018-185/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-185/2019-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar, kot članice senata, in mag. Gregorja Šebenika, kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Najem komunikacijskih povezav in ostalih spremljajočih storitev za potrebe zasebnega komunikacijskega omrežja državnih organov (omrežje HKOM)«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Telekom Slovenije d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 12. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri strank okvirnih sporazumov v vseh sklopih iz področja 2, to je v sklopih od vključno 2 do vključno 18, kakor tudi odločitev o oddaji naročila za prvo obdobje v vseh sklopih iz področja 2, to je v sklopih od vključno 2 do vključno 18, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-92/2018/47 z dne 16. 9. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 6.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek za izbiro strank okvirnih sporazumov za najem komunikacijskih povezav in ostalih spremljajočih storitev za potrebe zasebnega komunikacijskega omrežja državnih organov (omrežje HKOM) za obdobje 48 mesecev. Naročnik je javno naročilo, ki ga je na portalu javnih naročil objavil dne 24. 5. 2019 pod številko JN003405/2019 in v Uradnem listu Evropske unije dne 27. 5. 2019 pod številko 2019/S 101-244686, razdelil na 38 sklopov, razdeljenih v 5 področij.

Dne 23. 9. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-92/2018/47 z dne 16. 9. 2019, iz katerega (med drugim) izhaja, da se okvirni sporazumi v sklopih iz področja 2 (to so sklopi od 2 do 18) sklenejo z vlagateljem ter ponudnikoma Telemach, d.o.o., Brnčičeva ulica 49A, Ljubljana, in Stelkom d.o.o., Špruha 19, Trzin, poleg tega pa tudi, da se naročilo za prvo obdobje v vsakem posameznem sklopu iz področja 2 odda tistemu ponudniku, ki se je v tem sklopu uvrstil na prvo mesto.

Vlagatelj je v navedenem postopku javnega naročanja vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 10. 2019, v katerem izpodbija odločitev, da se v sklopih iz področja 2 (to je v vseh sklopih od 2 do 18) kot stranko okvirnih sporazumov izbere ponudnika Telemach, d.o.o. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), kakor tudi odločitev, da se v sklopih 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17 in 18 naročilo za prvo obdobje odda izbranemu ponudniku. Vlagatelj najprej zatrjuje, da predloženi obrazci ESPD za izbranega ponudnika ter imenovana podizvajalca Comtron d.o.o. ter SRC d.o.o. niso podpisani, podizvajalca pa obrazca ESPD tudi nista v celoti izpolnila in nista podala odgovorov v delu »IV: Pogoji za sodelovanje«, in sicer pod točko »A: Ustreznost«, točko »B: Ekonomski in finančni položaj« in točko »C: Tehnična in strokovna sposobnost«. Navedena podizvajalca s predloženim ESPD nista izkazala izpolnjevanja sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, izbrani ponudnik pa za nobenega od njiju ni navedel njegove vloge in ni pojasnil, ali je partner, podizvajalec ali pa uporablja zmogljivosti drugih subjektov. Dalje je v ESPD v delu »IV: Pogoji za sodelovanje« pod točko »C: Tehnična in strokovna sposobnost« pod rubriko »Delež podizvajanja« označil »NE«, čeprav bi za omenjena podizvajalca moral navesti delež javnega naročila, ki ga bosta prevzela v izvedbo. Naročnik je namreč v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da mora podizvajalec, v kolikor bo izvajal 50 % ali več naročila za posamezen sklop, (poleg ponudnika) izpolnjevati pogoj, določen v točki 10.1.3., in pogoje, določene v točkah 1, 2, 3, 4, 5 poglavja 10.1.4. dokumentacije. Čeprav iz vsebine ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da bo gospodarski subjekt Comtron d.o.o. pri izvedbi javnega naročila opravljal vlogo podizvajalca, ga izbrani ponudnik v ponudbi ni ustrezno imenoval, kot tudi ni navedel njegovega deleža in vloge pri izvedbi posla. Iz vsebine predložene dopolnitve oziroma spremembe ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da bo gospodarski subjekt SRC d.o.o. pri izvedbi javnega naročila opravljal vlogo podizvajalca, pri čemer pa izbrani ponudnik podizvajalca v ponudbi ni ustrezno imenoval, niti ni navedel njegovega deleža in vloge pri izvedbi posla. Izbrani ponudnik je namreč v dopolnitvi oziroma spremembi ponudbe predložil Pogodbo o sodelovanju na področju montaže, vzdrževanja in inženiringa IT in komunikacijske infrastrukture z dne 2. 8. 2019, sklenjeno z gospodarskim subjektom SRC d.o.o., katere predmet je dobava opreme in izvajanje storitev montaže, vzdrževanja in inženiringa, ki ga izbranemu ponudniku za namen izvedbe javnega naročila v okviru področja 2 nudi izvajalec. Navedena pogodba v 3. členu natančno opredeljuje zaveze izvajalca, to je družbe SRC d.o.o., pri čemer je predmetno pogodbeno razmerje klasično podizvajalsko razmerje, kjer se podizvajalec zavezuje za glavnega izvajalca opravljati storitve. Izbrani ponudnik v dopolnitvi oziroma spremembi ponudbe navaja kadre SRC d.o.o. in z njimi izkazuje izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Tega razmerja pa ni mogoče uvrstiti v okvir točke »12.3.3 Uporaba zmogljivosti drugih subjektov« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak v okvir podizvajalskega razmerja iz točke »12.3.2 Ponudba s podizvajalci«. Ker pa izbrani ponudnik za podizvajalca ni izkazal izpolnjevanja vseh zahtev iz točke »12.3.2 Ponudba s podizvajalci«, je njegova ponudba nedopustna. Vlagatelj izpostavlja, da je bilo imenovanje podizvajalca in kadrov SRC d.o.o. izvedeno v okviru dopolnitve oziroma spremembe ponudbe dne 5. 8. 2019, ko je bila predložena tudi omenjena pogodba med izbranim ponudnikom in SRC d.o.o. z dne 2. 8. 2019. Iz tega sledi, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil spreminjanje ponudbe po roku za oddajo ponudb, pri čemer je bila omenjena pogodba sklenjena šele po poteku roka za oddajo ponudb. To pomeni, da izbrani ponudnik v trenutku oddaje ponudbe kadrovskega pogoja iz točke 10.1.5.2. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni izpolnjeval, posledično pa bi moral naročnik njegovo ponudbo zavrniti kot nedopustno. Evidentno je namreč, da pravno razmerje med izbranim ponudnikom in SRC d.o.o. pred iztekom roka za oddajo ponudb ni obstajalo in izbrani ponudnik s kadri, zaposlenimi pri SRC d.o.o., tedaj ni razpolagal. Dalje vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik na poziv naročnika svojo ponudbo dopolnil z dokumentom, naslovljenim z »Uvjerenje«. Z navedenim dokumentom se potrjuje, da se zoper osebo A. J. na Hrvaškem »Ne vodi kazneni postupak za kaznena djela koja se progone po službenoj dužnosti«, pri čemer prevod v slovenščino v nasprotju z zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni bil predložen. Očitno pa naročnik ni razumel vsebine predloženega dokazila, saj ta ne ustreza zahtevi, da mora ponudnik predložiti potrdilo o nekaznovanosti, ampak potrjuje zgolj, da se zoper navedeno osebo ne vodi kazenski postopek za kazniva dejanja, ki se preganjajo po uradni dolžnosti. Poleg tega je omenjeno potrdilo izdalo sodišče (»Opčinski sud u Splitu«) in ne Ministrstvo za pravosodje Republike Hrvaške, ki vodi uradno kazensko evidenco in izdaja potrdila o nekaznovanosti fizičnih oseb. Vlagatelj je pri pregledu ESPD obrazca tako podizvajalca Comtron, d.o.o., kot podizvajalca SRC d.o.o. ugotovil, da je rubrika »B: Ekonomski in finančni položaj« v odstavku: »Druge ekonomske ali finančne zahteve« neizpolnjena, k ponudbi pa za podizvajalca niso priloženi niti obrazec S.BON-1 niti potrdila poslovnih bank. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi odločitev o izbiri strank okvirnega sporazuma za vse sklope iz področja 2 (to je za sklope od 2 do 18) kot tudi odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku za prvo obdobje v sklopih 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17 in 18, obenem pa zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 14. 10. 2019 izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Glede očitka o nepodpisanem ESPD obrazcu navaja, da ga je nesporno oddal sam. Po zatrjevanju izbranega ponudnika vlagatelj pravilno ugotavlja, da ima s podizvajalcema sklenjeno »klasično podizvajalsko razmerje«. Sodelovanje izbranega ponudnika s podizvajalci je omejeno na zagotavljanje kadra (v obliki storitev po predloženih pogodbah), pri čemer njihov prispevek ni in ne more biti večji od 50 % vrednosti naročila za posamezni sklop, zato zanje tudi ne veljajo zahteve glede izpolnjevanja pogojev, kot so določeni v točkah 10.1.3. in 10.1.4. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Izbrani ponudnik dalje zatrjuje, da je kader družbe SRC d.o.o. naročniku posredoval vsa potrebna dokazila o kadrovski in tehnični usposobljenosti predlaganega osebja, pogodba o sodelovanju pa je bila ustno sprejeta po ponudbi podizvajalca, podani dne 18. 6. 2019, medtem ko je bila pisna pogodba sklenjena naknadno z namenom izkazovanja dokazila o sklenjenem poslu. Po prepričanju izbranega ponudnika je iz predloženega dokumenta »Opčinskega suda u Splitu«, izdanega v hrvaščini v enostavnem jeziku, jasno razvidno, da se zoper A. J. ne vodi kazenski postopek, kar je bilo očitno razumljivo tudi naročniku, zaradi česar ta ni zahteval predložitve prevoda. Izbrani ponudnik je sicer predložil tudi pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za fizične osebe z dne 20. 6. 2019. Upoštevaje navedeno je treba po prepričanju izbranega ponudnika zahtevek za revizijo zavrniti.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 4300-29/2018/70 z dne 24. 10. 2019, zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva in vlagatelju naložil, da mu mora povrniti stroške postopka. Po zatrjevanju naročnika je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil izpolnjen ter podpisan ESPD in v njem priglasil, da sam kot ponudnik ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika in da bo za vpisano vlogo uporabil zmogljivost drugega subjekta. Navedeno jasno izhaja iz obrazca ESPD izbranega ponudnika, v katerem je ta v delu II pod točko A označil, da sodeluje z drugimi subjekti, konkretno z družbo Comtron, d.o.o., ter nadalje v točki C z oznako »DA« označil, da uporablja zmogljivost drugega subjekta za izpolnitev pogojev za sodelovanje, v poglavju IV v rubriki »Delež podizvajanja« pa z »NE« označil, da naročila ne namerava oddati v podizvajanje. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil tudi izpolnjen obrazec »Seznam kadrov«, iz katerega je razvidno, da z uporabo kadrovskih zmogljivosti družbe Comtron, d.o.o., izpolnjuje kadrovski pogoj. Predložen obrazec ESPD je, enako kot ESPD za Comtron, d.o.o., podpisan elektronsko. Vendar pa ponudba izbranega ponudnika v delu sodelovanja subjekta Comtron, d.o.o., za presojo naročnikove odločitve ni relevantna, saj je izbrani ponudnik svojo ponudbo v tem delu na podlagi poziva naročnika spremenil. Naročnik je namreč ugotovil, da izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja pogojev za sodelovanje za Comtron, d.o.o., zato je izbranega ponudnika pozval k zamenjavi omenjenega subjekta. Posledično je izbrani ponudnik namesto prvotno nominiranega subjekta Comtron, d.o.o., za področje 2 priglasil uporabo zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, to je SRC d.o.o., in z novo prijavljenim kadrom SRC d.o.o. izkazal izpolnjevanje pogojev iz točke 10.1.5.2. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Navedeno izhaja iz dopisa izbranega ponudnika z dne 5. 8. 2019 ter predloženega izpolnjenega in elektronsko podpisanega obrazca ESPD za izbranega ponudnika in obrazca ESPD za subjekt SRC d.o.o.. Izbrani ponudnik je v novo predloženem obrazcu ESPD v delu II pod točko A označil, da sodeluje z drugimi subjekti, konkretno z družbo SRC d.o.o., in opisal vlogo tega subjekta, to je »implementacija opreme za področje 2«, ter v točki C z oznako »DA« označil, da uporablja zmogljivost drugega subjekta za izpolnitev pogojev za sodelovanje, nadalje pa v poglavju IV v rubriki »Delež podizvajanja« z »NE« označil, da ne namerava oddati naročila v podizvajanje. Izbrani ponudnik je predložil tudi zahtevani obrazec ESPD za subjekt SRC d.o.o., v katerem je v delu II še dodatno označil vlogo tega subjekta, to je »področje 2 – kadrovske kapacitete«, ter v delu IV v razdelku »C: Tehnična in strokovna sposobnost«, odstavek »Izobrazba in strokovna usposobljenost«, ustrezno označil »DA«. Poleg navedenega je izbrani ponudnik predložil še izpolnjen obrazec »Seznam kadrov« za področje 2, iz katerega izhaja, da za to področje prijavlja kader, zaposlen pri SRC, d.o.o.. Glede na navedeno iz vsebine obrazcev ESPD in ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da slednji sam ni izpolnjeval vseh zahtev naročnika in da glede pogojev v zvezi s strokovno usposobljenostjo za področje 2 uporablja zmogljivost drugega subjekta, to je SRC d.o.o.. Glede na navedeno torej ni dvoma, da izbrani ponudnik uporablja zmogljivosti subjekta SRC d.o.o. glede strokovne usposobljenosti za področje 2, zato je vprašanje, kakšen delež predstavlja udeležba zmogljivosti, povsem brezpredmetno. V skladu s točko 12.3.3 je ponudnik za prijavljene kadre, ki niso njegovi zaposleni, predložil dokazilo o sodelovanju, iz katerega je razvidno, da bo kader z izbranim ponudnikom sodeloval pri izvajanju predmetnega javnega naročila. Samo podredno, v kolikor bi bilo potrebno kot pravilno sprejeti stališče vlagatelja, da subjekt SRC d.o.o. nastopa kot podizvajalec, gre pojasniti, da bodo za področje 2 prijavljeni kadri, ki so zaposleni pri subjektu SRC d.o.o., za izbranega ponudnika izvajali implementacijo komunikacijske opreme. Implementacija opreme predstavlja enkratno dejanje, kar v povezavi s storitvami za področje 2 predstavlja nebistveni del oziroma delež, ki po oceni naročnika znaša okvirno 20 %, največ pa 30 % vseh storitev iz okvira področja 2. Dejstvo, da delež ne presega 30 % vseh storitev iz področja 2, izhaja tudi iz okoliščin izvajanja predmetnega naročila po trenutno še veljavnem Okvirnem sporazumu za najem komunikacijskih naprav št. 3130-15-338106, po katerem trenutno storitve za področje 2 izvaja ravno vlagatelj. Glede na navedeni delež, ki predstavlja obseg takšne implementacije, pa od subjekta SRC d.o.o. (v primeru, ko bi bilo mogoče slediti revizijskim navedbam, da je razmerje med izbranim ponudnikom in SRC d.o.o. treba obravnavati kot podizvajalsko) ni mogoče zahtevati, da (poleg ponudnika tudi sam) izpolnjuje pogoje iz točk 10.1.3. in 10.1.4. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Res izbrani ponudnik na poziv naročnika ni predložil zahtevanega potrdila o nekaznovanosti, pač pa potrdilo sodišča, iz katerega izhaja, da oseba A. J. ni v kazenskem postopku. Vendar naročnik navedene nepravilnosti v nadaljevanju ni odpravljal, saj je presodil, da zadostuje pridobljeno potrdilo ministrstva za pravosodje z dne 5. 8. 2019, iz katerega je razbrati, da osebi A. J. ni bila izrečena kazenska sankcija. Glede na navedeno po presoji naročnika zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Vlagatelj se je do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo opredelil v pripravljalni vlogi z dne 4. 11. 2019, v kateri vztraja pri dosedanjih navedbah in dokaznih predlogih ter (med drugim) ponovno izpostavlja, da bi izbrani ponudnik moral družbo SRC d.o.o. imenovati kot podizvajalca. Omenjena družba bo namreč za izvedbo javnega naročila zagotavljala kadre, na katere se izbrani ponudnik sklicuje pri izpolnjevanju kadrovske sposobnosti. Tudi iz vsebine pogodbe, sklenjene med izbranim ponudnikom in gospodarskim subjektom SRC d.o.o., izhaja, da gre za klasično podizvajalsko razmerje, ki se nanaša na izvajanje storitev in ne na zagotavljanje resursov. Po zatrjevanju vlagatelja deleži, ki naj bi jih izbrani ponudnik oddal v podizvajanje, iz njegove ponudbe niso razvidni, pač pa naročnik o njihovi okvirni višini zgolj ugiba. V nadaljevanju vlagatelj odgovarja na navedbe naročnika, podane v zvezi z dokazili o nekaznovanosti za osebo A. J., in zaključuje, da v celoti vztraja pri svojem revizijskem zahtevku.

Naročnik se je z vlogo, št. 4300-92/2018/75 z dne 14. 11. 2019, opredelil do navedb vlagatelja iz pripravljalne vloge z dne 4. 11. 2019. V omenjeni vlogi naročnik vztraja pri že podanih navedbah, ki jih podrobneje pojasnjuje v delu vloge gospodarskega subjekta SRC d.o.o. in v delu dokazil o nekaznovanosti za osebo A. J..

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika ter naročnika in po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama postopka je med drugim spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno ter slednjega izbral za stranko okvirnih sporazumov v vseh sklopih iz področja 2 in mu v sklopih, v katerih se je po merilu uvrstil na prvo mesto, tudi že oddal naročilo za prvo obdobje.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v skladu s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Prvi odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena navedenega zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil subjektov v ta namen.

Citirane določbe zakona glede uporabe zmogljivosti drugih subjektov je naročnik v obravnavanem postopku javnega naročanja povzel v točki »12.3.3 Uporaba zmogljivosti drugih subjektov« dokumenta »Povabilo in dokumentacija za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODHKOM-23/2018« (v nadaljevanju: dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila), medtem ko je v slednji glede nastopanja ponudnika s podizvajalci določil:

»12.3.2 Ponudba s podizvajalci

V primeru, da bo ponudnik pri izvedbi naročila sodeloval s podizvajalci, mora v obrazec »ESPD« navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev. Ponudnik mora v ponudbi predložiti tudi izpolnjene obrazce »ESPD« za vsakega podizvajalca, s katerim bo sodeloval pri naročilu.

Če ponudnik podizvajalca ne prijavlja na vse sklope, naj bo iz navedbe v obrazcu »ESPD« za posameznega podizvajalca razvidno, za katere sklope je prijavljen posamezni podizvajalec./…/.

Če bo podizvajalec izvajal 50 % (petdeset odstotkov) ali več predmetnega naročila za posamezni sklop, mora tudi podizvajalec, poleg ponudnika, izpolnjevati pogoj, določen v točki 10.1.3 (Ekonomski in finančni položaj), in pogoje, določene v točkah 1, 2, 3, 4, 5 poglavja 10.1.4 (Tehnična sposobnost) teh navodil.

Če ponudnik za izpolnjevanje pogojev uporablja zmogljivosti podizvajalca, je poleg določenega v tem poglavju potrebno upoštevati še naslednje poglavje teh navodil/…/«, (to je poglavje o uporabi zmogljivosti drugih subjektov; op. Državne revizijske komisije) »/…/.«

Ob upoštevanju citiranih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je mogoče ugotoviti, da je naročnik od ponudnikov, ki nameravajo določena dela iz obsega predmeta javnega naročila oddati v podizvajanje, zahteval, da v ponudbi to tudi navedejo in subjekte, ki ta dela prevzemajo, predstavijo kot podizvajalce. Ker pa je bilo v tem primeru od dejstva, ali posamezni podizvajalec prevzema 50 % ali več del za posamezni sklop, odvisno tudi, ali mora slednji (poleg ponudnika) izpolnjevati določene, vnaprej predpisane pogoje glede sposobnosti za sodelovanje, so morali ponudniki v ponudbi navesti tudi delež, ki ga nameravajo v določenem sklopu oddati v podizvajanje posameznemu podizvajalcu. Le v primeru, ko je bila naročniku znana višina tega deleža, je namreč lahko ugotovil, ali mora posamezni podizvajalec izpolnjevati omenjene pogoje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (med drugim) zatrjuje, da izbrani ponudnik, četudi namerava del javnega naročila oddati v podizvajanje gospodarskemu subjektu SRC d.o.o., slednjega v ponudbi ni imenoval kot podizvajalca in zanj torej tudi ni navedel deleža javnega naročila, ki naj bi ga ta prevzel v podizvajanje. Po zatrjevanju vlagatelja naročnik zato ni mogel ugotoviti, ali bi moral navedeni gospodarski subjekt izpolnjevati pogoje, ki jih je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila zahtevala za podizvajalce, ki bodo izvajali 50 % ali več javnega naročila za posamezni sklop, posledično pa ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot dopustne. Naročnik, nasprotno, zatrjuje, da se izbrani ponudnik glede izpolnitve pogojev za sodelovanje v zvezi s strokovno sposobnostjo sicer sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta, to je subjekta SRC d.o.o., vendar pa javnega naročila ne namerava oddati v podizvajanje, zato je vprašanje o višini deleža po njegovem mnenju brezpredmetno.

Upoštevaje izpostavljene navedbe strank je treba najprej pojasniti, da lahko ponudnik – glede na določbo 81. člena ZJN-3 – uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na to, v kakšni pravni povezavi oziroma v kakšnem pravnem razmerju je z njimi. Kot je Državna revizijska komisija zapisala npr. že v zadevah, št. 018-050/2018 in 018-154/2019, to pomeni, da se lahko ponudnik praviloma sam odloča, kakšne vrste pravnih razmerij, ki mu bodo omogočala razpolaganje s potrebnimi sredstvi, bo vzpostavil z drugimi subjekti (npr. kapitalske oziroma lastniške povezave, ustanovitev skupnih pravnih oseb ali sklenitev pogodbe o sodelovanju). Iz pravila, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi oziroma da lahko slednjo izbira sam, pa izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na njegove zmogljivosti. Možen je namreč tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, pač pa ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oziroma mu zagotavlja podporo ali svetovanje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ko drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik, neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. V tem, slednjem primeru govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca, saj gre za gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Določba prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki sicer ureja uporabo zmogljivosti drugih subjektov, torej obsega tudi položaje nastopanja ponudnika s podizvajalci. Še več – prvi odstavek 81. člena ZJN-3 v primeru izkazovanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami celo izrecno zahteva, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugega subjekta le, če ob tem zagotovi, da bo ta tudi neposredno izvajal gradnje ali storitve, za katere je zagotovil zahtevane zmogljivosti (tako Državna revizijska komisija že npr. v zadevi, št. 018-050/2018). Državna revizijska komisija je tudi že večkrat zapisala (prim. npr. zadeve, št. 018-073/2018, 018-182/2018, 018-154/2019), da javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga izvede s podizvajalci (prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3).

V konkretnem primeru med strankama postopka ni spora o tem, da izbrani ponudnik izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na strokovno sposobnost, za področje 2 izkazuje s kadrom, zaposlenim pri gospodarskem subjektu SRC d.o.o.. Da bo gospodarski subjekt SRC d.o.o. s svojim kadrom, ki ga je izbrani ponudnik v ponudbi priglasil za izpolnjevanje pogojev glede strokovne usposobljenosti, za izbranega ponudnika v okviru področja 2 izvajal implementacijo komunikacijske opreme, s tem pa bo neposredno izvajal del predmeta javnega naročila, navajata tako vlagatelj kot naročnik, potrjeno pa je tudi z vpogledom v obrazec »Seznam kadrov« za področje 2 ter v »Pogodbo o sodelovanju na področju montaže, vzdrževanja in inženiringa IT in komunikacijske infrastrukture« z dne 2. 8. 2019, ki ju je v prilogi dopisa z dne 5. 8. 2019 v ponudbo predložil izbrani ponudnik. Da izbrani ponudnik za izpolnjevanje pogojev v zvezi s strokovno usposobljenostjo prijavlja kader, zaposlen pri SRC d.o.o., nadalje izhaja tudi iz obrazca ESPD, (po pozivu naročnika) predloženega za subjekt SRC d.o.o. (gl. točko A v »Delu II: Informacije glede gospodarskega subjekta«, kjer je kot vloga tega subjekta navedeno »področje 2 – kadrovske kapacitete«, v povezavi s točko »C: Tehnična in strokovna sposobnost«, kjer je pod razdelkom »Izobrazba in strokovna usposobljenost« označeno z »DA«). Da delo priglašenega kadra ne bi bilo povezano s predmetom javnega naročila oziroma da to delo ne bi bilo potrebno za izvedbo konkretnega javnega naročila, naročnik kakor tudi izbrani ponudnik ne zatrjujeta.

Na podlagi predstavljenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik za izpolnitev pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na strokovno sposobnost, v okviru področja 2 uporablja kader drugega gospodarskega subjekta, to je subjekta SRC d.o.o., kar pomeni, da uporablja zmogljivost drugega subjekta, pri čemer bo navedeni kader tudi izvedel del predmeta javnega naročila.

Ob upoštevanju predstavljenih okoliščin danega primera je pomembna vlagateljeva navedba, da izbrani ponudnik gospodarskega subjekta SRC d.o.o. v ponudbi ni priglasil kot podizvajalca. Tej navedbi naročnik ne nasprotuje, pritrjuje pa ji tudi Državna revizijska komisija. Kot namreč navaja že naročnik, pokaže pa tudi pregled obrazca ESPD izbranega ponudnika, je izbrani ponudnik v slednjem v »Delu II: Informacije glede gospodarskega subjekta« pod točko »A: Informacije o gospodarskem subjektu« označil, da v postopku oddaje javnega naročila sodeluje skupaj z drugimi subjekti, to je z gospodarskim subjektom SRC d.o.o., in kot vlogo tega subjekta navedel »implementacija opreme za področje 2«. Dalje je izbrani ponudnik v ESPD v točki »C: Informacije o uporabi zmogljivosti drugih subjektov (81. člen ZJN-3)« z oznako »DA« označil, da uporablja zmogljivost drugega subjekta za izpolnitev pogojev za sodelovanje, nato pa v »Delu IV: Pogoji za sodelovanje«, natančneje v rubriki »Delež podizvajanja«, z oznako »NE« označil, da javnega naročila ne namerava oddati v podizvajanje.

Navedeno potrjuje trditev vlagatelja o tem, da izbrani ponudnik gospodarskega subjekta SRC d.o.o. v ponudbi ni imenoval kot podizvajalca (česar sicer naročnik niti ne zanika). Ta ugotovitev pa je za odločitev v konkretni zadevi bistvenega pomena. Kot je namreč že bilo pojasnjeno, je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila zahtevala, da ponudnik podizvajalce, v kolikor nastopa z njimi, predstavi v ponudbi ter navede tudi njihove deleže. Državna revizijska komisija je že ugotovila (kar sicer med strankama ni sporno), da je v konkretnem primeru izbrani ponudnik v ponudbi za izpolnjevanje pogojev glede strokovne usposobljenosti priglasil kader, zaposlen pri gospodarskem subjektu SRC d.o.o., ki bo izvajal del javnega naročila v okviru področja 2. Kot je tudi že bilo pojasnjeno, lahko javno naročilo izvede ponudnik (ali skupina ponudnikov) sam ali s podizvajalci (prim. npr. tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi, št. 018-073/2018). Ob dejstvu pa, da nobena od strank ne zatrjuje, da gospodarski subjekt SRC d.o.o. v ponudbi izbranega ponudnika nastopa v vlogi partnerja (oziroma soponudnika), ter ob upoštevanju dejstva, da subjekt SRC d.o.o., ki bo neposredno izvajal del javnega naročila, ustreza definiciji podizvajalca, je treba pritrditi vlagatelju, da navedeni subjekt, kljub drugačnemu zatrjevanju naročnika, v konkretnem primeru predstavlja podizvajalca izbranega ponudnika. Pravilnost ugotovitve, da navedeni gospodarski subjekt nastopa v vlogi podizvajalca izbranega ponudnika, dodatno potrjujejo trditve izbranega ponudnika iz vloge, s katero se je izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik v omenjeni vlogi namreč celo sam potrjuje, da ima (tudi) s subjektom SRC d.o.o. sklenjeno klasično podizvajalsko razmerje.

Glede na to, da izbrani ponudnik v ponudbi gospodarskega subjekta SRC d.o.o. za področje 2 ni predstavil kot podizvajalca, posledično pa tudi ni navedel deležev, ki jih ta prevzema v podizvajanje, naročnik ni imel podlage za zaključek, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je skladna z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s tem pa tudi ne za zaključek, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna. S tem, ko je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno in slednjega kot stranko okvirnih sporazumov izbral v vseh sklopih iz področja 2, je kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Takšnega zaključka ne morejo spremeniti navedbe naročnika v zvezi s tem, da je v primeru, ko bi bilo treba subjekt SRC d.o.o. šteti za podizvajalca izbranega ponudnika, delež, ki naj bi ga slednji prevzel v podizvajanje, manjši od 50 %. Tudi v primeru, ko bi bilo iz spisovne dokumentacije razvidno, da je naročnik že v postopku javnega naročanja (in ne šele v postopku pravnega varstva) ugotavljal višino deleža podizvajalca, pa omenjene navedbe ne bi mogle spremeniti dejstva, da izbrani ponudnik SRC d.o.o. – kljub jasni zahtevi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – v ponudbi ni bil predstavljen kot podizvajalec, kar pa že samo po sebi predstavlja kršitev določb iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno in je slednjega izbral kot stranko okvirnih sporazumov v vseh sklopih iz področja 2, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. V posledici navedenega je zato Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izbiri strank okvirnih sporazumov v vseh sklopih iz področja 2 (to je v sklopih od vključno 2 do vključno 18), posledično pa je razveljavila tudi naročnikovo odločitev o oddaji naročila za prvo obdobje v vseh sklopih iz področja 2, to je v sklopih od vključno 2 do vključno 18, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-92/2018/47 z dne 16. 9. 2019. Pri tem Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ni obravnavala očitanih kršitev v zvezi z oddajo naročila v navedenih sklopih iz področja 2 za prvo obdobje, saj je bilo že zaradi ugotovljene kršitve v zvezi z izbiro strank okvirnih sporazumov treba ugotoviti, da odločitev o oddaji naročila za prvo obdobje nima več temelja. Da vlagateljev položaj zaradi razveljavitve odločitve o izbiri strank okvirnih sporazumov ne bi bil več v negotovosti in bi bil torej odpravljen vsak dvom o tem, ali ima oddaja naročila za prvo obdobje po posameznih sklopih iz področja 2 (kljub razveljavitvi odločitve o izbiri strank okvirnih sporazumov) morebiti lahko kakšne učinke, je Državna revizijska komisija razveljavila tudi naročnikovo odločitev o oddaji naročila za prvo obdobje za vse sklope iz področja 2. V zvezi s tem je zato treba izpostaviti, da je oddaja posameznega naročila mogoča le gospodarskemu subjektu, ki je podpisnik okvirnega sporazuma (prim. četrti odstavek 48. člena ZJN-3). V trenutku pa, ko je naročnik v konkretnem primeru sprejel odločitev o oddaji naročila za posamezne sklope iz področja 2, okvirni sporazumi (že po naravi stvari) še niso bili sklenjeni. Hkrati je treba upoštevati, da v konkretnem postopku, ki ga je naročnik izvajal za izbiro strank okvirnih sporazumov, ni sodeloval zgolj en ponudnik, in že zaradi tega naročnik ne bi smel spregledati, da ga pred sklenitvijo okvirnih sporazumov zavezujejo določbe o obdobju mirovanja (92. člen ZJN-3) in suspenzivnosti (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN). Suspenzivnost je namreč institut, ki velja tudi za sklepanje okvirnih sporazumov (prim. zadevi, št. 018-227/2017 in 018-125/2019), zato naročnik ob sprejemu odločitve o oddaji naročila za prvo obdobje v sklopih iz področja 2, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-92/2018/47 z dne 16. 9. 2019, niti ne bi smel ali mogel že imeti sklenjenih okvirnih sporazumov (prim. zadevo, št. 018-125/2019).

Ker je bilo treba zahtevku za revizijo ugoditi že na podlagi obravnavanih navedb, Državna revizijska komisija preostalih navedb vlagatelja ni obravnavala, saj so bile te usmerjene v zatrjevanje iste kršitve (tj. izbira izbranega ponudnika za stranko okvirnih sporazumov v vseh sklopih iz področja 2), posledično pa njihova obravnava ne bi vplivala na drugačno odločitev Državne revizijske komisije.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, naj v primeru, če bo nadaljeval z obravnavanim postopkom javnega naročanja, dopustnost ponudb presoja strogo v skladu z zahtevami, ki jih je določil, zlasti naj pri tem upošteva pravila glede obveznosti predstavitve morebitnih podizvajalcev in njihovih deležev v ponudbi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, in sicer takse za predrevizijski in revizijski postopek, ki jo je plačal v znesku 25.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija v zvezi z zahtevo po povrnitvi stroškov najprej ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-92/2018/47 z dne 16. 9. 2019, navedel, da znaša taksa za izpodbijanje odločitve o izbiri strank okvirnih sporazumov za vsakega od sklopov 6.000,00 EUR, dalje je navedel takso za izpodbijanje odločitve o oddaji naročila za prvo obdobje po posameznih sklopih, poleg tega pa je navedel še, da znaša taksa v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen za več sklopov, seštevek taks za vse te sklope, vendar ne več kot 25.000,00 EUR.

Navedeni pravni pouk pa je napačen. Višina pravilno odmerjene takse v konkretnem primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o izbiri strank okvirnih sporazumov, namreč v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN znaša 6.000,00 EUR, in sicer ne glede na to, v koliko sklopih je zahtevek za revizijo vložen.

Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da naročnik v konkretnem primeru, ko je odločitev o izbiri strank okvirnih sporazumov predmet odločanja v postopku pravnega varstva in torej še ni pravnomočna, zaradi pravil o obdobju mirovanja (92. člen ZJN-3) ter suspenzivnosti (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN) še ne bi mogel odločiti o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje. Da bi bil vlagatelj lahko v primerljivem položaju kot takrat, ko bi naročnik izvajal ravnanja v časovno pravilnem zaporedju in bi se torej omejil le na sprejem odločitve v zvezi z izbiro strank okvirnih sporazumov, vlagatelj ne bi bil že zavezan plačati takse za izpodbijanje odločitve o oddaji posameznega naročila (prim. sklep Državne revizijske komisije, št. 018-125/2019 z dne 22. 8. 2019). Državna revizijska komisija je zato štela, da je bil pravni pouk v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-92/2018/47 z dne 16. 9. 2019, v zvezi z izpodbijanjem odločitve o oddaji posameznega naročila napačen že po temelju (to je, da že obstaja vlagateljeva dolžnost plačati takso tudi za izpodbijanje odločitve o oddaji posameznega naročila) in ne le zaradi višine takse. V takem primeru takse ni dolžan vrniti naročnik na podlagi prve povedi iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, temveč je treba upoštevati drugo alinejo četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, skladno s katerim mora Državna revizijska komisija naložiti ministrstvu, pristojnemu za finance, vračilo preveč plačane takse v višini 19.000,00 EUR.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, mora torej naročnik vlagatelju povrniti strošek takse v višini 6.000,00 EUR, in sicer skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o svojih stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, ki jih je naložil v plačilo vlagatelju. Ker pa je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločitev o naročnikovih stroških štela kot priglasitev le-teh.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je potrebno naročnikovo stroškovno zahtevo v višini 312,71 EUR zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 20. 12. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Telekom Slovenije d.d., Cigaletova 15, 1000 Ljubljana,
- Telemach, d.o.o., Brnčičeva ulica 49A, 1000 Ljubljana,
- Stelkom d.o.o., Špruha 19, 1236 Trzin,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


V vednost:
- Finančno-računovodska služba, tu.


Vložiti:
- v spis zadeve.