018-149/2019 Lekarniška zbornica Slovenije

Številka: 018-149/2019-21

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih lekarniških zavodov za obdobje 48 mesecev«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SALUS, d. o. o., Litostrojska cesta 46A, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 11. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 12. 8. 2019, se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih lekarniških zavodov za obdobje 48 mesecev«, ki ga je naročnik dne 29. 7. 2019 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN005403/2019-B01.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 6.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 29. 7. 2019 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN005403/2019-B01.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 8. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil temeljna načela javnega naročanja, saj je v razpisni dokumentaciji določil takšne zahteve, s katerimi omejuje konkurenco in ki so nesprejemljive za vlagatelja. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje naslednje kršitve:

- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki zdravila ponuditi po reguliranih cenah, ki veljajo na dan poteka roka za oddajo ponudb in so določene v centralni bazi zdravil. Določil je tudi, da mora ponudnik obkrožiti eno izmed danih možnosti v okviru posameznega merila, pri čemer v posamezna merila ne sme posegati na način, da bi dopisoval možnosti, ki jih razpisna dokumentacija ne vsebuje. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik že vnaprej predvidel, kakšne popuste in v kolikšni višini morajo ponuditi ponudniki za posamezne sklope. Naročnik je vnaprej determiniral ceno, saj ponudnikom zapoveduje najnižjo oz. najvišjo višino popusta, pri čemer od ponudnikov zahteva, da ponudijo vsaj najnižji popust. V sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 naročnik npr. pri merilu »predčasna plačila« od ponudnikov zahteva, da ponudijo popust v višini 0,25 %, 0,2 % ali 0,15 %. Smiselno enako to velja za vse sklope in za vsa merila (predčasna plačila, ugodnosti, čas dobav, sortiranost in druga merila). Oblikovanje ponudbene cene je avtonomna pravica vsakega ponudnika – ponudnik ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami na način, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo predmeta javnega naročila. Naročnik bi moral dopustiti, da ponudniki prosto oblikujejo ponudbeno ceno oz. da avtonomno določijo višino popusta ali pa tega sploh ne ponudijo. Na področju zdravil velja Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2), v katerem je določeno, da se cene zdravil določajo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2. ZZdr-2 določa primere, ko se cena ne oblikuje popolnoma prosto po pogojih trga, oblikovanje cen pa je podrobneje določeno s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/2015 in spremembe; v nadaljevanju: Pravilnik), kjer je veletrgovska marža izrecno določena. Veljavna cena zdravil, ki jo lahko uporabljajo trgovci, je torej zakonsko določena. Pravilnik ob tem določa, da se najvišje dovoljene cene zdravil usklajujejo dvakrat letno. Ker se okvirni sporazum sklepa za obdobje 48 mesecev, ponudniki pa morajo ponuditi fiksno višino popusta za celotno obdobje, to pomeni, da morajo ponuditi popust na ceno, ki v trenutku oddaje javnega naročila ni znana.
- Merila so za vsak javni zavod določena drugače, čeprav bi morala biti določena enako, saj gre za skupno javno naročilo in so si sklopi vsebinsko podobni. Nobenega razloga ni, da so merila različna, če gre v vseh primerih za dobavo enakih zdravil. Cene zdravil so regulirane, posledično pa je dobiček oz. marža pri vseh zavodih enaka. Tudi višine finančnih zavarovanj za resnost ponudbe so med posameznimi sklopi različne, čeprav za to ni nobenih razlogov.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora biti ponudnik sposoben dobaviti vse artikle, navedene v sklopu, za katerega oddaja ponudbo, in da jih mora imeti tudi na zalogi. Naročnik torej zahteva, da imajo vseh 48 mesecev na zalogi vse artikle, ki se nanašajo na posamezen sklop. Naročnik tudi zahteva, da mora ponudnik zdravila dobaviti v času, ki lekarni omogoča izdajo zdravila v roku 24 ur prejema recepta, razen če gre za nujne dobave, in sicer tudi v soboto, nedeljo ter ob praznikih. Hkrati naročnik nima nobenih obveznosti glede vrednosti in količin blaga. Takšna zahteva je pretirana in v nasprotju z enakopravnostjo pogodbenih partnerjev.
- Naročnik od ponudnikov zahteva, da dobavijo tudi druga zdravila, ki niso uvrščena v popis zdravil, in sicer pod enakimi pogoji in elementi merila. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik za nova zdravila izvesti enega izmed postopkov javnega naročanja, sicer bi storil prekršek. Ponudnikom ni znano, za kakšna zdravila gre, zato ne morejo sprejeti bodoče obveznosti. Nerazumno je, da naročnik od ponudnikov zahteva, da tudi za bodoča zdravila ponudijo popuste. Vlagatelj navaja, da centralna baza zdravil ni uradna baza oz. vsi podatki v njej niso točni, prav tako tam ni dogovornih cen. V centralni bazi so vsi registrirani artikli, za katere pa ni nujno, da so vsi tudi na trgu. Posledično je nerazumna zahteva, da naročnik od ponudnikov zahteva, da imajo vseskozi na voljo vsa zdravila iz baze.
- Posamezne določbe iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma so nesorazmerne. Naročnik predvideva, da se v primeru povečanja obsega dobav popust samodejno poveča, hkrati pa razpisna dokumentacija določa, da so količine okvirne in da lahko naročnik količine naroča glede na lastne potrebe. To pomeni, da več ko bo naročnik naročal, večji popust bo moral ponudnik ponuditi, pri čemer ponudnik ne more vedeti, ali in kdaj bo naročnik naročal posamezna naročila. To pomeni, da vsa tveganja nosi ponudnik. Povečanje popusta je predvideno ob povečanju vrednosti dobav, ne pa ob povečanju količine, kar bi bilo kvečjemu smiselno, saj se vrednost dobav lahko poveča umetno, z zvišanjem regulirane cene zdravil. Ta določba zato ne ustreza načelu enakovrednosti strank v obligacijskih razmerjih, je pa tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti. Vlagatelj tudi meni, da je naročnik vrednosti in količine določil le za eno leto, čeprav bi jih moral za celotno obdobje trajanja sporazuma, in navaja, da so tudi pogodbene kazni v primeru neuspešne preverbe avtentičnosti zdravila in zamude pri dobavah pretirane in v nasprotju z načelom sorazmernosti.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 26. 8. 2019 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne očitke iz zahtevka za revizijo:

- Cena zdravil, ki so vključena v centralno bazo zdravil, je določena s strani Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP), kar pomeni, da konkuriranje s ceno ni mogoče. Na podlagi ZZdr-2 postane veljavna cena najnižja cena, ki jo ponujajo poslovni subjekti na trgu. Naročnik ekonomsko najugodnejšega ponudnika ne izbira preko najnižje cene, temveč preko meril, ki jih je vnaprej določil in ovrednotil, ponudbena cena zdravila pa ostaja venomer ista. V predmetnem naročilu je naročnik ponudnikom dal več možnosti, med katerimi lahko izbirajo in se odločijo za možnost, ki je skladna z njihovo poslovno politiko. Naročnik poudarja, da zaradi določil ZZdr-2 v konkretnem javnem naročilu ni mogoče konkurirati s ceno, zato ta ni merilo za izbor. Naročnik je pri določanju meril izhajal iz obstoječe situacije in je kot izhodišče določal takšne vrednosti in uteži, kot jih prejema že doslej, saj želi pridobiti vsaj enake prodajne pogoje. Zato naročnik ne more slediti predlogu vlagatelja, da omogoči ponudbo z 0 % ugodnosti na obseg dobav oz. popusta na predčasna plačila, saj pod takimi pogoji ni pripravljen kupiti blaga. Merila so določena na način, da je izbran ponudnik, ki ponudi pogoje, na podlagi katerih pridobi najvišje število točk. Zato ni mogoče sprejeti predloga vlagatelja, da bi avtonomno določil višino popusta, saj na ta način ponudniki ne bi bili obravnavani enakopravno in objektivno, hkrati pa ni mogoče vnaprej točkovati merila na način, da bi naročniku predstavljal najoptimalnejšo rešitev. Če bi se ponudniku omogočilo, da sam vpiše višino ugodnosti na obseg dobav oz. predčasno plačilo, to predstavlja nešteto možnosti, česar naročnik ne more vnaprej ovrednotiti. Hkrati naročnik ne more linearno vrednotiti podanih možnosti, saj različno vrednoti ugodnosti, hkrati pa želi ponudnike stimulirati k podaji najboljših prodajnih pogojev. Če želi naročnik zagotoviti objektivna in vnaprej določena in ovrednotena merila, ne more dopustiti, da ponudniki prosto ponujajo vrednosti, saj ne more vnaprej ovrednotiti meril. Prvič zato, ker ne ve, kakšne vrednosti bodo ponudniki ponudili, zaradi česar ne more določiti zgornje meje uteži in posledično ne more določiti uteži na posamezno merilo, hkrati pa ne more določiti uteži za vse mogoče možnosti, ki bi jih ponudniki lahko vpisovali. Linearno vrednotenje deleža ugodnosti vedno ni mogoče, ker naročnik različno vrednoti posamezne razlike v vrednosti, izračunane na podlagi danih odstotkov. Naročnik pojasnjuje, da je določil absolutno vrednotenje meril, tako da se ponudba ocenjuje neodvisno od ostalih prejetih ponudb, saj relativno vrednotenje glede na strukturiranost merila za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe ni mogoče. Vlagatelj podaja argumentacijo, kot da bi se konkuriralo s ponudbeno ceno po običajnem relativnem vrednotenju ponudb v odvisnosti od ostalih ponudb, kar pa glede na regulirano ceno zdravil ob upoštevanju obstoječega poslovnega sodelovanja in dejstvu, da morajo biti merila vnaprej jasno in nedvoumno določena in ovrednotena, ni mogoče. Naročnik zavrača trditve, da omejuje konkurenco med ponudniki, saj je dal na izbiro veliko možnosti, ki ponudnikom dajejo priložnost, da izkažejo svojo konkurenčno prednost. Naročnik je merila ovrednotil stimulativno, če pa ponudnik ne želi sodelovati skladno s pogoji, pod katerimi je naročnik pripravljen blago kupiti, to ne posega v svobodno gospodarsko pobudo, temveč izraža nekonkurenčen položaj ponudnika na trgu. Naročnik je določil nakupne zahteve upoštevajoč preučitev trga, pretekle dobave in obstoječe dejansko stanje, vlagatelj pa je trenutno prisoten na trgu in zdravila dobavlja pod prodajnimi pogoji, ki jih je naročnik določil kot merilo za izbor. Naročnik nadaljuje, da je jasno navedel višino cene zdravila, saj je določil, da morajo ponudniki zdravila ponuditi po ceni, ki velja na dan poteka roka za oddajo ponudb in so določene v centralni bazi zdravil. V zvezi z navedbo, da bi ponudniki lahko ne ponudili možnosti v okviru merila »čas dobav«, naročnik navaja, da mora lekarna v skladu z Zakonom o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 in spremembe; v nadaljevanju: ZLD-1) zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oz. naslednji delovni dan. To zahtevo je naročnik določil kot pogoj, hkrati pa je kot merilo določil čas dobav v nujnih primerih, saj ima ponudnik, ki lahko v tem primeru zagotovi krajši rok dobave, ekonomsko prednost. Naročnik je pri oblikovanju meril zasledoval tudi načelo gospodarnosti, predlog vlagatelja, da bi lahko ponudniki ponudili tudi popuste v višini 0 %, pa je v nasprotju z načelom gospodarnosti.
- Naročnik predmetno naročilo izvaja v imenu in za račun posameznih javnih zavodov in je razdeljeno na sklope, ki tvorijo zaključne celote. Vsak sklop predstavlja zaključen del naročila, ki ima lahko svoja pravila, pogoje in merila. Lekarniški javni zavodi se razlikujejo glede na obseg dobav, delovni čas, lokacijo, razpolaganje z robotskim sistemom, dežurstvi, digitalizacijo poslovanja itd., zato so določena tudi različna merila z utežmi, ki posameznemu javnemu zavodu omogočajo izbor ekonomsko najugodnejšega ponudnika. Vsak zavod je tudi ocenil višino finančnih zavarovanj glede na oceno tveganj in skladno s podzakonskim aktom.
- Glede nesorazmernosti zahteve, da morajo imeti ponudniki na zalogi vse artikle, ki se nanašajo na posamezen sklop in da jih morajo dobaviti v roku 24 ur ali hitreje (v primeru nujnih dobav) naročnik navaja, da mora lekarna izdati zdravilo, ki je predpisano na receptu, na receptu pa je lahko katerokoli zdravilo iz centralne baze zdravil in naročnik ne more vnaprej predvideti, katera zdravila bo moral izdati. ZLD-1 določa, da morajo lekarne razpolagati s primernimi zalogami. Ker lekarne niso proizvajalec ali dobavitelj zdravil, morajo te kupovati od dobaviteljev, zato naročnik zahteva, da ima ponudnik na zalogi zdravila v posameznem sklopu. ZLD-1 tudi določa, da mora lekarna zagotoviti zdravilo najkasneje v roku 24 ur ali naslednji delovni dan. Naročnik mora varovati javni interes in zagotoviti predpisano naročilo na recept v določenem roku. Navedene zahteve glede rokov in zalog se že zdaj v praksi izvajajo na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dobavitelji pa so to sposobni izpolniti.
- Predmet naročila so zdravila, ki so v času izvajanja okvirnega sporazuma naročniku potrebna. Naročnik je dopustil, da se novi, drugi oz. spremenjeni artikli dobavljajo, če bo ponudnik z njimi razpolagal. Po mnenju naročnika se okvirni sporazum uporablja takrat, ko ni mogoče definirati vseh potreb naročnika, zato ima pravico, da naroča tudi zdravila, ki šele bodo uvrščena v centralno bazo zdravil v času veljavnosti okvirnega sporazuma. Z nakupom novih zdravil naročnik ne bo spreminjal predmeta naročila, temveč bo ob jasno določenih merilih dobavljal novo, drugačno oz. spremenjeno blago. Naročnik pojasnjuje, da centralna baza zdravil predstavlja uradno evidenco, saj jo sprejmeta JAZMP v sodelovanju z Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije, ki imata za vzpostavitev evidence zdravil in določitev najvišjih dovoljenih cen zakonsko pooblastilo.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da se bo v primeru povečanja obsega dobav nad 10 % ugodnost povečala za razmerje med vrednostjo dobav, ki presegajo 10 % odstopanje vrednosti in vrednostjo predvidenega obsega dobav, povečanega za 10 % glede na ponujeno ugodnost za predviden obseg dobav. Naročnik meni, da je tak drsnik sorazmeren s povečanjem vrednosti obsega dobav in da je upravičen, saj je na večji obseg dobav možno ponuditi večjo ugodnost. Običajno je, da se v primeru nakupa večje količine ponudi višja ugodnost. V zvezi z očitki, da se povečanje popusta predvideva ob povečanju vrednosti dobav in ne ob povečanju količine dobav ter da je vrednost dobav mogoče povečati tudi umetno, z zvišanjem regulirane cene zdravil, naročnik navaja, da je količina zdravil za vsak sklop podana in da je cena formirana s strani JAZMP, naročnik pa na regulirane cene nima vpliva. Ni jasno, v čem naj bi bila prednost povečanja količin dobav v razmerju do povečanja vrednosti nabav, saj se s povišanjem vrednosti poviša tudi količina, navaja naročnik, in dodaja, da navedbe o kršitvi enakovrednosti strank v obligacijskih razmerjih ne morejo biti predmet predmetnega postopka pravnega varstva, določbe pa so enake za vse ponudnike. Naročnik zavrača tudi očitke o kršitvi načela sorazmernosti in navaja, da je res okvirne količine določil za eno leto, vendar je količine za 48 mesecev mogoče preprosto izračunati.
- Glede kazni v primeru neuspešne preverbe avtentičnosti zdravila in zamude pri dobavah naročnik navaja, da vlagatelj za svoje trditve ni navedel nobenih dejstev in dokazov, ter pojasnjuje, da naročniku v primer neuspešne avtentifikacije nastajajo nevšečnosti in veliko dodatnega dela, tudi sicer pa gre za obligacijskopravna vprašanja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 29. 8. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Ker v dokumentaciji, ki jo je odstopil naročnik, ni bilo dokazil, iz katerih bi bilo razvidno, kdaj je vlagatelj prejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom z dne 16. 9. 2019 pozvala, naj ji posreduje dokazilo, iz katerega bo razvidno, kdaj je vlagatelj prejel odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 9. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika. V vlogi navaja, da je zahtevek za revizijo vložil 12. 8. 2019, zaradi česar naj bi molk nastopil 10. 9. 2019, vlagatelj pa vse do 16. 9. 2019 še ni prejel odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je z dopisom z dne 17. 9. 2019 pojasnil, da je posredoval sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo vlagatelju dne 26. 8. 2019, prevzemnik pa naj bi se izogibal prevzemu sklepa, saj je naročnik dne 13. 9. 2019 prejel obvestilo o neprevzemu pošiljke, zaradi česar bo sklep posredoval ponovno. Z dopisom z dne 18. 9. 2019, po prejemu vlagateljevega predloga za začetek revizijskega postopka zaradi molka, je naročnik Državno revizijsko komisijo ponovno obvestil, da je sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo sprejel v roku osmih delovnih dni od prejema zahtevka za revizijo in ga zadnji dan osemdnevnega roka posredoval vlagatelju, vendar ga prevzemnik ni želel sprejeti. Naročnik meni, da se vlagatelj izogiba prevzemu odločitve o zahtevku za revizijo z namenom, da se ta ne bi upoštevala v revizijskem postopku. Z dopisom z dne 24. 9. 2019 je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval fotokopijo vročilnice, iz katere je razvidno, da je vlagatelj sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo prejel 20. 9. 2019.

Vlagatelj je z vlogo z dne 24. 9. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval tudi svoje mnenje, da v konkretnem primeru naročnik ne izbira zdravil, temveč zdravila izbirajo zdravniki, prav tako pa jih naročnik ne plača, temveč jih plača Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Po mnenju vlagatelja zato ni mogoče govoriti o definiciji javnega naročila, saj zdravila izbira tretja oseba, prav tako pa ni izpolnjen pogoj odplačnosti. Če Državna revizijska komisija ne bi ugotovila, da predmet tega postopka ni javno naročilo, vlagatelj predlaga postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU, in sicer ali je podano javno naročilo, če naročnik, ki sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ne izbira med predmeti dobave, temveč je za to pristojen izključno naročnik, prav tako pa plačilo opravi zdravstvena zavarovalnica, ne pa zdravnik.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 9. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe. V vlogi vlagatelj tudi dodatno navaja, da je naročnik naročilo razdelil na skupine in nadalje na posamezne sklope, pri čemer pa je določil, da je lahko posamezen ponudnik izbran zgolj v enem sklopu z enako oznako, s čimer po mnenju vlagatelja omejuje konkurenco in ne omogoča, da bo izbrana ponudba najugodnejšega ponudnika.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je vlagatelj z vlogo z dne 16. 9. 2019 zahteval začetek revizijskega postopka na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN, in sicer zato, ker naj bi prišlo do molka naročnika. Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik vlagateljev popolni zahtevek za revizijo prejel 13. 8. 2019, kar pomeni, da se je 20 dnevni rok za posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo iztekel 11. 9. 2019. Naročnik je odločitev o zahtevku za revizijo sprejel dne 26. 8. 2019, torej v osemdnevnem roku od prejema zahtevka za revizijo, kot to določa tretji odstavek 28. člena ZPVPJN, in jo, kot je razvidno iz ovojnice sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, istega dne tudi oddal na pošto (priporočeno s povratnico) z namenom vročitve vlagatelju. Vendar pa je naročnik, kot je razvidno iz ovojnice sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, 13. 9. 2019 prejel vrnjeno nevročeno pošiljko z odločitvijo o zahtevku za revizijo, pri čemer je kot razlog nevročitve na ovojnici navedeno, da naslovnik (pooblaščenka vlagatelja) pošiljke ni dvignil. Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije, je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo vlagatelju ponovno posredoval 17. 9. 2019, vročitev pa je bila nato opravljena 20. 9. 2019.

Iz navedenega je razvidno, da vlagatelj odločitve o zahtevku za revizijo ni prejel v roku 20 delovnih dni od vložitve zahtevka za revizijo, zaradi česar bi bile v predmetnem postopku pravnega varstva glede na dikcijo četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN lahko podane okoliščine, ki bi kazale na molk naročnika. Hkrati je razvidno tudi, da je vlagatelj predlog za začetek revizijskega postopka podal pravočasno, v roku 25 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel njegov zahtevek za revizijo, zaradi česar bi lahko bile podane okoliščine za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika. Vendar pa je treba upoštevati, da naročniku v predmetnem postopku pravnega varstva ni mogoče očitati kršitve določb ZPVPJN oz. da do nevročitve odločitve o zahtevku za revizijo ni prišlo zaradi razlogov na njegovi strani. Naročnik je namreč odločitev o zahtevku za revizijo sprejel v roku iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN in jo v zakonsko določenem roku tudi posredoval vlagatelju, razlog, zaradi katerega vlagatelj odločitve ni prejel, pa je ta, da ni dvignil pravočasno posredovane pošiljke.

Ne glede na ugotovljena dejstva v zvezi s posredovanjem in prejemanjem odločitve o zahtevku za revizijo in ne glede na vprašanje, zaradi katerih razlogov vlagatelj naročnikove odločitve ni prejel v roku 20 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel zahtevek za revizijo, pa je treba kot bistveno ugotoviti, da je v predmetnem postopku pravnega varstva naročnik Državni revizijski komisiji že z dopisom z dne 29. 8. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, skupaj z zahtevkom za revizijo in njegovo odločitvijo o zahtevku. S tem je ravnal v skladu s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, ki določa, da mora naročnik v roku treh delovnih dni od sprejema odločitve o zahtevku za revizijo vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posredovati Državni revizijski komisiji. V skladu s 30. členom ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Glede na navedeno procesno stanje je zato treba ugotoviti, da se je v predmetnem postopku pravnega varstva revizijski postopek vsekakor začel, in sicer že dne 29. 8. 2019, ko je Državna revizijska komisija od naročnika prejela dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku. Vprašanje, ali bi se moral začeti revizijski postopek tudi zaradi molka naročnika, je zato v predmetnem postopku pravnega varstva brezpredmetno. Poleg tega je treba ugotoviti, da je vlagatelj odločitev o zahtevku za revizijo prejel 20. 9. 2019, ob drugem poskusu vročitve. To pomeni, da se je seznanil z vsebinskimi razlogi, zaradi katerih je naročnik zavrnil njegov zahtevek za revizijo, in da je imel posledično tudi možnost izreči se o vseh naročnikovih navedbah, s katerimi je ta odgovoril na posamezne revizijske očitke, kar je tudi storil z vlogo z dne 25. 9. 2019.

Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo se je treba opredeliti še do pobude, ki jo je vlagatelj podal v vlogi z dne 24. 9. 2019. Vlagatelj namreč predlaga, naj Državna revizijska komisija ugotovi, da predmet spora med strankama v predmetnem postopku ni javno naročilo, oz. naj Sodišču Evropske unije zastavi predhodno vprašanje, ali »je podano javno naročilo v smislu člena 2(1)(5) Direktive 2014/24, če naročnik, ki sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ne izbira med predmeti dobave, temveč je za to izključno pristojen zdravnik, prav tako pa plačilo opravi zdravstvena zavarovalnica in ne naročnik«. Vlagatelj torej daje pobudo, naj Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) Sodišču Evropske unije postavi vprašanje, povezano z razlago Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in njenih določb o opredelitvi pojma javnih naročil. V zvezi s to pobudo je treba pojasniti, da je postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Sodišča Evropske unije št. C-492/11 z dne 27. 6. 2013 in št. C-283/81 z dne 6. 10. 1982), pri čemer se mora odgovor nanašati le na elemente razlage prava Skupnosti, ne pa nacionalnega prava ali dejanskega stanja, in mora nacionalnemu sodišču služiti za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe Sodišča Evropske unije št. C-379/98 z dne 13. 3. 2001, št. C-458/03 z dne 13. 10. 2005, št. C-196/05 z dne 8. 7. 2006 in št. C-203/14).

Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi št. Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013 navedlo, da pogoje, pod katerimi morajo sodišča držav članic zadevo predložiti Sodišču Evropske unije, ureja tretji odstavek 267. člen PDEU. Opustitev dolžnosti predložitve zadeve Sodišču Evropske unije mora biti skladna s sodno prakso Sodišča Evropske unije, izoblikovano glede tretjega odstavka 267. člena PDEU. Po njej morajo sodišča, kadar se pred njimi postavi vprašanje razlage prava Evropske unije, izpolniti svojo dolžnost, da Sodišču Evropske unije predložijo vprašanje, razen če se ugotovi ena izmed naslednjih okoliščin: da vprašanje ni upoštevno (pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja), da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča Evropske unije ali da se pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom (prim. tudi sodbo Sodišča Evropske unije št. C-283/81).

V zvezi z vprašanjem, ali predmetni postopek predstavlja javno naročilo v smislu člena 2 (1)(5) Direktive 2014/24, Državna revizijska komisija meni, da o tem ne more biti dvoma. Člen 2 (1)(5) Direktive 2014/24, enako kot 1. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), določa, da javna naročila pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Javna naročila blaga v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) pomenijo javna naročila, katerih predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje, lahko pa vključujejo tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. V členu 2 (1)(1) Direktive 2014/24
so javni naročniki definirani kot državi, regionalni ali lokalni organi, osebe javnega prava ali združenja enega ali več takih organov oziroma enega ali več takih oseb javnega prava. Osebe javnega prava v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3) pomenijo osebe, ki imajo vse naslednje značilnosti:

- ustanovljene so s posebnim namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave,
- so pravne osebe in
- jih večinoma financirajo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

Četrti odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da se javni sklad, javna agencija, javni zavod in javni gospodarski zavod šteje za osebo javnega prava.

Iz navedenih določb Direktive 2014/24 oz. ZJN-3, s katerim se je v pravni red Republike Slovenije prenesla Direktiva 2014/24, izhaja, da mora katerakoli oseba, ki v skladu s postavljenimi pravili izpolnjuje kriterije za status naročnika in ki sklepa odplačne pogodbe za nabavo blaga ali naročanje gradenj oz. storitev, ob upoštevanju ocenjene vrednosti in vrednostnih pragov izvesti enega izmed ustreznih postopkov oddaje javnega naročila, kot so določeni v Direktivi 2014/24 oz. ZJN-3, razen če predmet naročila spada med izjeme, za katere se pravila javnega naročanja ne uporabljajo (prim. npr. oddelek 3 Direktive 2014/24 oz. poglavje 1.8 ZJN-3).

Predmetno javno naročilo izvaja Lekarniška zbornica Slovenije, za katero je Ministrstvo za javno upravo z odločbo št. 430-362/2016/4 z dne 14. 12. 2016 ugotovilo, da izpolnjuje status naročnika po določbah ZJN-3. Naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, predmetno naročilo izvaja na podlagi pooblastil javnih lekarniških zavodov in Univerzitetnega rehabilitacijskega inštituta Republike Slovenije – Soča (točka 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki so bila, kot je razvidno iz dokumentacije, dana na podlagi 33. člena ZJN-3. Javni zavodi, ki so pooblastili naročnika za izvedbo predmetnega naročila, so navedeni v preglednici v točki 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer: Celjske lekarne, Dolenjske lekarne Novo mesto p. o., Gorenjske lekarne, Goriška lekarna Nova Gorica, Koroška lekarna, Kraške lekarne Ilirska Bistrica, Lekarna Ajdovščina, Lekarna Kočevje, Lekarna Krško, Lekarna Ljubljana, Lekarna Mozirje, Lekarna Ormož, Lekarna Ribnica, Lekarna Sevnica, Lekarna Slovenska Bistrica, Lekarna Velenje, Lekarne Brežice, Lekarne Ptuj, Mestne lekarne, Obalne lekarne Koper, Pomurske lekarne, URI – Soča, Zasavske lekarne Trbovlje in Žalske lekarne Žalec. Vsi navedeni javni zavodi so v Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016) navedeni kot osebe s statusom naročnika, saj izpolnjujejo pogoje iz tretjega oz. četrtega odstavka 9. člena ZJN-3. Gre za javne lekarniške zavode, ki so na podlagi Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 in 77/2017; v nadaljevanju: ZLD-1) ustanovljeni za izvajanje lekarniške dejavnosti. Lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Namen lekarniške dejavnosti je zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu (prvi odstavek 2. člena ZLD-1). Izvajalci lekarniške dejavnosti so v skladu z 8. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu z ZLD-1, javni lekarniški zavodi, bolnišnice ali drugi izvajalci v skladu ZLD-1. Drugi in tretji odstavek 5. člena ZLD-1 določata, da se lekarniška dejavnost izvaja na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti, pri čemer mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, na sekundarni in terciarni ravni pa država. V skladu s prvim odstavkom 27. člena ZLD-1 javni lekarniški zavod na primarni ravni na svojem območju ustanovi občina ali več sosednjih občin skupaj po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem pristojnega ministrstva.

Predmet tega naročila je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe opredeljen kot »dobava zdravil uvrščenih v Centralno bazo zdravil, voden na podlagi Pravilnika o centralni bazi zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 21/17)«. Gre za zdravila z naslednjimi načini/režimi predpisovanja oziroma izdaje zdravil:

- Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept,
- Rp/Spec - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept zdravnika specialista ustreznega področja medicine ali od njega pooblaščenega zdravnika,
- H/Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v bolnišnicah. Izjemoma se lahko uporablja pri nadaljevanju zdravljenja na domu ob odpustu iz bolnišnice in nadaljnjem zdravljenju,
- ZZ - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v javnih zdravstvenih zavodih ter pri pravnih in fizičnih osebah, ki opravljajo zdravstveno dejavnost.

Po vsebini se predmet javnih naročil, skladno z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV), uvršča v oddelek »33000000-0 Medicinska oprema, farmacevtski izdelki in izdelki za osebno nego«, konkretno v razdelek 33600000 – Farmacevtski proizvodi (poglavje II.1.2 objave obvestila o naročilu št. JN005403/2019-B01). Iz nobene določbe Direktive 2014/24 oz. ZJN-3 ne izhaja, da bi bilo blago iz navedene CPV kode, farmacevtski proizvodi oz. zdravila, kakorkoli izvzeto iz sistema javnega naročanja. Glede na navedeno ne more biti nobenega dvoma o tem, da gre v primeru, ko oseba javnega prava s statusom naročnika (javni zavod) sklepa odplačno pogodbo za nakup zdravil, za javno naročilo oz. da takšnih postopkov nabave tovrstnega blaga ni mogoče izvzeti iz režima javnega naročanja.

Vlagatelj se ob tem, ko daje pobudo za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču Evropske unije, sklicuje na sodbo št. C-410/14 z dne 2. junija 2016 in navaja, da bi bilo treba v predmetnem postopku glede vprašanja obstoja javnega naročila upoštevati dejstvo, da zdravil, ki so predmet postopka, ne izbira lekarna, temveč ga z receptom predpiše zdravnik, poleg tega pa naj tudi ne bi bil izpolnjen pogoj odplačnosti, saj posamezne lekarne niso plačniki zdravil na recept, temveč je to Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije. V zvezi s temi navedbami je treba pojasniti, da so lekarne v skladu s 14. členom ZLD-1 dolžne vzdrževati primerne zaloge po količini in vrsti zdravil glede na potrebe pacientov ter fizičnih in pravnih oseb, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na njihovih območju. Lekarne morajo zagotovi vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. Okoliščina, da zdravilo na recept predpiše zdravnik in da ga lekarna le izda, je zato brezpredmetna za presojo obstoja javnega naročila, saj gre le za način izdajanja zdravila. Lekarna je tista, ki mora imeti v skladu z ZLD-1 ves čas na zalogi zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, ne glede na to, ali in kdaj bo posamezno zdravilo dejansko predpisano. Prav tako na odplačnost pogodbe ne vpliva okoliščina, da zdravila na recept v končni fazi plača Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Kot je bilo že pojasnjeno, imajo javni lekarniški zavodi kot subjekti javnega prava status naročnikov in so v skladu z ZLD-1 dolžni vzdrževati zaloge vseh zdravil, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, zato so oni tisti, ki sklenejo odplačne pogodbe z dobavitelji zdravil in so tudi oni tisti, ki na podlagi sklenjene pogodbe izvedejo plačilo dobavitelju. To izhaja tudi iz predmetne razpisne dokumentacije oz. iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki v 7. členu določa, da dobavitelj za vsako posamično dobavo zdravil izstavi račun naročniku, torej posamičnemu javnemu lekarniškemu zavodu, ta pa v skladu z 8. členom vzorca posamičnega okvirnega sporazuma izvede plačilo. Pogodba, ki bo sklenjena med posameznimi javnimi lekarniškimi zavodi in dobavitelji, bo torej nedvomno odplačna. Sistem financiranja oz. refundacije cene zdravil na recept bi sicer lahko vplival na sistemsko vprašanje organizacije javnega naročanja zdravil, ne more pa vplivati na ugotovitev, da je nakup zdravil, ki ga opravi oseba s statusom naročnika in v ta namen sklene odplačno pogodbo, na podlagi katere naroča zdravila in jih plačuje neposredno dobaviteljem, po vsebini javno naročilo.

Tudi sicer pa je treba pojasniti, da sodba Sodišča Evropske unije št. C-410/14 ni primerljiva s predmetnim postopkom, saj je naročnik v postopku, ki je bil predmet tedanjega spora, izvajal postopek za dovolitev vključitve za sklenitev sporazumov o rabatih za zdravila z aktivno sestavino mesalazin, pri čemer je stopnja rabata vnaprej znašala 15 % cene proizvajalca. Predvidena je bila vključitev vseh zainteresiranih podjetij, ki bodo izpolnjevala kriterije za vključitev, z vsakim od teh podjetij pa naj bi bile sklenjene enake pogodbe, katerih pogoji so bili določeni vnaprej in niso bili predmet pogajanj. Poleg tega je lahko k sistemu sporazumov o rabatih v obdobju njegove veljavnosti pod enakimi pogoji pristopilo tudi vsako drugo podjetje, ki je izpolnjevalo te kriterije. Kot je v sodbi št. C-410/14 zapisalo Sodišče Evropske unije (točke 37 do 41), ima v primeru, kadar naročnik želi skleniti pogodbe o nabavi z vsemi ponudniki, ki želijo dobaviti blago pod vnaprej določenimi pogoji, okoliščina, da naročnik ne bo izbral le enega ponudnika, ki mu bo zagotovljena izključnost naročila, za posledico, da ravnanja tega naročnika ni treba omejiti s podrobnimi pravili javno-naročniške direktive. Izbira ponudbe oz. izbira najugodnejšega ponudnika je element, ki je tesno povezan z okvirom javnih naročil. Tudi dejstvo, da je bil sistem sporazumov odprt za zainteresirane subjekte ves čas trajanja veljavnosti in ne le v predhodni fazi, med katero bi morali ponudniki izraziti interes pri naročniku, pomeni tisto razlikovalno okoliščino, zaradi katere Sodišče Evropske unije sistema sklepanja sporazumov, kot ga je izvajal tedanji naročnik, ni opredelilo kot okvirnega sporazuma. Ker je v predmetnem postopku oddaje naročnik določil merila, na podlagi katerih bodo ponudniki ponudili različne stopnje popusta in bodo posledično razvrščeni glede na ugodnost, naročnik pa bo na tej podlagi izbral končno število najugodnejših ponudnikov v posameznih sklopih (do meril se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju te obrazložitve v okviru vsebinske obravnave zahtevka za revizijo), in ker bo okvirni sporazum sklenjen z določenim številom ponudnikov, naknadno pristopanje novih subjektov pa ne bo mogoče, je predmetni postopek oddaje javnega naročila povsem neprimerljiv z dejanskim stanjem, kot ga je Sodišče Evropske unije obravnavalo v sodbi št. C-410/14.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega vlagateljevo pobudo za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje zavrnila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo. Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik merila, na podlagi katerih bo v posameznih sklopih razvrščal ponudbe in izbiral najugodnejše ponudnike, določil v skladu z ZJN-3. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je naročnik določil merila, v okviru katerih je determiniral ponudbeno ceno, saj je zapovedal minimalno oz. maksimalno višino popusta. Po mnenju vlagatelja je ključno, da imajo vsi ponudniki možnost, da samostojno oblikujejo ponudbeno ceno.

Merila so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Gre za razlikovalne znake med (dopustnimi) ponudbami, katerih izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Izhodišče za oblikovanje meril v postopkih javnega naročanja predstavlja 84. člen ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik javno naročilo odda na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Ekonomsko najugodnejša ponudba je temeljni koncept ZJN-3 pri oblikovanju meril. Njegov namen je, da naročnik naročilo dodeli tistemu ponudniku, katerega ponudba je med vsemi ostalimi ponudbami najboljša z ekonomskega vidika. Kot izhaja iz 89. točke preambule Direktive 2014/24/EU, so merila, ki merijo ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pravzaprav namenjena temu, da ugotovijo, katera ponudba ponuja najboljše razmerje med ceno in kakovostjo.

Ekonomsko najugodnejša ponudba se glede na drugi odstavek 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi (katerega način je podrobneje opredeljen v 85. členu ZJN-3), in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Naročniki imajo v okviru navedenih zakonskih izhodišč možnost, da vrednotijo oz. primerjajo zlasti cenovne vidike ponudb (npr. primerjava ponujenih cen predmeta naročila skupaj z ostalimi stroškovnimi elementi, ki so posredno ali neposredno povezani s ceno blaga, kot so npr. stroški uporabe, vzdrževanja, dobave, delovanja, razgradnje itd.), lahko pa poleg cenovnih vidikov upoštevajo tudi druga merila, ki odražajo kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne in druge necenovne vidike naročila. Gre torej za vrednostno tehtanje in primerjanje prednosti oz. slabosti posameznih kakovostnih elementov ponudbe v primerjavi s ceno in ostalimi stroški ter iskanje optimalnega razmerja med obojim.

Posamezna merila so v ZJN-3 našteta primeroma, zato je določitev posameznih meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, prepuščeno naročniku. ZJN-3 kot možna merila, na podlagi katerih lahko naročnik vrednoti in primerja necenovne oz. nestroškovne vidike ponudbe, torej merila, ki se nanašajo na kakovost, okoljske ali socialne vidike, v drugem odstavku 84. člena primeroma našteva:

a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

ZJN-3 v tretjem odstavku 84. člena določa, da je stroškovni dejavnik lahko tudi fiksna cena ali fiksni strošek, če gospodarski subjekti na njihovi podlagi med seboj konkurirajo zgolj v zvezi z merili kakovosti, pri čemer pa pri naročanju naročil, kot so storitve izdelave računalniških programov, arhitekturne in inženirske storitve ter prevajalske in svetovalne storitve, naročnik ne sme uporabiti le merila cene (četrti odstavek 84. člena ZJN-3).

Navedena zakonska izhodišča naročniku nalagajo, da v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnosti predmeta javnega naročila in lastne potrebe, presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb na transparenten način upošteva različne vidike predmeta javnega naročila, kot so npr. cena, kakovost in druge komercialne, socialne in/ali okoljevarstvene dejavnike. S tem, ko ZJN-3 zgolj primeroma navaja nekatera cenovna in necenovna merila, na podlagi katerih je mogoče ugotavljati najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, naročniku pravzaprav daje na voljo neizčrpen seznam možnih meril za oddajo javnega naročila (prim. 92. točko preambule Direktive 2014/24/EU). Medtem ko je določitev konkretnih meril v vsakem postopku oddaje javnega naročila v pristojnosti naročnika, pa je seveda treba upoštevati, da ZJN-3 določa tudi splošna oz. načelna izhodišča, ki jih mora naročnik upoštevati pri oblikovanju kateregakoli merila, bodisi cenovnega oz. stroškovnega merila bodisi merila, ki se nanaša na kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne ali druge necenovne vidike naročila. Splošna izhodišča za določitev meril predstavljajo že temeljna načela javnega naročanja, ki so povzeta v petem odstavku 84. člena ZJN-3. Slednji določa, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Nediskriminatornost se nanaša na določitev ocenjevalnih kriterijev – merila, katerih temeljni namen je sicer prav razlikovanje in razvrščanje ponudb od najbolj do najmanj ugodne, morajo biti določena tako, da naročnik ponudbe razlikuje in razvršča na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive, ne pa na podlagi okoliščin, ki predstavljajo neupravičeno diskriminacijo, zlasti na podlagi krajevnih, stvarnih ali osebnih okoliščin. Merilo je sorazmerno, če je z njim dejansko mogoče doseči cilj, ki ga ocenjevanje ponudb po merilih zasleduje – identifikacija ekonomsko najugodnejše ponudbe oz. izbira tiste ponudbe, ki naročniku dejansko zagotavlja najboljše razmerje med ceno in kakovostjo. Povezanost merila s predmetom javnega naročila pa pomeni, da se mora merilo nanašati na sam predmet naročila, ne pa morda na kakšne druge okoliščine, povezane z osebo ponudnika. Peti odstavek 84. člena ZJN-3 vzpostavlja domnevo, da je merilo povezano s predmetom javnega naročila, če se nanaša na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 merila tudi ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Navedeno pomeni, da morajo biti merila za izbiro in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb vnaprej (v objavi oz. razpisni dokumentaciji) določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Iz tega razloga je v zakonu določeno, da morajo merila zagotoviti možnost učinkovite konkurence in da jih morajo spremljati podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje posamezno merilo za oddajo javnega naročila. ZJN-3 v sedmem odstavku 84. člena določa tudi, da mora naročnik v dokumentaciji določiti relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se zanjo odloči le na podlagi najnižje cene. Uteži se lahko opredelijo z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik merila določil v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo in ponudbena cena), v kateri je zapisal:

»Predmet javnega naročila je dobava zdravil, ki so uvrščena v Centralno bazo zdravil (v nadaljevanju CBZ) in imajo eno izmed vrsto dovoljenja, na podlagi katerega je zdravilo v prometu v Republiki Sloveniji, kot je navedeno v točki 1 te razpisne dokumentacije in katerih cena je skladno z Zakonom o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14, v nadaljevanju: ZZdr-2) določena s strani JAZMP. JAZMP določa ceno zdravil na podlagi zakonskih določb in določb aktualnega pravilnika (Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15, 15/16, 19/18 in 11/19) in regulirano ceno zdravil objavlja v CBZ.

Glede na dejstvo, da je cena zdravila regulirana s strani JAZMP morajo ponudniki ponuditi zdravila po ceni, ki na dan poteka roka za oddajo ponudbe veljajo in so določene v xml. obliki v CBZ (ker je cena regulirana ponudnik v popis zdravil ne vpisuje cene zdravil). Merilo za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe v posameznem sklopu predstavljajo merila, kot izhajajo iz tega poglavja in prilog, ob upoštevanju regulirane cene zdravil.«

V nadaljevanju 10. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil naslednja merila: popust na predčasna plačila, ugodnosti za obseg dobav, čas dobav, sortiranost zdravil ter druga merila. Med druga merila je naročnik uvrstil digitalizacijo poslovanja, logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih ter dostavo magistralnih zdravil med poslovnimi enotami naročnika in drugimi izvajalci lekarniške dejavnosti. Posamezna merila je naročnik ovrednotil v preglednici »Merila«. Pri merilu »popust na predčasna plačila« je naročnik predvidel, da bo ponudnikom dodeljeval točke na podlagi popustov, ki jih bodo ti ponudili za primere predčasnih plačil v določenih rokih po prejemu računa oz. dobavi blaga, pri čemer je v posameznih sklopih določil različne načine določanja predčasnih plačil. Tako je npr. v sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na popust v odstotku vrednosti računa za predčasna plačila v roku 15 dni, pri čemer bodo za popust v višini 0,25 % prejeli 15 točk, za popust v višini 0,2 % 10 točk, za popust v višini 0,15 % pa 5 točk. V sklopih 03A1 in 03A2 je naročnik npr. določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na popust v odstotku vrednosti računa za vsak dan predčasnega plačila, pri čemer bodo za popust v višini 0,007 % prejeli 2 točki, za popust v višini 0,009 % 4 točke, za popust v višini 0,011 % pa 6 točk. V sklopih 04A1, 04A2 in 04A3 pa je naročnik npr. določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na priznan minimalen popust v % na celotno vrednost računov, pri čemer bodo ponudniki, ki bodo za plačila v 8 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,30 %, prejeli 10 točk, ponudniki, ki bodo za plačila v 9 do 15 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,20 %, bodo prejeli 7 točk, ponudniki, ki bodo za plačila v 16 do 20 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,10 %, bodo prejeli 3 točke, ponudniki, ki bodo za plačila v 21 do 30 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,00 %, pa točk ne bodo prejeli. Vsem različnim načinom določanja dodeljevanja točk v primeru predčasnih plačil po posameznih slopih je skupno to, da je naročnik v tabele sam vpisal posamezne odstotke popustov, ki jih lahko ponudijo ponudniki, pri čemer je določil najnižji in najvišji možni odstotek popusta, ponudniki pa lahko z obkroževanjem zgolj izberejo eno izmed vnaprej določenih stopenj popusta, pri čemer nimajo možnosti, da ponudijo drugačno (višjo ali nižjo) stopnjo popusta. Podobno je naročnik določil tudi merilo »ugodnosti za obseg dobav«, v okviru katerega je predvidel dodeljevanje točk ponudnikom za ugodnosti, ki jih bodo podali za obseg dobav. V okviru merila »ugodnosti za obseg dobav« morajo ponudniki za posamezne sklope obkrožiti višino ugodnosti v odstotku za predvideno vrednost dobav v obdobju enega leta. Tako npr. ponudniki v sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 za delež ugodnosti v višini 1,80 % prejmejo 10 točk, za delež ugodnosti v višini 1,90 % prejmejo 40 točk, za delež ugodnosti v višini 2,00 % pa prejmejo 70 točk.

Dodeljevanje točk na podlagi ponujenih popustov je naročnik predvidel tudi v okviru meril »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih«. V okviru merila »digitalizacija poslovanja« bo naročnik v posameznih sklopih ponudnikom dodeljeval točke glede na okoliščino, ali zagotavljajo elektronsko poslovanje oz. dobavo blaga preko elektronske dobavnice v okviru računalniške izmenjave podatkov in naročniku iz tega naslova priznavajo določene popuste. Tako bo npr. ponudnik v primeru, ko bo v sklopih 04A1, 04A2 in 04A3 zagotavljal popust na vrednost posameznega naročila v višini od 0 do 0,2 %, prejel 0 točk, ponudnik, ki bo zagotavljal popust v višini od 0,2 do 0,3 %, bo prejel 4 točke, ponudnik, ki bo zagotavljal popust v višini 0,3 % ali več, pa bo prejel 8 točk. V okviru merila »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« je naročnik predvidel dodeljevanje točk v primeru, če bo ponudnik v sklopih 10A1 in 10A2 ponudil logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih (bal pakiranja), pri čemer bo v primeru, če logističnega popusta ne prizna oz. je ta manjši od 0,3 %, prejel 0 točk, v primeru popusta v višini 0,3 % bo prejel 1 točko, v primeru popusta v višini 0,4 % bo prejel 3 točke, v primeru popusta v višini 0,5 % ali več pa bo prejel 5 točk. Tudi pri merilih »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« je naročnik predvidel dodeljevanje točk na podlagi vnaprej določenih popustov, s to razliko, da je naročnik v tem delu predvidel možnost višjega popusta (0,3 % ali več oz. 0,5 % ali več), vendar pa morebitnega višjega popusta naročnik ni niti ovrednotil niti ni razvidno, na kakšen način ga lahko ponudnik sploh ponudi.

Pri ostalih merilih (čas dobav, sortiranost zdravil in dostava magistralnih zdravil med poslovnimi enotami naročnika in drugimi izvajalci lekarniške dejavnosti) naročnik ne bo dodeljeval točk na podlagi vnaprej določenih popustov, temveč na podlagi časa, v katerem bodo ponudniki izvedli dobave, oz. na podlagi okoliščine, ali bodo ponudniki v primeru, kadar lekarne ne shranjujejo in izdajajo zdravil preko robotskega sistema, dobave zagotovil na tak način, da bodo enaka zdravila medsebojno povezana z ovojem ali elastiko in tako zaščitena, da se ne gibajo prosto po transportnih zabojnikih.

V zvezi z načinom izpolnjevanja obrazca ponudbenega predračuna je naročnik v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

»Ponudnik izpolni obrazec Ponudbeni predračun tako, da izbere eno izmed danih možnosti merila ekonomsko najugodnejše ponudbe za sklop (obkroži zaporedno številko), kot izhaja iz navodil v tem poglavju in v vsebini, kot izhaja iz Preglednice Merila.

Ponudnik izpolni obrazec ponudbeni predračun za vsak sklop posebej tako, da navede za kateri sklop ponudbo oddaja ter iz preglednice Merila v lasten dokument prenese podatke o merilih v posameznem sklopu (prenese celotno preglednico, ki se nanaša na posamezni sklop) in jasno označi svojo izbiro danih možnosti v okviru posameznega merila. Tako pripravljen in izpolnjen dokument iz katerega jasno izhajajo podatki o sklopu za katerega se oddaja ponudba (ponudnik v preglednici za sklop za katerega oddaja ponudbo, jasno navede oznako sklopa (in izbriše podatke o sklopu, ki imajo enako merilo, vendar ponudnik v tem sklopu ne oddaja ponudbe) in izbrane možnosti meril, se v sistemu e-JN naložijo v zavihek »Ponudbeni predračun«.«

Iz povzetih delov razpisne dokumentacije izhajajo tri ugotovitve. Prvič, naročnik od ponudnikov zahteva, da zdravila ponudijo po cenah, ki veljajo na dan poteka roka za oddajo ponudbe in jih JAZMP določi v centralni bazi zdravil. Naročnik torej ne dopušča, da ponudniki cene zdravil določijo sami oz. da ponudijo cene, ki bi bile nižje od tistih, ki so kot najvišje določene v centralni bazi zdravil (kar v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, priznava tudi naročnik sam). Drugič, naročnik je določil vrsto meril, na podlagi katerih bo ocenjeval ekonomsko ugodnost posameznih ponudb, pri čemer bo pri nekaterih merilih upošteval popuste, povezane z določenimi posebnimi okoliščinami (predčasna plačila, obseg dobav, digitalizacija poslovanja in transportna pakiranja), pri ostalih pa bo meril čas dobav oz. okoliščino, ali ponudnik zagotavlja sortiranost zdravil. Naročnik je torej popuste predvidel le v primeru, ko bodo podane posebne okoliščine, ne pa v smislu splošnih popustov na najvišje cene, ki jih določa JAZMP. In tretjič, naročnik je posamezne popuste oblikoval v razrede in jih določil vnaprej, poleg tega pa je določil tudi najvišje možne popuste. To pomeni, da morajo ponudniki ponuditi le tiste stopnje popustov, ki jih je določil naročnik, in da pri tem ne smejo ponuditi višjih popustov. Pri merilih »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« je naročnik sicer predvidel možnost višjega popusta (0,3 % ali več oz. 0,5 % ali več), vendar ni določil niti načina določitve morebitnega višjega popusta niti ga ni ovrednotil. Posledično to pomeni, da ponudnik, ki npr. pri merilu »digitalizacija poslovanja« ponudi popust v višini 1 %, prejme enako število točk kot ponudnik, ki ponudi popust v višini 0,3 %.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik od ponudnikov v vseh sklopih in pri vseh merilih zahteva, da ponudijo vnaprej določene popuste. Po mnenju vlagatelja naročnik vnaprej determinira ponudbene cene, saj ponudnikom vnaprej predpisuje višino popusta, ki ga morajo ponuditi, kar naj bi bilo v nasprotju s pravili javnega naročanja.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, način določitve meril oz. vnaprej določenih popustov pojasnjuje s tem, da cene zdravil, ki so vključene v centralno bazo zdravil, določa JAZMP, kar naj bi po njegovem mnenju pomenilo, da konkuriranje s ceno ni mogoče. Kot navaja naročnik, na podlagi ZZdr-2 postane veljavna cena najnižja cena, ki jo ponujajo poslovni subjekti na trgu, zaradi česar naročnik ekonomsko najugodnejšega ponudnika ne izbira preko najnižje cene, temveč preko meril, ki jih je vnaprej določil in ovrednotil, ponudbena cena zdravila pa ostaja venomer ista. Naročnik poudarja, da zaradi določil ZZdr-2 v konkretnem javnem naročilu ni mogoče konkurirati s ceno, zato ta ni merilo za izbor.

Z naročnikovo trditvijo, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče konkurirati s ceno, se ni mogoče strinjati. Res je sicer, da za področje določanja cen zdravil velja posebna ureditev ZZdr-2 in na njegovi podlagi sprejetih podzakonskih aktov, zaradi česar se cene zdravil, ki so financirana iz javnih sredstev, ne oblikujejo prosto na trgu. Vendar pa iz ZZdr-2 ne izhaja, da cene zdravil v primeru, kadar jih v postopkih oddaje javnih naročil naročajo javni zavodi, ne bi smele biti nižje od najvišjih določenih in da posledično v postopkih javnega naročanja konkuriranje s cenami zdravil ni mogoče.

ZZdr-2 v 156. členu določa, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2. V skladu s prvim odstavkom 158. člena se najvišja dovoljena cena določi zdravilom za uporabo v humani medicini, ki so lahko v prometu v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter so financirana iz javnih sredstev oz. so namenjena za financiranje iz javnih sredstev. Tem zdravilom najvišjo ceno na podlagi vloge določi JAZMP. V skladu s prvim odstavkom 163. člena ZZdr-2 morajo poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljati veljavno ceno zdravila, veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini pa je v skladu z drugim odstavkom 163. člena ZZdr-2 lahko:

- izredna višja dovoljena cena zdravila,
- najvišja dovoljena cena zdravila,
- nižja cena zdravila od najvišje dovoljene na podlagi dogovora iz prvega odstavka 159. člena tega zakona,
- cena iz drugega odstavka 159. člena ZZdr-2,
- najvišja dovoljena cena z obveznim popustom iz 160. člena ZZdr-2 ali
- cena zdravila, ki je oblikovana prosto po pogojih trga za zdravila, ki niso financirana iz javnih sredstev oziroma niso namenjena za financiranje iz javnih sredstev.

ZZdr-2 v tretjem odstavku 163. člena izrecno določa, da so cene iz 1. do 5. alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2 najvišje cene zdravil, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo. V skladu s prvim odstavkom 159. člena ZZdr-2 so cene zdravil lahko nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen oziroma izrednih višjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med imetniki dovoljenja iz prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 ali veletrgovci ter:

- nosilci zdravstvenega zavarovanja, ki poravnavajo stroške izdanih zdravil,
- izvajalci zdravstvene dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
- izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
- poslovnimi subjekti, v katerih se za njihove varovance oziroma varovanke izvajajo zdravstvene storitve v programih socialnega varstva,
- Slovensko vojsko za namen podpore zdravstvene oskrbe njenih pripadnikov ali
- nosilci sistemskih pristojnosti na področju javnega zdravja in državnih blagovnih rezerv.

Iz citiranih določb ZZdr-2 je razvidno, da JAZMP v primerih, kadar so zdravila financirana iz javnih sredstev, določi najvišjo dovoljeno ceno, ta pa je ena izmed veljavnih cen, ki jih morajo obvezno uporabljati poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila. Poleg najvišje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena, za katero se izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, dogovorijo z veletrgovci v postopkih javnega naročanja. Izvajalci lekarniške dejavnosti se torej v postopkih javnega naročanja lahko dogovorijo za nižje cene z veletrgovci, kar jasno izhaja tako iz prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 kot tudi iz tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2.

Dejstvo, da se lahko izvajalci lekarniške dejavnosti z veletrgovci v postopkih javnih naročil dogovorijo za nižje cene (da lahko torej pričakujejo in ustrezno ovrednotijo nižje ponudbene cene od najvišjih), je razvidno tudi iz pojasnila JAZMP z dne 17. 10. 2019, ki ga je ta poslala Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je namreč JAZMP z dopisom z dne 8. 10. 2019 pozvala, naj pojasni, kako se glede na veljavno zakonodajo določajo cene zdravil, ki so predmet obravnavanega postopka oddaje javnega naročila, in ali se lahko lekarne v postopku oddaje javnega naročila z veletrgovci dogovorijo za nižje cene zdravil, kot so določene glede na veljavno zakonodajo, oz. ali lahko veletrgovci kot ponudniki v postopkih javnih naročil ponujajo nižje cene od najvišje določenih (bodisi v obliki nižje cene bodisi v obliki popusta na najvišjo določeno ceno). Kot pojasnjuje JAZMP, je področje cen zdravil urejeno z ZZdr-2 in Pravilnikom in je v njeni pristojnosti. Skladno s 156. členom ZZdr-2 se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z zakonom. Kot določa 158. člen ZZdr-2, se najvišja cena določa zdravilom, ki so lahko v prometu v RS v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter so financirana iz javnih sredstev oz. so namenjena za financiranje iz javnih sredstev, ne glede na način oz. režim izdaje. JAZMP zdravilom za uporabo v humani medicini, navedenim v prvem odstavku 158. člena ZZdr-2, na podlagi vloge zavezanca za priglasitev cene določi najvišjo dovoljeno ceno ali izredno višjo dovoljeno ceno zdravila na debelo. Najvišje cene so sestavljene iz proizvajalčevega elementa cene in dodanega deleža oz. določene vrednosti, namenjene kritju stroškov prometa na debelo (delež veletrgovine). Osnovni pogoj za določitev najvišje cene je, da se zdravilo financira oz. je namenjeno financiranju iz javnih sredstev, medtem ko se za ostala zdravila cene oblikujejo prosto po pogojih trga. Kot pojasnjuje JAZMP, skladno z določbami Pravilnika objavlja najvišje cene zdravil na svoji spletni strani in v CBZ. Najvišja dovoljena cena za posamezno zdravilo se določa na podlagi primerjalnih cen iz referenčnih držav (Avstrija, Francija in Nemčija). Načini izračuna se razlikujejo za originalna, podobna biološka in generična zdravila. Najvišja cena se usklajuje dvakrat letno in je veljavna do uveljavitve nove najvišje cene oz. v primeru, če vloga za uskladitev cene ni podana, preneha veljati 30. dan po preteku roka za oddajo vlog. Izredna višja dovoljena cena je višja cena zdravila, ki se določi v primerih, ko zaradi velikosti ali drugih značilnostih slovenskega trga najvišja dovoljena cena ne omogoča oskrbe trga. Kot nadalje pojasnjuje JAZMP, poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljajo veljavno ceno zdravila, kot to določa 163. člen ZZdr-2. Veljavna cena je lahko najvišja dovoljena cena, izredna višja dovoljena cena ali dogovorna cena (cena, ki je nižja od najvišje določene cene) iz 159. člena ZZdr-2, cena z obveznim popustom iz 160. člena ZZdr-2, ali cena, ki je oblikovana prosto po pogojih trga, če zdravilo ni financirano iz javnih sredstev. Veljavna cena predstavlja najvišjo ceno zdravila, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa ga pod njo. JAZMP ob tem še pojasnjuje, da so lahko cene zdravil v skladu s prvim odstavkom 159. člena ZZdr-2 nižje od najvišjih dovoljenih cen oz. izrednih višjih dovoljenih cen na podlagi dogovora med imetniki dovoljenj iz prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 ali veletrgovci ter nosilci zdravstvenega zavarovanja, izvajalci zdravstvene ali lekarniške dejavnosti (financirane iz javnih sredstev v postopkih javnega naročanja) ali drugimi zakonsko določenimi deležniki, pri čemer zakonodaja ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen. Vsi poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila v Sloveniji, pa morajo v skladu s 163. členom ZZdr-2 uporabljati veljavno ceno zdravila, ki predstavlja najvišjo ceno zdravila, kupuje oz. prodaja pa se lahko zdravilo tudi pod to ceno. V primerih, ko ima zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, več veljavnih cen, poslovni subjekti uporabljajo tisto veljavno ceno zdravila, ki je zanje stroškovno najugodnejša.

Tako iz določb ZZdr-2 kot tudi iz pojasnil JAZMP je razvidno, da je področje določanja cen zdravil, ki se financirajo iz javnih sredstev, urejeno na način, da JAZMP na podlagi vloge subjekta določi najvišjo dovoljeno ceno zdravila (ali izredno višjo dovoljeno ceno), ki je zgolj ena izmed veljavnih cen, ki jih morajo uporabljati poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oziroma izdajajo zdravila. Poleg najvišje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena na podlagi sklenjenega dogovora med veletrgovci in izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja, pri čemer zakonodaja ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen. Navedeno pomeni, da ne drži trditev naročnika, da v postopkih javnega naročanja konkuriranje s cenami zdravil ni mogoče oz. da cene zdravil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogle biti nižje od najvišjih določenih cen iz CBZ. Posledično je zato treba ugotoviti, da je naročnik merila določil v nasprotju z določbami ZJN-3. Kot je bilo že zapisano, ZJN-3 v prvem odstavku 84. člena določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, ta pa se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Nizka cena je torej, poleg elementov kakovosti in drugih elementov, ki so opredeljeni v drugem odstavku 84. člena ZJN-3, eden izmed bistvenih indikatorjev ekonomske ugodnosti posamezne ponudbe, naročnik pa se je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila s tem, ko je določil, da morajo ponudniki ponuditi zdravila po najvišjih določenih cenah, ki veljajo na dan poteka roka za oddajo ponudbe in so določene v xml. obliki v CBZ, odločil, da tega elementa ne bo upošteval oz. ovrednotil, ne da bi za to imel utemeljene razloge v ureditvi določanja cen zdravil, kot izhaja iz ZZdr-2.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v okviru posameznih meril sicer predvidel vrednotenje popustov na najvišje dovoljene cene in s tem možnost nižanja najvišjih določenih cen. Vendar pa je naročnik merila, v okviru katerih je predvidel vrednotenje posameznih stopenj popustov, oblikoval na način, ki omejuje konkurenco med ponudniki in ne zagotavlja dejanske indikacije ekonomske ugodnosti ponudb, ne da bi za to obstajali razlogi v določbah ZZdr-2, na katere se sklicuje. Naročnik je namreč popuste predvidel le v posebnih okoliščinah in le v tistih omejenih višinah, ki jih je vnaprej določil sam. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kot merila določil popust na predčasna plačila, ugodnosti za obseg dobav, čas dobav, sortiranost zdravil, v okviru drugih meril pa še digitalizacijo poslovanja, logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih ter dostavo magistralnih zdravil med poslovnimi enotami naročnika in drugimi izvajalci lekarniške dejavnosti. Vsa merila, v okviru katerih je naročnik predvidel vrednotenje popustov, se nanašajo le na posebne popuste, predvidene zaradi določenih posebnih poslovnih okoliščin (predčasna plačila, obseg dobav, digitalizacija poslovanja in dobava v transportnih pakiranjih), ne pa na splošne popuste, ki bi jih ponudniki glede na določila ZZdr-2 lahko ponujali v vsakem primeru. V ZZdr-2 namreč ni nobene določbe, v skladu s katero bi lahko ponudniki zdravil v postopkih javnega naročanja ponudili nižje cene le v primeru nastopa posebnih okoliščin, obstaja pa neposredna podlaga (prvi odstavek 159. člena oz. tretji odstavek 163. člena ZZdr-2), da lahko na dopusten oz. zakonit način ponudijo nižje cene od najvišjih določenih cen. Takšen način, da bi lahko ponudniki poleg posebnih ponudili tudi splošne popuste, ne glede na nastop posebnih okoliščin, bi bil skladen tudi z določbami ZJN-3, ki zahteva oblikovanje meril na način, da je omogočena indikacija dejanske ekonomske ugodnosti ponudbe, katere bistven element pa je, kot je bilo že zapisano, čim nižja cena.

Poleg tega je naročnik pri vseh merilih, v okviru katerih je predvidel vrednotenje popustov, slednje oblikoval tako, da je, različno za posamezne zavode, pripravil posebne tabele, v katere je vnaprej vpisal višine popustov in za tako določene višine predvidel dodelitev določenega števila točk. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik npr. pri merilu »popust na predčasna plačila« predvidel, da bo ponudnikom dodeljeval točke na podlagi popustov, ki jih bodo ti ponudili za primere predčasnih plačil v določenih rokih po prejemu računa oz. dobavi blaga, pri čemer je npr. v sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na ponujeni popust v odstotku vrednosti računa za predčasna plačila v roku 15 dni: za popust v višini 0,25 % bodo prejeli 15 točk, za popust v višini 0,2 % 10 točk, za popust v višini 0,15 % pa 5 točk. Na enak način glede determiniranosti popustov je naročnik določil vrednotenje tudi pri ostalih sklopih oz. merilih, v okviru katerih predvideva ocenjevanje popustov. Navedeno pomeni, da ponudniki ne morejo ponuditi poljubnih stopenj popustov, za katere bi se odločali na podlagi lastnih poslovnih politik, in, kar je bistveno, tudi ne morejo ponuditi višjih popustov od tistih, ki jih je vnaprej določil naročnik. Z drugimi besedami – tudi če bi bil posamezen ponudnik pripravljen ponuditi višji popust od najvišjega, kot ga je predvidel naročnik, tega glede na določila predmetne razpisne dokumentacije ne more storiti oz. so merila oblikovana tako, da bi tudi v tem primeru prejel enako število točk kot tisti ponudniki, ki ponujajo nižji popust. Ker ZZdr-2, kot pojasnjuje tudi JAZMP, ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen, je naročnik s tem, ko je vnaprej določil višino posameznih popustov in ko je vnaprej omejil tudi najvišje možne popuste, določil merila na način, ki ne meri dejanske ekonomske ugodnosti ponudb, oz. na način, ki ne zagotavlja učinkovite konkurence, s čimer je kršil šesti odstavek 84. člena ZJN-3. Izjemoma je naročnik le pri merilih »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« sicer predvidel možnost višjega popusta (0,3 % ali več oz. 0,5 % ali več), vendar, kot je bilo že ugotovljeno, morebitnega višjega ponujenega popusta tudi v tem primeru ni ovrednotil, kar pomeni, da tudi v tem delu ne predvideva razlikovanja med ponudniki, ki bodo ponudili najvišji možni popust, omejen s strani naročnika, in ponudniki, ki bi morda lahko ponudili še višje stopnje popusta.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik nima utemeljenih razlogov, ki bi izvirali iz določb ZZdr-2 oz. iz zakonske regulacije določanja cen zdravil, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteva ponudbe izključno s cenami zdravil, ki so kot najvišje določene v CBZ, oz. da je kot merila določil izključno popuste, predvidene le ob nastopu posebnih okoliščin, ob tem pa jih je tudi vnaprej determiniral in omejil njihovo višino. Namen določb ZJN-3 je, da naročnik ob spoštovanju enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanju konkurence izbere tistega ponudnika oz. tiste ponudnike, katerih ponudbe zanj predstavljajo dejansko ekonomsko ugodnost, cena pa je zagotovo eden izmed bistvenih dejavnikov ekonomske ugodnosti. Posebna ureditev določanja cen zdravil, kot je razvidna iz določb ZZdr-2, ne preprečuje, da cene zdravil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogle biti nižje od najvišjih določenih, bodisi v obliki možnosti ponujanja nižjih cen bodisi v obliki možnosti ponujanja splošnih in neomejenih popustov, na podlagi česar bi se lahko ponudniki sami odločali o višini popusta in bi lahko, če bi bila na tak način vzpostavljena učinkovita konkurenca, naročniku ponudili tudi višje popuste od tistih, ki jih je predvidel sam. Naročnik je s tem, ko je popuste predvidel le v posebnih okoliščinah in ko je njihovo višino določil vnaprej, ne da bi imel za to podlago v določbah ZZdr-2, kršil določila ZJN-3, ki zahtevajo takšno oblikovanje meril, da zagotavljajo učinkovito konkurenco med ponudniki ter posledično dejansko identifikacijo ekonomsko najugodnejše ponudbe. Naročnik je v nasprotju s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 omejil učinkovito konkurenco med ponudniki, saj bodo ponudniki imeli izrazito omejene možnosti ponujanja popustov, posledično pa meril ni določil v skladu z načelom sorazmernosti, saj ni zagotovil, da bi identificirala dejansko ekonomsko ugodnost posameznih ponudb.

Državna revizijska komisija je zato že na podlagi doslej ugotovljenega na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila, saj so merila eden izmed bistvenih elementov javnega naročila.

Ob navedenem pa je treba pojasniti, da odločitev Državne revizijske komisije ne pomeni, da naročnik ne bi imel možnosti oblikovati meril tako, da meri popuste na najvišje določene cene zdravil, kot so določene v CBZ. Naročnik namreč opozarja, da bi v primeru dopustitve ponujanja nižjih cen zaradi rednega usklajevanja cen zdravil v CBZ lahko prišel v položaj, ko bi se najvišja dovoljena cena posameznega zdravila znižala pod ceno, ki jo je sam dosegel v postopku javnega naročila. Z vidika zahtev ZJN-3, ki se nanašajo na oblikovanje meril, je nebistveno, ali so končne ponudbene cene prikazane kot nižje cene od najvišjih dovoljenih cen ali v obliki popustov na najvišje dovoljene cene. Prav tako odločitev Državne revizijske komisije ne pomeni, da naročnik v določenih primerih, upoštevajoč razmere na trgu oz. že dosežene ugodnosti iz preteklih nabav, od ponudnikov ne bi smel zahtevati najnižjih možnih popustov, ki jih morajo ti ponuditi v posameznem primeru. Pomeni pa, da naročnik glede na ZZdr-2 ni izkazal razlogov, da bi popuste vezal le na posebne okoliščine (predčasna plačila, digitalizacija poslovanja itd.), in da prav tako ni izkazal razlogov, da je posamezne stopnje popustov določil vnaprej in da je pri tem omejil najvišjo možno stopnjo popustov, ki jo lahko ponudijo ponudniki. Z vidika ZZdr-2 ni videti zadržkov, da naročnik meril ne bi določil na način, da bi (poleg popustov v posebnih primerih) vrednotil splošne popuste, ki bi jih ponudniki določali sami v poljubni višini (pri čemer pa bi bile lahko v posameznih primerih določene tudi najnižje dopustne stopnje popustov). Takšen način bi naročniku omogočal vsakokratno upoštevanje najvišjih dovoljenih cen, poleg tega pa bi zagotavljal spoštovanje določb ZJN-3, ki zahtevajo, da morajo merila meriti dejansko ekonomsko ugodnost ponudb in da morajo zagotavljati učinkovito konkurenco. Navsezadnje bi moralo biti nižanje cen (lahko tudi v obliki čim višjih popustov) v interesu posameznih naročnikov, ki so zavezani javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovijo gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno dosežejo cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (4. člen ZJN-3).

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer navaja, da avtonomnega določanja višine popustov ni mogoče sprejeti, saj na ta način ponudniki ne bi bili obravnavani enakopravno in objektivno, hkrati pa naj ne bi bilo mogoče vnaprej točkovati merila na način, da bi naročniku predstavljal najoptimalnejšo rešitev. Če bi se ponudniku omogočilo, da sam vpiše višino ugodnosti, bi to po mnenju naročnika predstavljalo nešteto možnosti, česar naj ne bi bilo mogoče vnaprej ovrednotiti, hkrati pa naj naročnik ne bi mogel linearno vrednotiti podanih možnosti, saj različno vrednoti ugodnosti in želi ponudnike stimulirati k podaji najboljših prodajnih pogojev. Navedena pojasnila naročnika so nejasna in nerazumljiva. Ni namreč jasno, zakaj bi bili ponudniki, ki bi ponudili popust v poljubni višini, obravnavani neenakopravno oz. neobjektivno – ponudniki bi se pač razvrstili glede na ponujeno višino popusta, ki predstavlja objektivno okoliščino za razvrščanje ponudb od ekonomsko najbolj do ekonomsko najmanj ugodne. Prav tako ni jasno, zakaj naročnik v primeru avtonomno ponujene stopnje popusta le-te ne bi mogel vnaprej ovrednotiti oz. določiti formul za dodeljevanje točk. Res je, da bi lahko ponudniki sami ponujali zelo različne stopnje popustov, ki pa jih je s pomočjo matematičnih formul z ustreznimi utežmi mogoče spremeniti v ustrezno število točk, na podlagi katerih se ponudbe razvrščajo in skupaj z ostalimi merili objektivno kažejo na stopnjo ekonomske ugodnosti. Naročnikova pojasnila, da je določil absolutno vrednotenje meril na način, da se ponudba ocenjuje neodvisno od ostalih prejetih ponudb, pa ponovno temeljijo na napačni predpostavki, da konkuriranje s ceno v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče in da zato tudi relativno vrednotenje ponudb ni mogoče.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je je naročnik kršil ZJN-3 tudi s tem, ko je merila za vsak javni zavod oz. za posamezne sklope določil drugače, čeprav gre za dobavo enakih zdravil. Poleg tega so tudi višine zahtevanih finančnih zavarovanj za resnost ponudbe različne med posameznimi zavodi, čeprav po mnenju vlagatelja ne obstajajo objektivno utemeljeni razlogi za tovrstno razlikovanje.

V zvezi s temi navedbami je treba najprej pojasniti, da mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije je sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno, kar pomeni, da lahko naročnik v primeru, ko zaradi različnih okoliščin posameznega sklopa različno ocenjuje elemente ekonomske ugodnosti, določi različna merila. Zato se je treba načeloma strinjati z naročnikom, ki navaja, da lahko vsak sklop predstavlja zaključen del javnega naročila, za katerega lahko veljajo različni pogoji, zahteve ali merila.

V predmetnem postopku javnega naročila naročnik naroča zdravila za posamezne lekarniške zavode oz. URI Soča, pri čemer je, kot je razvidno iz 1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vsak zavod poimenoval kot skupino. Na ravni posameznega lekarniškega javnega zavoda oz. skupine je naročnik predmet razdelil na sklope, pri čemer je iz preglednice iz 1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razvidno, da je pri vsakem javnem zavodu predvidel razdelitev naročila na različno število sklopov, ki jih je označil s številkami in z oznakami A oz. C. Obsege posameznih sklopov (seznam zdravil) je naročnik določil v Excelovih tabelah, v razpredelnici iz 1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pa je določil, katera merila bo upošteval pri izbiri najugodnejšega ponudnika v posameznem sklopu znotraj posameznega lekarniškega zavoda.

Kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje naročnik, se lekarniški zavodi razlikujejo glede na obsege dobav, delovni čas, lokacijo lekarn, razpolaganje z robotskim sistemom, obstojem dežurnih lekarn, digitalizacijo poslovanja itd., zato je znotraj sklopov določil tista merila, ki posameznemu javnemu zavodu omogočajo izbor ekonomsko najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem pojasnil, da med posameznimi lekarniškimi zavodi obstajajo določene razlike, zaradi katerih se je odločil za različna merila, saj merila vrednotijo tudi okoliščine, ki so med različnimi zavodi različna. Po drugi strani Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno navedel, da je naročnik merila za vsak javni zavod oz. za posamezne sklope določil drugače, ne da bi pri tem konkretiziral, katera konkretna merila bi lahko bila sporna oz. na ravni katere konkretne skupine (lekarniškega zavoda) naj bi prišlo do kršitev. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj splošno navaja, da razlikovanje meril med posameznimi sklopi ni skladno s pravili javnega naročanja, ne da bi pri tem svoje navedbe konkretiziral. Ker mora v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, njegovim navedbam v tem delu, tudi v povezavi s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) v povezavi s 13. členom ZPVPJN, ni mogoče slediti. Podobno velja tudi za vlagateljeve navedbe, da se višine zahtevanih finančnih zavarovanj za resnost ponudbe neutemeljeno razlikujejo med posameznimi zavodi, saj tudi v tem delu vlagatelj svojih navedb ni v ničemer konkretiziral. Višine zahtevanih finančnih zavarovanj za resnost ponudbe so praviloma določene v razmerju do ocenjene vrednosti naročila. Ker se ocenjene vrednosti posameznih sklopov razlikujejo, je razumljivo, da se lahko razlikuje tudi višina finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v posameznem sklopu. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne konkretizira, v katerih sklopih naj bi bila finančna zavarovanja sporna in zakaj. Tudi sicer pa je treba pojasniti, da so višine posameznih finančnih zavarovanj urejene v Uredbi o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/16), pri čemer vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje, da bi bila finančna zavarovanja za resnost ponudbe v posameznih sklopih določena v nasprotju s tem predpisom, niti ne navede nobenih konkretnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati kršitve.

Ne glede na zapisano, da na podlagi vlagateljevih pavšalnih navedb iz zahtevka za revizijo o nedopustnem razlikovanju pri merilih na ravni posameznih lekarniških zavodov oz. sklopov Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti s tem povezanih kršitev določb ZJN-3, pa je treba pojasniti, da je Državna revizijska komisija že ob obravnavanju revizijskih navedb, ki se nanašajo na spornost določanja cene zdravil oz. omejevanja višin popustov, ugotovila, da je naročnik kršil ZJN-3, zaradi česar je zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila. Navedeno pomeni, da bo moral naročnik v novem postopku oddaje javnega naročila merila oblikovati drugače, zaradi česar so revizijske navedbe o razlikovanju pri merilih tudi s tega vidika brezpredmetne.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja tudi, da je naročnikova zahteva, v skladu s katero mora biti ponudnik sposoben dobaviti vse artikle, navedene v sklopu, za katerega oddaja ponudbo, in da jih mora imeti tudi na zalogi ter dobaviti v času, ki lekarni omogoča izdajo zdravila v roku 24 ur prejema recepta, razen če gre za nujne dobave, in sicer tudi v soboto, nedeljo ter ob praznikih, pretirana in v nasprotju z enakopravnostjo pogodbenih partnerjev.

Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost ponudnikov. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo temeljiti na temeljnih načelih javnega naročanja, zlasti na načelu enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (7. člen ZJN-3), ter načelu sorazmernosti, v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3, pa tudi drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Naročnik je v točki 11.11. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe med pogoji za sodelovanje določil tudi naslednjo zahtevo:

»Ponudnik mora biti sposoben dobaviti vse artikle, navedene v sklopu za katerega oddaja ponudbo. Ravno tako mora imeti ponudnik na zalogi vse artikle, navedene v sklopu v katerem je oddal ponudbo.«

V točki 11.14. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil še:

»Ponudnik mora dobaviti zdravila v času, ki lekarni omogoča izdajo zdravila v roku 24 ur prejema recepta za izdajo zdravila (ne velja za nujne dobave, ki so določene kot merilo za izbor).«

Kot dokazilo za izpolnjevanje navedenih zahtev je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe predvidel izpolnitev izjave na ESPD obrazcu. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik obe citirani zahtevi sicer uvrstil med pogoje za priznanje sposobnosti, vendar v smislu zahtev, ki se nanašajo na fazo izvajanja predmeta javnega naročila, ne pa v smislu dokazovanja usposobljenosti v fazi predložitve ponudbe. Gre namreč za obveznosti, ki jih bodo morali izpolnjevati izbrani dobavitelji v času trajanja okvirnega sporazuma, torej za obligacijske dolžnosti. Na navedeno kaže tudi dejstvo, da je naročnik obe citirani določbi Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe vključil tudi v besedilo okvirnega sporazuma (11. člen posamičnega okvirnega sporazuma za dobavo zdravil).

V zvezi z navedenimi zahtevami naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje, da mora lekarna izdajati katerakoli predpisana zdravila na receptu in ne more predvideti, katera zdravila to bodo. ZLD-1 določa, da morajo lekarne razpolagati s primernimi zalogami, in ker lekarne niso proizvajalec ali dobavitelj zdravil, morajo te kupovati od dobaviteljev, zato naročnik zahteva, da ima ponudnik na zalogi zdravila v posameznem sklopu. ZLD-1, kot pojasnjuje naročnik, tudi določa, da mora lekarna zagotoviti zdravilo najkasneje v roku 24 ur ali naslednji delovni dan, zato morajo lekarne zaradi varovanja javnega interesa zagotavljati predpisana naročila na recept v določenih rokih. Kot še pojasnjuje naročnik, se navedene zahteve glede rokov in zalog že zdaj v praksi izvajajo na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dobavitelji pa so to sposobni izpolniti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da mora v skladu z ZLD-1 imeti na zalogi zdravila in poskrbeti za njihovo pravočasno izdajo. 14. člen ZLD-1 namreč določa, da mora lekarna vzdrževati primerne zaloge po količini in vrsti zdravil glede na potrebe pacientov ter fizičnih in pravnih oseb, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na njenem območju, in da mora zagotoviti vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. Zahteva, da morajo biti dobavitelji zdravil sposobni izvesti dobavo v čim krajšem času in da morajo v ta namen vzdrževati določene zaloge, je zato povezana s predmetom tega javnega naročila. Res je sicer, kar v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zatrjuje vlagatelj, da iz 14. člena ZLD-1 izhaja, da je obveznost vzdrževanja zalog naložena lekarnam. Vendar pa je glede na predmet naročila in pomembnost izvajanja lekarniške dejavnosti razumljivo, da želi naročnik spoštovanje obveznosti iz 14. člena ZLD-1 zagotoviti ne le z lastnimi zalogami, temveč tudi tako, da vzdrževanje ustreznih zalog in sposobnost hitre dobave pričakuje tudi od poslovnih partnerjev – dobaviteljev zdravil. Zdravila namreč niso običajno blago, temveč je njihova nemotena distribucija ključna za delovanje lekarniškega in posledično zdravstvenega sistema, od tega pa je odvisno zdravje in življenje ljudi, kar je nedvomno v javnem interesu.

Dejstvo, da je nemotena in hitra oz. pravočasna distribucija zdravil ključna za delovanje lekarniškega in zdravstvenega sistema in da je od tega odvisno zdravje in življenje ljudi, je treba upoštevati tudi pri presoji sorazmernosti takšne naročnikove zahteve. Naročnik oz. posamezni javni lekarniški zavodi so dolžni nemoteno izdajati zdravila v najkrajših možnih rokih, zaradi česar je tudi postavljena zahteva po vzdrževanju zalog pri dobaviteljih in kratkih rokih dobave. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, da je zahteva zelo stroga, vendar je enako stroga do vseh ponudnikov oz. dobaviteljev zdravil. Vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da bi bila taka zahteva diskriminatorna – zatrjuje le, da je v nasprotju z enakopravnostjo strank v obligacijskih razmerjih, česar pa Državna revizijska komisija ne more presojati v predmetnem postopku pravnega varstva, saj to ni v njeni pristojnosti. Poleg tega je treba pri presoji sorazmernosti zahteve glede zalog in časa dobav upoštevati naročnikovo pojasnilo, da se te zahteve že zdaj v praksi izvajajo na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dobavitelji pa so to sposobni izpolniti (čemur vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ne ugovarja). V poslovni praksi naročnika in dobaviteljev zdravil se je torej že vzpostavil delujoči sistem dobave pod podobnimi pogoji glede časa dobave in zalog, kot jih zahteva naročnik. Ponudniki, ki so prisotni na trgu zdravil, morajo zato poznati sistem dobav, posledično pa razpolagajo tudi z znanjem in izkušnjami glede dinamike dobav, na podlagi česar lahko ustrezno pripravijo ponudbo in tudi načrtujejo zaloge.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj teoretično navaja, da je mogoča situacija, ko naročnik nenadoma močno poveča povpraševanje po določenem zdravilu ali pa določenega zdravila, ki ga ima dobavitelj na zalogi, ne naroča več. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da so možna tudi nihanja pri naročanju posameznih zdravil, saj dinamika izdajanja zdravil ni odvisna od naročnika oz. posameznih javnih lekarniških zavodov. Vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni niti zatrjeval niti dokazal, da je v preteklosti dejansko že prišlo do podobnih položajev – njegove trditve so v tem delu zato zgolj hipotetične. Za zdravila je mogoče ugotoviti, da se ne proizvajajo v skladu s specifičnimi potrebami posameznih naročnikov, temveč so že prisotna na trgu in jih proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Pri izdaji zdravil je praktično nemogoče natančno določiti količine, ki jih bodo posamezni javni lekarniški zavodi v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali. Naročnik lahko na podlagi preteklih nabav relativno natančno oceni, koliko in katera zdravila bodo posamezni javni lekarniški zavodi potrebovali v določenem časovnem obdobju. Vendar je ob tem treba upoštevati, da sprotne potrebe porabnikov zdravil že po naravi stvari nihajo, da dejanske potrebe javnih lekarniških zavodov niso nujno enake tistim količinam blaga, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu, in da dejanski obseg nabav za določeno časovno obdobje iz različnih objektivnih razlogov (prerazporejanje sredstev, finančni ukrepi, omejeno financiranje itd.) v praksi pogosto ne more biti realiziran v načrtovanem obsegu. Ne glede na navedeno pa je treba ponovno ugotoviti, da je sistem nabav zdravil že vzpostavljen in da dobavitelji, ki v njem sodelujejo, poznajo dinamiko naročanja zdravil, na podlagi česar lahko ocenijo tudi bodoče dobave in s tem zaloge, ki jih morajo imeti zagotovljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi, da naročnik od ponudnikov zahteva, da dobavijo tudi druga zdravila, ki niso uvrščena v popis zdravil, in sicer pod enakimi pogoji in elementi merila. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik za nova zdravila izvesti enega izmed postopkov javnega naročanja, ponudnikom pa ni znano, za kakšna zdravila gre, zato ne morejo sprejeti bodoče obveznosti.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 11.11. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil naslednjo zahtevo:

»V kolikor se bo pojavila potreba po novih zdravilih, ki niso uvrščena v popis zdravil posameznega sklopa (navedeno primeroma in ne izključno: nova zdravila, spremenjeni artikli, nadomestilo odpoklicanih artiklov, avtentikacija zdravil) in bo ponudnik z njimi razpolagal, se ponudnik zavezuje, da bo artikle dobavil ob enakih pogojih in elementih merila, kot jih je podal v ponudbi (po ceni določenih v CBZ, upoštevajoč elemente na izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe).«

Iz citirane zahteve je razvidno, da je naročnik zahtevo glede dobave novih zdravil oblikoval pogojno – le v primeru, če bo imel dobavitelj zdravilo na zalogi. Obveznost torej ni absolutna, temveč pogojna, kar pomeni, da je od vsakega dobavitelj odvisno, ali bo novo zdravilo imel na zalogi in ga dobavil pod enakimi pogoji ali ne. Že na podlagi navedenega vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogoče slediti.

Ne glede na navedeno pa je treba ugotoviti, da je okvirni sporazum, ki ga naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporablja kot tehniko naročanja, glede na 48. člen ZJN-3 namenjen prav naročilom, kjer gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oz. ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, zaradi česar ne more natančno vnaprej opredeliti količine blaga oz. artiklov, ki jih bo naročal. Zato ni razumljiva vlagateljeva trditev, da bi moral naročnik za vsako novo zdravilo izvesti nov postopek oddaje javnega naročila. Predmet naročila sicer naročnik mora opredeliti, vendar pa mora biti ta, kot izhaja iz 34. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ), določen ali določljiv. V skladu s prvim odstavkom 38. člena OZ je predmet obveznosti določljiv, če vsebuje pogodba podatke, s katerimi ga je mogoče določiti, ali če sta stranki prepustili nekomu tretjemu, naj ga določi. Naročnik je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da je predmet javnega naročila dobava zdravil, uvrščenih v CBZ, ki je vodena na podlagi Pravilnika o centralni bazi zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 21/17), v Excelovih tabelah pa je pripravil popis vseh zdravil, ki jih naročajo posamezni javni lekarniški zavodi. S tem je naročnik na določen oz. določljiv način določil vrsto blaga: gre za zdravila, kot so opredeljena v tabelah, in so uvrščena v CBZ. Splošno znano je, da se na trgu vedno pojavljajo nova zdravila, ki se zatem uvrstijo v ustrezne baze zdravil, javni lekarniški zavodi pa so jih posledično dolžni zagotoviti. Dejstvo, da se CBZ posodablja in da se na njo periodično uvrščajo nova zdravila, mora biti znano vsakemu ponudniku, ki se na trgu ukvarja z dobavo zdravil, zato lahko to tudi ustrezno upošteva pri pripravi ponudbe. Vlagatelj želi v zahtevku za revizijo prikazati, da je vsaka dobava novega zdravila, ki ga naročnik ni vključil v sezname zdravil, bodoče negotovo dejstvo, čeprav mora biti vsem udeležencem na trgu zdravil znano, da se CBZ vseskozi posodablja. Gre za redno prakso na tem segmentu trga in čeprav ni mogoče vnaprej konkretno opredeliti novih zdravil, je gotovo dejstvo, da se bodo nova zdravila uvrščala na seznam, kar lahko strokovno usposobljen ponudnik tudi ustrezno upošteva pri pripravi ponudbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni predložil nobenega dokaza, da zaradi objektivnih danosti na trgu zdravil in stalnega posodabljanja baze zdravil ne more pripraviti ponudbene kalkulacije, pri čemer je treba ponovno pojasniti, da zahteva iz točke 11.11. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe glede ponujanja novih zdravil ni absolutna, temveč pogojna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da so določbe iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki se nanašajo na povečanje popusta v primeru povečanja obsega dobav in pogodbene kazni, v nasprotju z načelom enakovrednosti strank v obligacijskih razmerjih in posledično v nasprotju z načelom sorazmernosti.

V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na povečanje popusta v primeru povečanja obsega dobav, je treba najprej pojasniti, da 8. člen ZJN-3 (načelo sorazmernosti) določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik mora torej v skladu z načelom sorazmernosti določiti pogoje za priznanje sposobnosti, druge zahteve za sodelovanje (zlasti tiste, ki se nanašajo na izključitvene razloge) in merila za ocenjevanje ponudb. Določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, v skladu s katerimi se bo v primeru povečanja obsega dobav samodejno povečal znesek popusta v skladu z vnaprej določenim načinom izračunavanja, ne predstavljajo niti pogoja za priznanje sposobnosti niti merila za ocenjevanje ponudb ali kakšne druge zahteve, ki bi jo moral ponudnik izpolniti ob oddaji ponudbe oz. zaradi katere ne bi mogel sodelovati v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Gre za vsebino pogodbenega razmerja, ki bo nastalo med posameznimi naročniki in dobavitelji, strankami okvirnega sporazuma, oz. za obveznosti, ki jih bodo v okviru vzpostavitve obligacijskega razmerja prevzele pogodbene stranke. Te obveznosti so enake za vse ponudnike – vsi ponudniki bodo morali v primeru sklenitve okvirnega sporazuma sprejeti enake določbe glede samodejnega povišanja popusta v primeru povečanja vrednosti dobav, kar pomeni, da ga bodo morali vsi vnaprej in na enak način upoštevati pri določanju ponudbene cene (kar pa seveda temelji na predpostavki, da so merila oblikovana tako, da bodo ponudniki lahko ponudbene cene oblikovali avtonomno in v skladu s svojimi poslovnimi politikami, upoštevajoč pri tem posebno regulacijo, ki velja za področje zdravil).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da je sporna določba vzorca posamičnega okvirnega sporazuma glede samodejnega povečanja popusta v nasprotju s konkretnimi določbami ZJN-3. Zatrjuje le, da nasprotuje načelu sorazmernosti in da ne ustreza načelu enakovrednosti strank v obligacijskih razmerjih, saj naj bi bile naročene količine zdravil odvisne izključno od naročnika – več kot bo naročnik naročal, višji bodo popusti, pri čemer pa ponudnik ne more vnaprej vedeti, ali in kdaj bo naročnik naročal posamezna zdravila. Kot je bilo že zapisano, se načelo sorazmernosti iz ZJN-3 nanaša na postopek izvedbe javnega naročila oz. na izbiro, določitev in uporabo pogojev, meril in drugih zahtev za sodelovanje oz. razlogov za izključitev; sporna določba vzorca pogodbe teh elementov ne vsebuje. V zvezi z očitki o kršitvi načela enakovrednosti strank v obligacijskih razmerjih pa je treba pojasniti, da Državna revizijska komisija ni pristojna za presojo vsebine pogodbenega razmerja, ki bo nastalo po izvedenem postopku oddaje javnega naročila, oz. ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava, do katerih bi lahko prišlo zaradi vsebine pogodbenih določil.

Tudi sicer pa, kot je mogoče razumeti vlagatelja, ta ne nasprotuje samemu povečanju popusta zaradi povečanja količine dobav (kot v zahtevku za revizijo priznava vlagatelj, bi bilo takšno povečanje popusta smiselno). Vlagatelj nasprotuje določbi, v skladu s katero je povečanje popusta predvideno ob povečanju vrednosti dobav, saj naj bi takšna dikcija omogočala povečanje vrednosti dobav ob umetnem zviševanju reguliranih cen. V zvezi s temi navedbami je treba slediti naročniku, ki navaja, da določanje cen zdravil ni v njegovi pristojnosti, temveč v pristojnosti JAZMP, zaradi česar vlagateljeva predvidevanja o možnosti umetnega povečevanja cen niso utemeljena. Tudi sicer ni jasno, zakaj naj bi prišlo do umetnega zviševanja cen, saj povečevanje ponudbenih cen ne more biti v interesu posameznih naročnikov. Naročnik je predvidel samodejno povečanje ugodnosti v primeru povečanega obsega dobav, kar je mogoče vnaprej izračunati in, kot je bilo že zapisano, vključiti v ponudbeno ceno, to pa je v primeru povečanega obsega naročil običajno v poslovnih praksah. Ker pa gre za vprašanje ravnanj pogodbenih strank oz. določanja posebnih ugodnosti v fazi izvajanja pogodbe, je treba ponovno poudariti, da gre za vprašanja pravic in obveznosti iz pogodbenega razmerja, ki jih v bo primeru spora (npr. v primeru nepoštenih ravnanj ene izmed pogodbenih strank) presojalo pristojno sodišče.

Podobno kot za revizijske navedbe glede določbe iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki se nanaša na povečanje popusta v primeru povečanja obsega dobav, je treba ugotoviti tudi za
določbe, ki se nanašajo na pogodbene kazni. Določbe, ki v vzorcu posamičnega okvirnega sporazuma urejajo pogodbene kazni, se ne nanašajo na pogoje, izključitvene razloge ali druge zahteve, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določbe prav tako ne vsebujejo nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma se ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbena določila, ki bodo urejala obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med posameznimi naročniki in izbranimi ponudniki.

Pogodbene kazni niso finančna zavarovanja, temveč sankcija za kršitev pogodbenih obveznosti, zato so podlaga za njihovo presojo določbe OZ, ki med drugim v 252. členu določa, da sodišče na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen zmanjša, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka. Navedeno pomeni, da bo lahko vlagatelj, če bo menil, da je pogodbena kazen določena v nasprotju s pravili OZ, pravno varstvo uveljavljal v postopku pred sodiščem, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, če bo z naročnikom sklenil okvirni sporazum in če bo menil, da je naročnik pogodbeno kazen obračunal v nasprotju s pogodbo ali kogentnimi določbami OZ.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavane določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma vlagatelju ne omejujejo ali preprečujejo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in zato ne posegajo v njegov položaj. Ne glede na obravnavane določbe vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bo imel obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe oz. sodelovanje v postopku, saj gre za pogodbena določila, ki se bodo uporabila šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi okvirnega sporazuma, pa še to le v primeru, če bo prišlo do povečanega obsega naročanja zdravil oz. do razlogov za zaračunavanje pogodbene kazni. Odločitev, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenil okvirni sporazum v vsebini, kot jo je določil naročnik, sodi v avtonomno poslovno sfero vsakega gospodarskega subjekta. Vsi subjekti so glede samodejnega povečanja ugodnosti in obračunavanja pogodbenih kazni v enakem položaju in so tudi vnaprej seznanjeni s tem, kako namerava ravnati naročnik. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, pa je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta (znova pod predpostavko, da mu merila omogočajo oblikovanje ponudbene cene v skladu z lastno poslovno politiko). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ni mogoče zaključiti, da sporne določbe vzorca posamičnega okvirnega sporazuma posegajo v položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, saj mu ne omejujejo ali preprečujejo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega ni mogoče ugotoviti, da je naročnik z določitvijo spornih določb v vzorcu posamičnega okvirnega sporazuma ravnal v nasprotju z določili ZJN-3.

Glede vlagateljevih navedb, da se okvirni sporazum sklepa za 48 mesecev in da je naročnik obseg vrednosti in količin določil samo za eno leto, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da je glede na določene letne vrednosti oz. količine tudi obseg naročila za obdobje 48 mesecev določljiv.

V vlogi z dne 25. 9. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vlagatelj zatrjuje tudi, da je določba, v skladu s katero je lahko ponudnik na ravni skupine izbran zgolj v enem sklopu z enako oznako, v nasprotju z določili ZJN-3, saj naj bi omejevala konkurenco in naj ne bi omogočala, da bo dejansko izbrana ponudba najugodnejšega ponudnika. V zvezi s temi očitanimi kršitvami Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih vlagatelj ni navedel že v zahtevku za revizijo, temveč šele v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Čeprav vlagatelj zatrjuje, da je navedene kršitve v zahtevku za revizijo že izpostavil (kot ga je mogoče razumeti, v okviru zatrjevanja nejasnosti določitve predmeta naročila), pa je treba ugotoviti, da v zahtevku za revizijo ni navedb, ki bi se nanašale na spornost določbe, v skladu s katero je posamezen ponudnik ne glede na ugodnost ponudbe lahko izbran le v enem sklopu z enako oznako. V skladu s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ker je bil vlagatelj z vsebino razpisne dokumentacije in tudi z določbami, ki jih kot sporne izpostavlja šele v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija novih navedb o kršitvah ni vsebinsko obravnavala.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zaradi kršitev, ki jih je naročnik storil pri oblikovanju meril, ugodila zahtevku za revizijo in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila, saj so, kot je bilo že pojasnjeno, merila eden izmed bistvenih elementov javnega naročila.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot so razvidne iz obrazložitve tega sklepa, ustrezno spremeni. Ob tem je treba opozoriti, da mora naročnik v primeru, če bo tudi v novem postopku vrednotil (splošne in neomejene) popuste na najvišje določene cene, te ustrezno opredeliti za vse artikle, saj kot opozarja vlagatelj, nekateri artikli, ki jih naroča naročnik, niso uvrščeni v CBZ in posledično nimajo določene najvišje cene.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.



Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 25. 9. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zahteval povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:

- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 4.000,00 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi vlagatelja z dne 25. 9. 2019 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 6.225,28 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 19. 11. 2019



Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu