018-180/2019 Občina Brežice

Številka: 018-180/2019-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Obnova ceste z dograditvijo pločnika Čatež – 1. faza (del)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil HPG Brežice d.o.o., Gornji Lenart 28A, Brežice, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 11. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 16. 9. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 2.076,39 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 28. 8. 2019, pod št. objave JN006031/2019-W01.

Naročnik je dne 16. 9. 2019 sprejel Odločitev v postopku oddaje javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je javno naročilo oddal družbi AJK GRADNJE, gradbena dela, d.o.o., Naselje heroja Maroka 25, 8290 Sevnica v skupnem nastopu z družbo Hvar d.o.o., Nikole Šubića Zrinskoga 16/a, Samobor, Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Odločitev o oddaji javnega naročila je bila dne 16. 9. 2019 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN006031/2019-ODL01, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 23. 9. 2019, v katerem naročniku očita kršitev 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Zatrjuje, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel šteti za dopustno, ker
- izbrani ponudnik ni izkazal tehnične sposobnosti za izvedbo javnega naročila,
- izbrani ponudnik ni izkazal pogoja glede nekaznovanosti,
- referenčno potrdilo ni predloženo v slovenskem jeziku.
Vlagatelj naročniku očita tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker je izbral ponudbo ponudnika, ki ne izpolnjuje vseh zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa ponudbe vlagatelja, ki zahteve v celoti izpolnjuje. Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in izpodbijana odločitev razveljavi. Predlaga tudi, da se mu povrnejo stroški predrevizijskega in revizijskega postopka.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 25. 9. 2019 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Iz predložene spisovne dokumentacije naročnika izhaja, da je izbrani ponudnik navedeni dopis prejel dne 26. 9. 2019, ne izhaja pa, da bi se do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo opredelil.

Naročnik je dne 10. 10. 2019 sprejel Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 16. 10. 2019, dne 23. 10. 2019 in dne 29. 10. 2019, skladno s prvim in četrtim odstavkom ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 10. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja glede referenc, saj je priglašene referenčne posle izvedel partner, ki bo v okviru izvedbe predmetnega naročila izvedel le manjši del, večji del pa vodilni partner. Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj ugotovil, da je izbrani ponudnik na obrazcu »Seznam referenc ponudnika« priglasil dve referenci, »Izgradnja Branimirove ulice od Zavrtnice do Heinzelove« in »Rekonstrukcija Karlovačke ceste«; da iz referenčnega potrdila izhaja, da je prvi referenčni posel izvedla družba Hvar d.o.o., Samobor, Hrvaška (v nadaljevanju: partner) ter da iz 7. člena pogodbe o skupnem nastopanju med družbo AJK GRADNJE d.o.o., Sevnica (v nadaljevanju: vodilni partner) in partnerjem izhaja razdelitev del na predmetnem javnem naročilu, po kateri bo partner izvedel sorazmerno majhen del posla (tri postavke v vrednosti 12.300 EUR, od celotne ponudbene vrednosti 244.738,25 EUR), preostal del pa vodilni partner.

Vlagatelj ob sklicevanju na odločitve Državne revizijske komisije (v zadevah št. 018-205/2011, 018-426/2012, 018-033/2013) navaja, da z referenco ponudnik dokazuje preteklo uspešno izvedbo istovrstne gradnje, storitve ali dobave blaga, na podlagi katere naročnik sklepa o ustreznem znanju in izkušnjah ponudnika, potrebnih za izvedbo javnega naročila. Poudarja, da reference niso kapacitete tretjih in ob povzemanju 81. člena ZJN-3 zatrjuje, da mora ponudnik dela, ki jih prevzema, izkazati s svojimi referencmi. Sklicevanje na reference partnerja v skupni ponudbi ne zadošča. V konkretnem primeru bo vodilni partner izvedel večino del, za izvedbo katerih pa ni izkazal sposobnosti, saj nima lastne reference. Le-te niti ne more imeti, saj je bila družba registrirana šele septembra 2019. Ker so reference tesno povezane z osebo ponudnika, si jih ni mogoče izposojati na enak način, kot opremo. Kadar gre za reference v smislu znanja in izkušenj si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo te vrste zmogljivosti mogoče posojati oziroma dajati na voljo.

Vlagatelj ob sklicevanju na odločitve Državne revizijske komisije (v zadevah št. 018-205/2011, 018-426/2012, 018-033/2013) navaja tudi, da če glavni izvajalec reference nima, jo lahko izkaže z referenco podizvajalca, a mora izkazati, da bo podizvajalec prevzel večino razpisanih del, kar enako velja tudi za partnerja skupne ponudbe. V konkretnem primeru bi moral, da bi bila ponudba dopustna, večino del v skupni ponudbi v izvajanje prevzeti partner, ki je predložil reference in z njimi izkazal sposobnost za izvedbo del. Vlagatelj zatrjuje še, da je povsem enako stališče zavzela tudi Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-131/2019, v kateri je zapisala, da bi moral vlagatelj ob dejstvu, da njegov nominiran podizvajalec ni prevzel pretežnega dela del, predložiti še svojo referenco.

Naročnik v odločitvi o oddaji naročila navaja, da je bilo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno določeno, da lahko v primeru skupne ponudbe več partnerjev pogoj izpolnjuje kumulativno, brez omejitve ali pogoja, da bi moral referenco izkazati tisti partner, ki bo izvedel pretežni del predmeta javnega naročila. Tega ne določa niti ZJN-3. Izbrani ponudnik je skladno s pogoji iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 izkazal izpolnjevanje pogoja glede tehnične in strokovne sposobnosti, njegova ponudba pa je dopustna.

Vlagatelj se v opredelitvi do navedb naročnika dodatno sklicuje še na nekatere odločitve Državne revizijske komisije (v zadevah št. 018-077/2014, 018-252/2015, 018-082/2013), iz katerih izhaja, da mora vsak subjekt, ki nastopa v ponudbi kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za izvedbo prevzetega dela posla dokazovati z lastnimi referencami. Relevantno je, ali subjekt, ki bo v okviru ponudbe dejansko izvedel določena dela, izkazuje ustrezno stopnjo tehnične usposobljenosti za kakovostno izvedbo (odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-095/2014, 018-268/2011). O naravi reference se vlagatelj dodatno sklicuje še na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-082/2013, 018-231/2013, 018-402/2013, 018-179/2016.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika štel za dopustno in izbranemu ponudniku oddal javno naročilo.

Vlagateljeve navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Upoštevaje prvi odstavek 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena tega zakona in da je b) ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena tega zakona, če so bila določena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da bo vodilni partner izbranega ponudnika izvedel večino del, za izvedbo katerih ni izkazal sposobnosti, saj nima lastne reference, sklicevanje na referenco partnerja pa ni ustrezno.

ZJN-3 določa, da lahko naročnik gospodarskim subjektom določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo tudi na tehnično in strokovno sposobnost. V postopek javnega naročanja lahko naročnik vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne (med drugim) tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Zahteva lahko zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil (prva in druga poved desetega odstavka 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik tehnično usposobljenost (med drugim) izkaže s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih in priloženimi potrdili o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje (točka a)).

Gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen (prvi odstavek 81. člena ZJN-3).

Referenčni pogoj je naročnik zapisal v podtočki 2.4. Tehnična in strokovna sposobnost ponudnika, točke 2., poglavja III., v dokumentu Razpisna dokumentacija in določil:

»Ponudnik izkazuje ustrezne izkušnje / reference in sicer, da je v zadnjih petih (5) letih od objave tega javnega naročila izvedel primerljiva dela v skupnem obsegu najmanj 150.000 EUR z DDV (seštevanje več referenčnih del), pri čemer je končna vrednost posameznega referenčnega dela znašala najmanj 30.000,00 EUR z DDV.

[...]

V kolikor se v času izvajanja pogodbe (v primeru izbora) zamenja eden od partnerjev oz. eden od podizvajalcev, ki izkazuje reference ob oddaji ponudbe, se mora nadomestiti s partnerjem oz. s podizvajalcem, ki izkazuje ustrezne reference po predmetnem postopku javnega naročanja.

DOKAZILO – ob oddaji ponudbe: Obrazec »Referenčna lista ponudnika«
DOKAZILO – v fazi preverjanja: Obrazec »Potrditev referenc ponudnika«

[...]

Partnerji v skupni ponudbi, Podizvajalci: Pogoj lahko kumulativno izpolnjujejo partnerji v skupni ponudbi in podizvajalci«.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom vsebinska ustreznost priglašenih referenc ni sporna, niti ni sporno, da je izbrani ponudnik v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja v ponudbi priglasil dve referenci partnerja, ki bo v primeru izbora na predmetnem javnem naročilu, izvedel zgolj njegov manjši del. O navedenem se je z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (v obrazec »Seznam referenc ponudnika« z dne 10. 9. 2019, referenčni potrdili »Potvrda o uredno ispunjenom ugovoru«, dokument »Pogodba o skupnem nastopanju« z dne 5. 9. 2019) prepričala tudi Državna revizijska komisija.

Dalje, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je v svojih odločitvah (tudi v teh, na katere se v relevantnem delu sklicuje vlagatelj) že večkrat zapisala, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, naročnik lahko sklepa, da ima ponudnik ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na njihovo naravo, referenc ni mogoče obravnavati kot zmogljivosti, ki bi si jih bilo mogoče izposojati od drugih subjektov, kot druga sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila.

Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot že zapisano, lahko določi pogoje, ki se nanašajo na tehnično sposobnost. V zvezi z referencami mora določiti, kakšna mora biti vsebina referenčnega posla ter kdo izmed subjektov je v primeru ponudbe ponudnikov v skupnem nastopu ali ponudbe s podizvajalci dolžan referenco predložiti in na kakšen način oziroma v kakšnem obsegu – določiti mora torej objektivne in subjektivne kriterije referenčnega pogoja. Navedeno je v vsakem konkretnem postopku odvisno od naročnika in posamezne opredelitve zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve ali okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo.

V obravnavanem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila nedvoumno navedel, da referenčni pogoj lahko kumulativno izpolnjujejo partnerji v skupni ponudbi in podizvajalci. Dopustil je torej skupno izkazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja vseh subjektov v ponudbi, pri tem pa v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedel nobenih zahtev, s katerimi bi dopuščeno skupno izkazovanje referenčnega pogoja omejil na način, da bi ga bili subjekti v ponudbi dolžni izkazovati glede na obseg in vsebino prevzetih del (da mora npr. dela izvesti tisti subjekt, ki jih bo dejansko prevzel v izvedbo ali da mora reference izkazati tisti subjekt, ki bo izvedel pretežni del posla).

Glede na ugotovljeno, Državna revizijska komisija sklicevanje vlagatelja na številne odločitve zavrača kot nerelevantno, saj so bile zahteve (takratnih) naročnikov v bistvenem drugačne, kot v konkretnem primeru. V zadevi št. 018-131/2019 je naročnik dopustil kumulativno izpolnjevanje referenčnega pogoja, če subjekt dejansko prevzame v izvajanje tisti del naročila, za katerega izkazuje usposobljenost oziroma če bo izvajal pretežni del naročila; v zadevah št. 018-205/2011, 018-077/2014, 018-033/2013, 018-082/2013 razlaga razpisne dokumentacije ni omogočala zaključka, da bi referenco lahko izkazal subjekt, ki prevzema majhen del posla ali ki teh del sploh ne bo opravil; v zadevah št. 018-268/2011, 018-095/2014 je šlo za presojo očitkov glede postavljenih referenčnih pogojev, s katerimi je naročnik prepovedal sklicevanje na reference podizvajalcev oziroma je ga je pogojeval z dodatnimi zahtevami; v zadevi št. 018-426/2012 pa je naročnik dopustil reference partnerjev v ponudbi, ne pa tudi reference podizvajalcev. V zadevi št. 018-252/2015 je Državna revizijska komisija sicer res navedla načelno stališče, da mora vsak subjekt v ponudbi dokazovati usposobljenost za del posla, ki ga prevzema, z lastnimi referencami, vendar je ugotovila tudi, da je takratni naročnik izrecno dopustil, da pogoj izkaže partner v skupni ponudbi, ne glede na prevzet delež del.

Ne glede na obširne navedbe vlagatelja o tem, da reference niso kapacitete tretjih in da si jih ni mogoče izposojati ter ne glede na njegovo povzemanje vsebine 81. člena ZJN-3, se Državna revizijska komisija, ob upoštevanju stopnje postopka (tj. po poteku roka za prejem ponudb), do skladnosti naročnikove zahteve oziroma do načina izkazovanja izpolnjevanja referenčnega pogoja z določbami ZJN-3, ni opredeljevala. V navedeni fazi namreč Državna revizijska komisija lahko preveri le (še), ali je naročnik pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ravnal upoštevaje jasno in izrecno določene zahteve, kot so zapisane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik, ki bi po poteku roka za prejem ponudb spreminjal ali dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, bi ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 ter 6. členom (načelo transparentnosti javnega naročanja) in 7. členom (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) ZJN-3.

Ob upoštevanju, da je priglašene referenčne posle izvedel partner, ki bo v ponudbi izbranega ponudnika prevzel v izvedbo manjši del predmeta javnega naročila, naročnik pa je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel, da subjekti lahko izpolnjevanje referenčnega pogoja izkažejo skupno, brez zahtev po povezavi med vrsto ali obsegom prevzetih del in izkazanimi referenčnimi posli, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče pritrditi vlagatelju, da izbrani ponudnik izpolnjevanja referenčnega pogoja, kot je bil zapisan v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v podtočki 2.4. Tehnična in strokovna sposobnost ponudnika, točke 2., poglavja III., v dokumentu Razpisna dokumentacija) ni izkazal. Posledično tudi naročniku ravnanj v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3 v tem delu ni mogoče očitati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik v ponudbi ni izkazal nekaznovanosti niti za zakonite zastopnike niti za družbo partnerja s sedežem na Hrvaškem. Predložena pooblastila za preverjanje ne zadoščajo, saj morajo tujci predložiti dokazila o nekaznovanosti, kot je določeno v 77. členu ZJN-3. Čeprav naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti nekaznovanosti res ni dolžan preverjati, to ne pomeni, da je partner v skupni ponudbi ni dolžan izkazati na način, da bi jo naročnik lahko preveril.

Naročnik v odločitvi o oddaji naročila navaja, da je izbrani ponudnik predložil dokumente v skladu z navodili za izdelavo ponudbe, med drugim tudi svojo izjavo in izjavo partnerja v skupni ponudbi o izpolnjevanju pogojev, ki vključuje tudi zahtevano izjavo o nekaznovanosti podjetij in relevantnih fizičnih oseb. Navaja, da lahko v postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik, skladno s 47. členom ZJN-3, od ponudnikov zahteva izkaz izpolnjevanja pogojev z ESPD ali drugo lastno izjavo, pri tem pa mu vsebine izjav v ESPD ni potrebno preverjati, razen če dvomi v njihovo resničnost. Zaključuje, da razlogov za dvom o resničnosti predloženih izjav ni imel.

ZJN-3 v drugem odstavku 89. člena določa, da naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe izbranega ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Izjema od navedenega je določena v tretjem odstavku 47. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik v postopku naročila male vrednosti zahteva, da ponudnik izkaže izpolnjevanje vseh zahtev naročnika z ESPD ali drugo lastno izjavo, obstoj in vsebine navedb v ponudbi pa preveri le, če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD.

V zvezi s pogojem glede nekaznovanosti je naročnik v podtočki 2.1. Razlogi za izključitev, točke 2., poglavja III., v dokumentu Razpisna dokumentacija, določil:

»a) Ponudnik oz. osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali, ki imajo pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, morajo izkazati, da mu oz. ji ni bila izrečena pravnomočna sodba za dejanje, ki ima elemente kaznivih dejanj, naštetih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.

Dokazilo: Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev
Partnerji v skupni ponudbi: MORAJO izpolnjevati pogoj – Izjava (ne vodilnega) partnerja o izpolnjevanju pogojev
Podizvajalci: MORAJO izpolnjevati pogoj – Izjava podizvajalca o izpolnjevanju pogojev«.

Drugih dokazil, kot izjave, v izkaz izpolnjevanja pogoja glede nekaznovanosti naročnik v fazi oddaje ponudbe ni predvidel, je pa določil, da morajo ponudniki, na njegovo zahtevo, predložiti (med drugim) pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za pravne in fizične osebe (prim. podtočka 1.1. Drugi obrazci in vzorci naročnika, točke 2., poglavja III., v dokumentu Razpisna dokumentacija; tudi podtočka 2.7. Preverjanje predloženih izjav in podatkov, točke 2., poglavja IV., v dokumentu Razpisna dokumentacija).

Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika pokaže, da je v ponudbi predložil podpisano in žigosano Izjavo (ne vodilnega) partnerja o izpolnjevanju pogojev z dne 5. 9. 2019, v kateri partner izjavlja (med drugim), kot izhaja iz prehodno citirane točke a) razlogov za izključitev. Predložil je tudi pooblastila, skladno z vzorcem naročnika (ki jih v fazi oddaje ponudbe še ni bil dolžan predložiti, pa tudi obrazec ESPD partnerja z dne 5. 9. 2019, v katerem je le-ta označil, da razlogi za izključitev, povezani s kazenskimi obsodbami, ne obstajajo (točka A, del III. Razlogi za izključitev).

Ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik v relevantnem delu v ponudbi predložil vsa zahtevana dokazila (prim. podtočka 2.1. Razlogi za izključitev, točke 2., poglavja III., v dokumentu Razpisna dokumentacija) ter da naročnik vsebine predloženih izjav, skladno s tretjim odstavkom 47. člena ZJN-3, ni bil dolžan preverjati (iz odstopljene spisovne dokumentacije naročnika ne izhaja, da bi naročnik dvomil v resničnost navedb v izjavi partnerja, okoliščin, ki bi kazale na dvom o resničnosti njegovih izjav pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje niti vlagatelj), Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, da izbrani ponudnik pogoja glede nekaznovanosti ni izkazal. Posledično tudi naročniku ravnanj v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3 v tem delu ni mogoče očitati. Vlagatelj sicer zatrjuje še, da predložena pooblastila partnerja ne zadoščajo za preverjanje izpolnjevanja spornega pogoja in da morajo tujci predložiti dokazila o nekaznovanosti, kot je določeno v 77. členu ZJN-3, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da so te navedbe pavšalne in jih, ob odsotnosti konkretnih navedb, v čem je zatrjevana pomanjkljivost predloženih pooblastil in zakaj onemogočajo preverbo izpolnjevanja pogoja, vsebinsko ni obravnavala.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje še, da je izbrani ponudnik referenčno potrdilo predložil v hrvaškem jeziku, zaradi česar njegova ponudba ni skladna z zahtevo naročnika, da morajo biti vsi dokumenti v ponudbi predloženi v slovenskem jeziku.

Naročnik v odločitvi o oddaji naročila navaja, da je bilo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeno, da lahko, če oceni, da je potrebno del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, prevesti v slovenski jezik, od ponudnika to zahteva. Ker je bilo referenčno potrdilo v hrvaškem jeziku, ki ga naročnik pozna in glede njegove vsebine ni nobenega dvoma, poziv izbranemu ponudniku k predložitvi prevoda ni bil potreben.

ZJN-3 v prvem in drugem odstavku 36. členu (jezik v postopku javnega naročanja) določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku, naročnik pa lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V izjemnih primerih, kadar ne obstaja dovolj ustrezno slovensko izrazoslovje na specifičnem tehničnem področju ali kadar to zahteva predmet javnega naročila, lahko naročnik pripravi dokumentacijo ali del dokumentacije v tujem jeziku. Če naročnik dovoli, da ponudnik predloži del ponudbene dokumentacije v enem od uradnih jezikov Evropske unije ali drugem tujem jeziku, mora naročnik navesti, v katerem jeziku in za kateri del ponudbe gre. Naročnik lahko, če ob pregledu in ocenjevanju ponudb meni, da je treba del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, to zahteva in ponudniku določi ustrezni rok, stroške prevoda pa nosi ponudnik.

Glede jezika ponudbe je naročnik v podtočki 2.1. Jezik ponudbe, točke 2., poglavja IV., v dokumentu Razpisna dokumentacija določil:

»Ponudniki morajo ponudbo izdelati v slovenskem jeziku.

V slovenskem jeziku morajo biti predloženi vsi dokumenti z izjemo dokumentov, ki se nanašajo na tehnične zahteve (npr. certifikati, prospekti, dokazila o preizkusih in podobno.)

Če bo naročnik ob pregledu in ocenjevanju ponudb ocenil, da je potrebno del ponudbe, ki ni predložena v slovenskem jeziku, prevesti v slovenski jezik, lahko od ponudnika zahteva, da to stori na lastne stroške ter mu za to določi ustrezen rok. Za tolmačenje vsebine ponudbe se upošteva besedilo ponudbe v slovenskem jeziku oz. uraden prevoz ponudbe v slovenski jezik.

[...]«.

V podtočki 1.3. Dopustnost dopolnjevanja oz. pojasnjevanja ponudb, točke 1., istega poglavja je naročnik določil:

»Naročnik bo v primeru dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb ravnal v skladu z določili 89. člena ZJN-3.

V kolikor bo naročnik ocenil, da so informacije oz. dokumentacija, ki jo bo predložil ponudnik nepopolne ali napačne oz. bodo posamezni dokumenti manjkali, lahko od ponudnika zahteva ustrezno dopolnitev oz. pojasnilo ponudbe. […].«.

Kot že predhodno navedeno, je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil dva dokumenta »Potrvda o uredno ispunjenom ugovoru«, potrdili referenčnega naročnika priglašenih referenčnih poslov. Obe potrdili sta v hrvaškem jeziku.

Izhajajoč iz zahtev naročnika glede jezika ponudbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik od splošne zahteve po predložitvi ponudbe v slovenskem jeziku dopustil izjemo, in sicer, da v slovenskem jeziku ni potrebno predložiti dokumentov, ki se nanašajo na tehnične zahteve. Ker referenčno potrdilo ne predstavlja dokumenta, ki se nanaša na tehnične zahteve, pač pa gre za dokument, s katerim izbrani ponudnik izkazuje izpolnjevanje pogojev za tehnično sposobnost, zanj izjema glede dopustne predložitve v drugem jeziku, kot slovenskem, ne velja.

Ugotovljeno stanje v ponudbi izbranega ponudnika, ko sta priglašeni referenčni potrdili v hrvaškem jeziku, gre tako opredeliti kot pomanjkljivost ponudbe, ki jo naročnik lahko odpravi v okviru petega odstavka 89. člena ZJN-3. Slednji (med drugim) določa, da lahko naročnik, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam.

Poprava oziroma dopolnitev podatkov v ponudbi je torej (ob upoštevanju določbe petega, pa tudi šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v določenem obsegu možna, vendar pa pozivanje ponudnikov k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb ni naročnikova dolžnost, temveč možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-112/2018). Naročnik mora pri odločitvi o tem, ali bo (ob upoštevanju omejitev iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3) dopustil popravo ponudb, strogo spoštovati določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da se naročnik ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, temveč si je zgolj pridržal pravico, da od ponudnika zahteva ustrezno dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe (podtočka 1.3. Dopustnost dopolnjevanja oz. pojasnjevanja ponudb, točke 1., poglavja IV., v dokumentu Razpisna dokumentacija; tudi tretji odstavek podtočke 2.1. Jezik ponudbe, točke 2., poglavja IV., v dokumentu Razpisna dokumentacija).

Ker iz odstopljene spisovne dokumentacije naročnika ne izhaja, da bi opisano možnost, ki mu jo daje 89. člen ZJN-3 izkoristil, in izbranega ponudnika v zvezi z opisano pomanjkljivostjo njegove ponudbe pozival na dopolnitev oziroma da bi pomanjkljivost odpravljal sam, Državna revizijska komisija ugotavlja, da pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika še vedno obstaja - predložena ponudba namreč ne ustreza zahtevi naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot izhaja iz podtočke 2.1. Jezik ponudbe, točke 2., poglavja IV., v dokumentu Razpisna dokumentacija. Ker naročnik take ponudbe ne bi smel šteti za dopustno in izbranemu ponudniku oddati javnega naročila, je ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Z opustitvijo ravnanj v zvezi z ugotovitvijo oziroma odpravo pomanjkljivosti, je naročnik ravnal tudi v nasprotju s 6. členom ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku.

Ob upoštevanju dejstva, da iz spisovne dokumentacije naročnika izhaja, da je preverjal le dopustnost ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi ponudbe vlagatelja (ali katerega drugega ponudnika), Državna revizijska komisija ugotavlja, da o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov iz razlogov, ki jih zatrjuje vlagatelj, ni mogoče govoriti.

Ker gre v zaključku navedenega ugotoviti, da je vlagatelj uspel izkazati kršitve naročnika pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na zahtevo glede jezika ponudbe, je Državna revizijska komisija, skladno z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 16. 9. 2019.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval s sprejemom odločitve o oddaji naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določbami ZJN-3, zlasti z določbo 89. člena ZJN-3, upoštevaje določbe lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer strošek takse v višini 4.894,77 EUR, strošek priprave zahtevka za revizijo v višini 1900 točk in DDV, materialne stroške, strošek priprave pripravljalne vloge v višini 900 točk in DDV in materialne stroške.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 4.894,77 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo);
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.317,60 EUR (1.800 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV),
- materialne stroške v višini 16,80 EUR (28 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke).

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški za odvetniško storitev za sestavo zahtevka za revizijo (100 točk, DDV), saj glede na vrednost spora za njegovo priznanje ni podlage v OT. Državna revizijska komisija vlagatelju prav tako ni priznala priglašenih stroškov, kot izhajajo iz stroškovnika v opredelitvi do navedb naročnika (pripravljalna vloga, DDV, materialni stroški), saj v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo le delno, tj. z izkazom kršitve naročnika pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na zahtevo glede jezika ponudbe (torej v enem od treh očitkov), je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/3, prizna 2.076,39 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, ki jih je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 21. 11. 2019



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- AJK GRADNJE, gradbena dela, d.o.o., Naselje heroja Maroka 25, 8290 Sevnica

Vložiti:
- v spis zadeve, tu