVPJN; gl. prvi odstavek 13. člena ZPVPJN) in ZUP (katerega uporabo ZJN-3 v postopku javnega naročanja omejuje le na vročanje nekaterih odločitev; deseti odstavek 90. člena ZJN-3) ter sodbe slovenskih sodišč, ki tolmačijo uporabo ZUP in ZPP pri pozivih za dopolnitev vlog. Državna revizijska komisija dodaja, da se nobena izmed sodb slovenskih pravdnih in upravnih sodišč, ki jih je vlagatelj naštel v »predhodnem poglavju« zahtevka za revizijo, sicer niti ne nanaša na postopek javnega naročanja. Poleg tega je treba opozoriti, da je naročniku skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 pridržana le možnost zahtevati določeno ravnanje od gospodarskih subjektov. Naročnik glede na ZJN-3 torej ne bi bil dolžan, da v postopku javnega naročanja omogoči gospodarskim subjektom, da dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo. Če pa se naročnik odloči za tako ravnanje, mora zagotoviti skladnost z načeloma iz 6. in 7. člena ZJN-3. Vlagatelj kršitve vsaj načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ni uveljavljal niti po vsebini.
Ob tem je treba tudi upoštevati, da naročnik skladno s točko b prvega odstavka 79. člena ZJN-3 ob predložitvi ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZPVPJN. Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. ESPD v skladu s prvo povedjo iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, da med drugim izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v skladu z drugo povedjo iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-3 v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Iz šestega in sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 izhaja podlaga, ki naročniku omogoča, da od ponudnikov zahteva predložitev dokazil v zvezi z izjavami v obrazcu ESPD. Ne glede na šesti in sedmi odstavek 79. člena ZJN-3 gospodarski subjekt skladno s prvo povedjo iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 ni dolžan predložiti dokazil ali drugih listinskih dokazov, če lahko naročnik potrdila ali druge potrebne informacije pridobi brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov katere koli države članice, kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem. Gospodarski subjekt skladno z drugo povedjo iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 prav tako ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik že ima te dokumente zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma in so ti dokumenti še vedno veljavni oziroma izkazujejo navedbe v ESPD. Če lahko naročnik v skladu z osmim odstavkom 79. člena ZJN-3 dokazila pridobi neposredno v bazi podatkov, mora ESPD skladno z devetim odstavkom 79. člena ZJN-3 vsebovati tudi informacije, ki so potrebne v ta namen, zlasti spletni naslov baze podatkov, podatke za identifikacijo, če je to potrebno, pa tudi soglasje, da pridobi dokazilo naročnik.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je v referenčnem pogoju pod točko 4 določeno, da morajo biti zahtevana dela izvedena na javni železniški infrastrukturi. Iz referenčnega pogoja pod točko 4 je torej razvidno, da je eden izmed elementov referenčnega pogoja vezan na status železniške infrastrukture. Naročnik je ta element vključil s spremembo referenčnega pogoja (gl. objavo 29. 7. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004898/2019-K01), a hkrati ni, kot je to pravilno opozoril vlagatelj, prilagodil referenčnega potrdila. Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi bila ta opustitev relevantna v konkretnem primeru. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da čeprav je vlagatelj predložil referenčno potrdilo na drugačnem obrazcu, kot ga je pripravil naročnik (gl. obrazec 3.6), in čeprav naj bi predloženo potrdilo vsebovalo »vse podatke, ki jih sicer vsebuje obrazec naročnika« (zahtevek za revizijo, str. 5), to ne spremeni dejstva, da se podatki nanašajo na dela na določeni železniški infrastrukturi, kar v nasprotju z vlagateljevimi navedbami v ničemer ne preprečuje naročniku, da bi v smislu iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zahteval vsaj pojasnilo o statusu železniške infrastrukture, na kateri so bila izvedena referenčna dela, podlago za svoje ravnanje pa bi imel naročnik tudi v drugem odstavku 89. člena ZJN-3. Možnosti zahtevati dopolnitev ali pojasnilo ponudbe sta urejeni v isti pravni podlagi (tj. prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3) in tudi ni bistveno, ali je pri ugotavljanju statusa železniške infrastrukture iz referenčnega dela treba naročnikov poziv obravnavati kot poziv za dopolnitev ponudbe ali le njeno pojasnilo. Tudi neustrezno pojasnilo naročniku omogoča neoddajo javnega naročila ponudniku, ki ga je pozval na pojasnilo (četrta poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija še dodaja, da so bila referenčna dela izvedena v Albaniji, zato tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da je vlagatelj že s tem, da je v ponudbo predložil referenčno potrdilo za referenčna dela, izvedena v Albaniji, po dajalcu reference (tj. družbi iz Bosne in Hercegovine) konkludentno uveljavljal, da so bila referenčna dela izvedena na javni železniški infrastrukturi, naročniku ne bi mogli odreči možnosti preveriti statusa železniške infrastrukture (gl. vsaj drugi odstavek 89. člena ZJN-3), saj je treba upoštevati, da ne družba iz Bosne in Hercegovine ne vlagatelj nista subjekta, ki bi določala status železniški infrastrukturi v Albaniji. Glede na vse navedeno je treba zaključiti, da za priznanje izpolnjevanja referenčnega pogoja kot celoto ne zadošča, če se ponudnik v dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja v zvezi s točko 4 sklicuje na dela, ki so bila izvedena na katerikoli železniški infrastrukturi, temveč je relevantno, ali so bila izvedena le na določeni (tj. javni) železniški infrastrukturi.
Iz dokumenta »Poziv« z dne 27. 8. 2019 je razvidno, da je naročnik vlagatelja v zvezi z referenčnim pogojem v treh elementih pozval na »dopolnitev« ponudbe, pri čemer je določno navedel, česa ni mogel jasno ugotoviti, in mu omogočil, da to dokaže, pri čemer ga ni omejil z načini dokazovanja, saj je dokazila naštel le primeroma (gl. uporabljeni okrajšavi »npr.« in »ipd.«), s čimer mu je omogočil pridobitev kateregakoli dokazila, ki bo zmožno dokazovati zahtevane elemente Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik med dokazili naštel »izpis[e] iz katastra gospodarske infrastrukture«, s čimer je vlagatelj tudi seznanjen, katero dokazilo je lahko primerno za dokaz statusa železniške infrastrukture iz referenčnega dela. Državna revizijska komisija se zato ne strinja z vlagateljem, da iz dokumenta »Poziv« z dne 27. 8. 2019 »ne izhaja jasno navodilo naročnika kako naj referenčno potrdilo dopolni« (zahtevek za revizijo, str. 5).
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da iz druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 izhaja, da mora naročnik najprej sam preveriti določeno dejstvo, in šele če ne uspe, zahteva od ponudnika dopolnitev ponudbe (ali njeno pojasnilo), vendar se ne strinja, da je naročnik kršil drugo poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ker je vlagatelja pozval na »dopolnitev« ponudbe (zahtevek za revizijo, str. 5). Ne glede na odgovor, ali bi bilo mogoče status železniške infrastrukture obravnavati kot dejstvo v smislu druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija te določbe ne more tolmačiti tako široko, kot to skuša vlagatelj. Čeprav je res, da v drugi povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni zapisana kakšna izrecna omejitev, pa je vseeno treba upoštevati, da je ta določba vključena v ZJN-3, ZJN-3 pa določa nekatere omejitve oziroma vsebuje nekatere določbe, ki omogočajo sprejem drugačnega tolmačenja od vlagateljevega. Najprej je treba upoštevati že dejstvo, da je to določba, ki je vključena v slovenski zakon, postopek javnega naročanja pa praviloma poteka v slovenskem jeziku (prva poved iz prvega odstavka 36. člena ZJN-3), določene osebe imajo pravico uporabiti italijanski in madžarski jezik (četrti odstavek 36. člena ZJN-3), drugi jeziki pa so v uporabi le ob pogojih, ki jih določa 36. člen ZJN-3. Nadalje je treba upoštevati, da je dokazovanje tehnične sposobnosti (točka c prvega odstavka 76. člena ZJN-3) v zvezi z referencami gradenj (druga poved iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3) primarno na ponudniku (gl. točko a osmega odstavka 78. člena ZJN-3). Čeprav je iz alinee b prvega odstavka 79. člena ZJN-3 razvidno, da ob predložitvi ponudb naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt med drugim izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZJN-3, ponudnik ni samo zaradi tega razbremenjen dokazovanja izpolnjevanja tehnične sposobnosti. Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-3 je namreč v ESPD naveden tudi uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. V šestem in sedmem odstavku 79. člena ZJN-3 so določene pravne podlage, ki naročnika upravičujejo pozvati ponudnike, da predložijo dokazila v zvezi z navedbami v obrazcu ESPD, pri čemer je v osmem odstavku 79. člena ZJN-3 določeno, da ne glede na šesti in sedmi odstavek 79. člena ZJN-3 gospodarski subjekt ni dolžan predložiti dokazil ali drugih listinskih dokazov, če lahko naročnik potrdila ali druge potrebne informacije pridobi brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov katere koli države članice, kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem, gospodarski subjekt pa prav tako ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik že ima te dokumente zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma in so ti dokumenti še vedno veljavni oziroma izkazujejo navedbe v ESPD. Če bi prvo poved iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 tolmačili tudi tako, da zaradi možnosti dostopa do nacionalnih baz podatkov določa dodatna pravila za uporabo jezika v postopku javnega naročanja, kot so pravila iz 36. člena ZJN-3, je treba ugotoviti, da Albanija ni ena izmed držav članic in tako albanski jezik ni eden od uradnih jezikov Evropske unije . V devetem odstavku 79. člena ZJN-3 je določeno, da če lahko naročnik v skladu z osmim odstavkom 79. člena ZJN-3 dokazila pridobi neposredno v bazi podatkov, mora ESPD vsebovati tudi informacije, ki so potrebne v ta namen, zlasti spletni naslov baze podatkov, podatke za identifikacijo, če je to potrebno, pa tudi soglasje, da pridobi dokazilo naročnik. Iz navedenih pravnih podlag je razvidno, da je naročnikovo aktivno ravnanje vezano na tista dokazila in informacije, ki jih naročnik lahko pridobi iz virov, ki so zamejeni, in sicer so to nacionalne baze podatkov držav članic ali dokumenti iz prejšnjih postopkov oddaje javnih naročil. Državni revizijski komisiji se zato ne zdi sprejemljivo tako široko tolmačenje druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki bi zanemarilo institute iz ZJN-3, ki v določnem in zato predvidljivem obsegu naročniku nalagajo aktivno ravnanje. Če mora torej naročnik nekatera dokazila oziroma informacije pridobiti v mejah iz 79. člena ZJN-3, pri čemer ga mora ponudnik seznaniti z viri, kje jih lahko pridobi, je treba drugo poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 tolmačiti v vsebinsko primerljivem obsegu. Preveritev iz druge povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki bi jo moral naročnik storiti sam, bi bila tako kot naročnikova dolžnost zamejena s tistimi dokazili in informacijami, ki so dostopni v npr. slovenski bazi podatkov, slovenski javni evidenci ali dokumentih iz prejšnjega postopka javnega naročanja.
Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 6), da je predložil obrazec ESPD, v katerem je odgovoril z »Da« na trditev, da izpolnjuje vse zahtevne pogoje za sodelovanje, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, s čimer bi bilo treba tudi pritrditi, da je potrdil, da je bilo referenčno delo izvedeno na javni železniški infrastrukturi (zahtevek za revizijo, str. 6), je treba upoštevati, da je obrazec ESPD le predhodni dokaz (prvi odstavek 79. člena ZJN-3) in naročnik je upravičen zahtevati dokazila (prva poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3), za katera lahko zahteva dopolnitev ali pojasnila (druga poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je naročnik v tabeli iz točke 2.9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja že v ponudbi predložijo dokazila. Četudi bi bilo treba upoštevati, da bi vlagatelj zaradi prvega odstavka 79. člena ZJN-3 lahko v ponudbi predložil le obrazec ESPD, ki bi ga naročnik moral upoštevati, le predložitev obrazca ESPD ne bi zadostovala, saj bi ga moral naročnik najkasneje pred oddajo javnega naročila pozvati na predložitev dokazil (gl. prvo poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3) in bi ga lahko tudi pozval na njihovo dopolnitev ali pojasnilo (druga poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 6), da je v referenčnem potrdilu v zvezi z elementom iz točke 4 navedena kontaktna oseba dajalca reference (tj. družbe iz Bosne in Hercegovine) in njena telefonska številka. Neodvisno vsaj od tega, da je iz tabele iz točke 2.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razvidno, da si je naročnik pridržal le pravico preveriti referenco pri dajalcu reference, poizvedba o statusu železniške infrastrukture pri dajalcu reference (tj. družbi iz Bosne in Hercegovine) ne bi bila poizvedba pri subjektu, ki bi lahko določal status železniški infrastrukturi v Albaniji. Državna revizijska komisija mora enako zaključiti tudi za vlagateljevo sklicevanje na časopisni članek (zahtevek za revizijo, str. 6), saj niti novinar, ki je napisal članek, ne more biti subjekt, ki bi lahko določal status železniški infrastrukturi v Albaniji, zato tudi ne more šteti, da bi moral naročnik na podlagi časopisnega članka drugače zaključiti. Kot je Državna revizijska komisija predhodno navedla, niti vlagatelj ni subjekt, ki bi lahko določal status železniški infrastrukturi v Albaniji, zato tudi ne more šteti, da bi moral naročnik na podlagi vlagateljevega tolmačenja dokazil k dopisu z dne 5. 9. 2019 (zahtevek za revizijo, str. 6) zaključiti drugače. Vlagatelj se je tudi skliceval (zahtevek za revizijo, str. 6), da bi naročnik »ta podatek lahko pridobil tudi na spletu«, vendar četudi se zanemari deseti odstavek točke 2.7.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila o uporabi jezika, vlagatelj ni navedel, na kateri spletni strani so dosegljivi relevantni podatki, kot še bolj bistveno pa je, da se vlagatelj v dopisu z dne 5. 9. 2019 ni skliceval na kakšno spletno stran kakšnega subjekta, ki bi bil upravičeni subjekt za določitev statusa železniške infrastrukture v Albaniji. Vlagatelj pa je tudi opozoril (zahtevek za revizijo, str. 7), da je »iz dokumentov razviden tudi kontakt glavnega izvajalca (tj. družbe iz Albanije) tako telefon, kot faks, kot tudi elektronski naslov«, a se naročnik ni odločil, da manjkajoče informacije pridobi sam. Vlagatelj sicer ni konkretiziral, na katero dokazilo »glavnega izvajalca« se je skliceval, vendar je glede na opis mogoče ugotoviti, da je to referenčno potrdilo albanske družbe družbi iz Bosne in Hercegovine z dne 20. 5. 2019, ki ga je vlagatelj predložil k dopisu z dne 5. 9. 2019 in ni bilo predloženo že v ponudbi. Ne glede na že pojasnjeno v zvezi z uporabo jezika in to, da naročnik v času, ko je vlagatelju poslal dokument »Poziv« z dne 27. 8. 2019, sploh ni bil seznanjen s kontaktnimi podatki »glavnega izvajalca«, je treba upoštevati še vsaj dvoje: iz četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da naročnik ni upravičen znova pridobivati dopolnitev ali pojasnilo, če pa bi bilo treba položaj razreševati ob uporabi druge povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, ima naročnik le pravico pozvati na dopolnitev ali pojasnilo dokazila, ne pa dolžnosti. Poleg tega je iz druge povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 razvidno, da naročnik pozove gospodarski subjekt (torej ponudnika), da dopolni ali pojasni dokazilo, ZJN-3 pa ne zahteva, da to stori sam. Naročnik bi bil na podlagi osmega odstavka 79. člena ZJN-3 sicer zavezan sam pridobiti dokazila, vendar bi bodisi pri naročniku moral že obstajati dokument zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila (druga poved iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3), česar vlagatelj ni navedel, bodisi bi obstajala nacionalna baza podatkov, za katero bi moral ponudnik navesti potrebne podatke (prva poved iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 in deveti odstavek 79. člena ZJN-3), vendar naročnik ne bi bil zavezan pridobivati dokazil ali podatkov iz albanske baze podatkov, saj Albanija ni država članica Evropske unije. Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila predložil tudi »skico javne železniške trase« med albanskima mestoma, vendar spletna stran, na kateri je vlagatelj našel zemljevid, ki mu je omogočil pripravo te skice, ni spletna stran subjekta iz Albanije, ki bi določal status železniške infrastrukture.
Državna revizijska komisija tako naročniku ni mogla očitati, da bi moral na podlagi dokazil in informacij, s katerimi ga je vlagatelj seznanil v postopku oddaje javnega naročila, preden je sprejel izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, v zvezi z referenčnim pogojem v točki 4 glede elementa javnosti železniške infrastrukture zaključiti drugače, kot je. Na podani zaključek ne morejo vplivati vlagateljeva stališča, s katerimi se je Državna revizijska komisija seznanila v revizijskem postopku, ko je zaradi upoštevanja načela kontradiktornosti (11. člen ZPVPJN) vlagatelju vročila vlogi št. 430-0010/2019-33 z dne 8. 11. 2019 in 430-0010/2019-38 z dne 9. 12. 2019. Za ugotovitev (ne)zakonitosti naročnikovega ravnanja pri sprejemu odločitve, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, je namreč bistveno le dejansko stanje, kot je ugotovljivo ob sprejemu izpodbijane odločitve, in sicer na podlagi dokazil in informacij, s katerimi je bil naročnik seznanjen do trenutka sprejema te odločitve. Informacije in dokazila, ki bi bila pridobljena po sprejemu izpodbijane odločitve in bi dokazovala status železniške infrastrukture v Albaniji, a jih naročnik ne bi bil zavezan pridobiti sam v postopku oddaje javnega naročila, tako ne bi mogla dokazovati, da je naročnik izpodbijano odločitev sprejel v nasprotju z ZJN-3. Tako je treba opozoriti, da vloga št. 430-0010/2019-33 z dne 8. 11. 2019 sploh ni bila potrebna za dokazovanje zakonitosti ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila in Državna revizijska komisija je neodvisno od odgovora, ali jo je naročnik upravičeno vložil, čemur vlagatelj sicer nikoli ni oporekal, zaradi celovitosti obravnavala vse vloge, ki jih je vlagatelj vložil v revizijskem postopku.
Državna revizijska komisija je že pojasnila, da druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni mogoče tolmačiti tako široko, kot je to uveljavljal vlagatelj, zato se ne strinja, da bi moral naročnik v postopku oddaje javnega naročila povpraševati pri pristojnih institucijah v Albaniji (vloga z dne 25. 11. 2019, str. 2). Na podani zaključek v ničemer ne vpliva dejstvo, da je naročnik med postopkom pravnega varstva pri zunanjih subjektih pridobival podatke v zvezi z železniško infrastrukturo iz referenčnega dela (elektronsko sporočilo z dne 4. 11. 2019, predloženo k vlogi št. 430-0010/2019-33 z dne 8. 11. 2019). Tako tudi ni pomembno, ali je naročnik tem subjektom pravilno zastavil vprašanje (gl. vlogi z dne 25. 11. 2019 in 4. 12. 2019). Dejstvo pa je, da je vlagatelj k vlogi z dne 25. 11. 2019 predložil podatke iz katastra javne gospodarske infrastrukture Albanije, ki so dostopni na spletu, kar v nasprotju z vlagateljevim stališčem dokazuje, da bi vlagatelj lahko naročnika že v postopku oddaje javnega naročila seznanil z njimi. Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je naročnik v dokumentu »Poziv« z dne 27. 8. 2019 primeroma naštel tudi izpis iz katastra javne infrastrukture, zato je bil vlagatelj seznanjen, katero dokazilo je lahko primerno za dokaz statusa železniške infrastrukture iz referenčnega dela. Da predložitev teh podatkov že v postopku oddaje javnega naročila vlagatelju ne bi mogla predstavljati bremena, priča že dejstvo, da je vir za dve izmed dokazil, ki ju je vlagatelj predložil k dopisu z dne 5. 9. 2019, splet (gl. časopisni članek z dne 9. 10. 2018 in »skico javne železniške trase« med albanskima mestoma). Državna revizijska komisija neodvisno od odgovora, ali je vlagatelj šele z vlogo z dne 25. 11. 2019 pravočasno predlagal izvedbo dokaza z vpogledom na spletne povezave katastra javne gospodarske infrastrukture Albanije, ta dokaz, izveden v postopku pravnega varstva, ne bi mogel spremeniti tega, da vlagatelj statusa železniške infrastrukture v Albaniji iz referenčnega dela s tem dokazilom ni dokazoval v postopku oddaje javna naročila. Državna revizijska komisija neodvisno od odgovora, ali je vlagatelj šele z vlogo z dne 25. 11. 2019 pravočasno predlagal tudi izvedbo dokazov imenovanje izvedenca geodetske stroke in opravo poizvedb pri pristojnem ministrstvu v Albaniji, njuna izvedba ne bi mogla v ničemer pripomoči, da bi Državna revizijska komisija lahko ugotovila, da bi moral naročnik na podlagi dokazil in informacij, s katerimi ga je vlagatelj seznanil v postopku oddaje javnega naročila, preden je sprejel izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, v zvezi z referenčnim pogojem v točki 4 glede elementa javnosti železniške infrastrukture zaključiti drugače, kot je.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj v drugi vlogi z dne 25. 11. 2019 (dopolnitev) šele prvič navedel, da je albanska družba koncesionar na železniški progi med albanskima mestoma. Vlagatelj tega podatka ni zagotovil naročniku ne v ponudbi ne v dopisu z dne 5. 9. 2019. Elektronsko sporočilo, ki ga je vlagatelj prejel od albanske družbe 25. 11. 2019, ne glede na njegovo vsebino ravno tako ne more dokazovati, da bi moral naročnik na podlagi dokazil in informacij, s katerimi ga je vlagatelj seznanil v postopku oddaje javnega naročila, preden je sprejel izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, v zvezi z referenčnim pogojem v točki 4 glede elementa javnosti železniške infrastrukture zaključiti drugače, kot je. Enako velja tudi v zvezi z elektronskim sporočilom, ki ga je predstavnik Evropske unije poslal vlagatelju 2. 12. 2019 in ga je vlagatelj predložil k vlogi z dne 4. 12. 2019, saj ne glede na njegovo vsebino ta ne more dokazovati, da bi moral naročnik na podlagi dokazil in informacij, s katerimi ga je vlagatelj seznanil v postopku oddaje javnega naročila, preden je sprejel izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, v zvezi z referenčnim pogojem v točki 4 glede elementa javnosti železniške infrastrukture zaključiti drugače, kot je.
Kot končno Državna revizijska komisija ugotavlja, da nobena navedba iz vloge z dne 16. 12. 2019 ne more utemeljiti, da bi moral naročnik na podlagi dokazil in informacij, s katerimi ga je vlagatelj seznanil v postopku oddaje javnega naročila, preden je sprejel izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, v zvezi z referenčnim pogojem v točki 4 glede elementa javnosti železniške infrastrukture zaključiti drugače, kot je. Čeprav ima naročnik zunanjo pomoč, je Državna revizijska komisija že pojasnila, da domet tolmačenja druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ne more biti toliko širok, kot ga je uveljavljal vlagatelj.
Državna revizijska komisija tako povzema, da naročniku ni mogla očitati, da bi moral na podlagi dokazil in informacij, s katerimi ga je vlagatelj seznanil v postopku oddaje javnega naročila, preden je sprejel izpodbijano odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-0010/2019 z dne 23. 9. 2019, v zvezi z referenčnim pogojem v točki 4 glede elementa javnosti železniške infrastrukture zaključiti drugače, kot je, zato je že zaradi tega bil upravičen zavrniti vlagateljevo ponudbo.
Državna revizijska komisija ni obravnavala očitkov, ki se nanašajo na naročnikovo ravnanje v zvezi s partnersko pogodbo, saj ne glede na ugotovitev v zvezi s tem vlagatelj ne bi uspel izpodbiti enega izmed razlogov, s katerima je naročnik utemeljeval odločitev, da zavrne vlagateljevo ponudbo. Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Izbrani ponudnik je v izjasnitvi o zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da njegovi priglašeni stroški niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN) in je njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 30. 12. 2019
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Občina Šmarje pri Jelšah, Aškerčev trg 12, 3240 Šmarje pri Jelšah,
- Odvetniška pisarna Turk, d. o. o., Kržičeva ulica 6, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.