018-158/2019 Občina Duplek

Številka: 018-158/2019-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 19. in 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika, kot člana senata, in Nine Velkavrh, kot članice senata, v postopku pravnega varstva za »javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju občine Duplek«, na podlagi pritožbe in predloga za izdajo sklepa o zadržanju postopka vlagateljice Andrašič Andreje, Majcigerjeva 21, Maribor (v nadaljevanju: vlagateljica), ki jo zastopa odvetnica Simona Marko, Ulica heroja Bračiča 12, Maribor, zoper ravnanje naročnika Občina Duplek, Trg slovenske osamosvojitve 1, Spodnji Duplek, (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 11. 2019

ODLOČILA

1. Pritožba z dne 20. 8. 2019 se zavrne kot neutemeljena.

2. Predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka z dne 20. 8. 2019 se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26. 7. 2019 na portalu javnih naročil pod številko JN005338/2019-U01 objavil obvestilo o koncesiji za opravljanje javne službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju občine Duplek za obdobje 15 let.

Vlagateljica je zoper določbe naročnikovega dokumenta »Razpisna dokumentacija za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju Občine Duplek« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) vložila zahtevek za revizijo z dne 9. 8. 2019 in predlagala, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in javni razpis ter razpisno dokumentacijo v celoti razveljavi, oziroma, podredno, da javni razpis in razpisno dokumentacijo razveljavi v delu, ki se nanaša na merila iz 3. točke (dodatna strokovna usposobljenost) ter 4. točke (dopolnilno strokovno izobraževanje) razpisne dokumentacije. Poleg navedenega je vlagateljica zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka ter predlagala izdajo sklepa o zadržanju postopka.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 0142-3/2019-6 z dne 14. 8. 2019, zavrgel na podlagi ugotovitve, da vlagateljica ob vložitvi zahtevka za revizijo ni plačala takse za predrevizijski in revizijski postopek, navedel pa je še, da zahtevek za revizijo v postopku podelitve koncesije javne službe tudi sicer ni dopusten, saj je v omenjenem postopku pravno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu pred Upravnim sodiščem RS.

Vlagateljica je zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vložila pritožbo z dne 20. 8. 2019. Zatrjuje, da je odločitev naročnika o pomanjkanju pravnega interesa za varstvo pravic v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo nezakonita ter nepravilna. Medtem ko je naročnik v izpodbijanem sklepu navedel, da ima vlagateljica pravno varstvo zagotovljeno pred Upravnim sodiščem RS, pa v sklepu ni obrazloženo, zakaj pravnega varstva v konkretnem primeru ni mogoče uveljavljati v postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo. Dalje vlagateljica navaja, da ob vložitvi zahtevka za revizijo ni mogla plačati upravne takse, saj naročnik v javnem razpisu ni določil niti višine takse niti sklica za njeno plačilo. V nadaljevanju povzema celotno vsebino zahtevka za revizijo in predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi ter izpodbijani sklep naročnika spremeni tako, da zahtevku za revizijo ugodi.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 0142-3/2018-41 z dne 12. 9. 2019, odstopil pritožbo skupaj s pripadajočo dokumentacijo.

Dne 1. 10. 2019 je Državna revizijska komisija (po predhodnem pozivu) prejela dopis, št. 0142-3/2019-22 z dne 30. 9. 2019, v katerem je naročnik podal pojasnila v zvezi z ocenjeno vrednostjo bodočega pogodbenega razmerja.

Državna revizijska komisija je omenjeni dopis naročnika posredovala vlagateljici v seznanitev in morebitno izjasnitev, vlagateljica pa se je o navedbah iz dopisa izjavila v vlogi z dne 8. 10. 2019.

Po pregledu dokumentacije ter navedb vlagateljice in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma izpostavlja, da je dne 12. 2. 2019 začel veljati Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/19; v nadaljevanju: ZNKP), ki pa – kot nakazuje že naslov zakona – ne ureja vseh, temveč (zgolj) nekatere koncesijske pogodbe za gradnje in koncesijske pogodbe za storitve v skladu z Direktivo 2014/23/EU (prim. 1. člen ZNKP). Medtem ko navedeni zakon na eni strani določa pojma koncesije za gradnje in koncesije za storitve (2. člen ZNKP), s čimer opredeljuje tudi področje uporabe zakona, na drugi strani določa širok nabor izjem, v primeru katerih se ZNKP ne uporablja (prim. ZNKP od 9. člena do 20. člena).

V primeru postopkov podeljevanja tistih koncesij, za katere se ZNKP uporablja, se v skladu s prvim odstavkom 54. člena navedenega zakona za pravno varstvo kandidatov, ponudnikov in javnega interesa v postopkih izbire koncesionarja uporablja zakon, ki ureja pravno varstvo v postopkih javnega naročanja. V veljavni pravni ureditvi je to ZPVPJN, v skladu s katerim je pravno varstvo zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem izključne pristojnosti (smiselno prim. 2. člen ZPVPJN).

Vendar je treba posebej izpostaviti, da se ZNKP skladno z 9. členom uporablja (zgolj) za tiste koncesije oziroma koncesijske pogodbe, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) je enaka ali višja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU (trenutno 5.548.000,00 EUR ). To pa pomeni, da se tudi določbe ZNKP o pravnem varstvu, kot ga ureja ZPVPJN, uporabljajo le za tiste koncesije, ki dosegajo oziroma presegajo navedeni vrednostni prag, ne pa tudi za koncesije, katerih vrednost je nižja od tega praga. Drugače povedano: pravno varstvo kandidatov, ponudnikov in javnega interesa v postopkih izbire koncesionarja v okviru ZNKP je mogoče po določbah ZPVPJN uveljavljati zgolj v postopkih podeljevanja tistih koncesij, ki so koncesije gradenj ali storitev v smislu ZNKP in katerih ocenjena vrednost brez DDV je enaka ali višja od mejne vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU (trenutno 5.548.000,00 EUR), pa še to le v primeru, če uporaba ZNKP ni izključena na podlagi katere od številnih izjem, ki jih določa navedeni zakon.

V obravnavanem primeru naročnik izvaja postopek za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju občine Duplek za obdobje 15 let (gl. npr. točko II.1.4 obvestila o koncesiji, objavljenega na portalu javnih naročil, ter točki 2.8. in 2.9. razpisne dokumentacije). Kot je razbrati iz točke II.1.3 obvestila o koncesiji in določb razpisne dokumentacije, je naročnik razpisani predmet označil kot koncesijo za storitev.

V postopku podelitve omenjene koncesije je vlagateljica vložila zahtevek za revizijo, ki pa ga je naročnik zavrgel (med drugim) zaradi ugotovitve, da je v tem postopku pravno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu pred Upravnim sodiščem RS. Glede na ravnanje naročnika, ki se je v danem primeru izrekel za nepristojnega za odločanje o zahtevku za revizijo, je treba v pritožbenem postopku (najprej) razrešiti vprašanje pristojnosti za reševanje sporov, nastalih v postopku podelitve konkretne koncesije. Zahtevek za revizijo, ki ga vlagateljica povzema v pritožbi, bo namreč lahko predmet vsebinske obravnave v predrevizijskem in revizijskem postopku po ZPVPJN šele v primeru, če bo ugotovljeno, da sta naročnik in Državna revizijska komisija pristojna za reševanje sporov, nastalih v zvezi s postopkom podelitve omenjene koncesije, in da so v konkretnem primeru izpolnjene tudi preostale procesne predpostavke, ki jih za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo predpisuje ZPVPJN.

Ob upoštevanju predhodno že pojasnjenega je treba ugotoviti, da bo v konkretnem primeru, ko ima obravnavano pravno razmerje naravo koncesije za storitev, pravno varstvo v skladu z ZPVPJN (posledično pa tudi pristojnost naročnika oziroma Državne revizijske komisije) zagotovljeno le, če bo mogoče ugotoviti, da so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji:
- bodoče pogodbeno razmerje je mogoče opredeliti kot koncesijo storitve v smislu ZNKP,
- ocenjena vrednost koncesije oziroma koncesijske pogodbe ni manjša od mejne vrednosti iz 9. člena ZNKP,
- v primeru konkretne koncesije ne gre za eno od izjem, ki jih določa ZNKP in za katere se ta zakon ne uporablja.

Ker je uporaba ZNKP, s tem pa tudi ZPVPJN, v skladu z določbo 9. člena ZNKP izključena v primeru, ko je ocenjena vrednost koncesijske pogodbe brez DDV nižja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU, je Državna revizijska komisija v zvezi z vprašanjem pristojnosti najprej ugotavljala, ali je vrednost bodočega pogodbenega razmerja brez DDV v konkretnem primeru nižja ali pa je morda enaka oziroma višja od 5.548.000,00 EUR.

V tej zvezi Državna revizijska komisija kot relevantno izpostavlja točko »4. Postopek in rok za izbor koncesionarja« razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil:

»Postopek se vodi po ZZDej in Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP; Uradni list RS št 127/06). Za vprašanja, ki niso urejena v teh dveh zakonih in razpisni dokumentaciji, se smiselno uporabljajo določila ZJN-3, ki veljajo za odprti postopek, ko javnega naročila ni potrebno objaviti v Uradnem listu EU./…/«.

Četudi iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik ocenjene vrednosti bodočega pogodbenega razmerja v konkretnem primeru ni določil, pa obenem ne gre prezreti, da je s citiranim določilom razpisne dokumentacije vendarle opredelil najvišjo možno ocenjeno vrednost pogodbenega razmerja (brez DDV), ki bo nastalo v konkretnem primeru. Drugače povedano to pomeni, da je naročnik z določitvijo smiselne uporabe določil ZJN-3, ki veljajo za odprti postopek, ko javnega naročila ni potrebno objaviti v Uradnem listu Evropske unije, hkrati določil tudi najvišjo še možno zgornjo mejo ocenjene vrednosti omenjenega pogodbenega razmerja (brez DDV).

V skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-3 je namreč naročnik dolžan poslati v objavo v Uradnem listu Evropske unije le obvestila v zvezi s tistim javnim naročilom, katerega vrednost brez DDV je na splošnem področju enaka ali višja od 134.000,00 EUR oziroma 207.000,00 EUR za javno naročilo blaga ali storitev, 750.000,00 EUR za javno naročilo socialnih in drugih posebnih storitev, razen storitev, zajetih s kodo CPV 79713000-5, ter 5.186.000,00 EUR za javno naročilo gradenj, oziroma v zvezi s tistim javnim naročilom, katerega vrednost brez DDV je na infrastrukturnem področju enaka ali višja od 414.000,00 EUR za javno naročilo blaga ali storitev in za projektni natečaj, 1.000.000,00 EUR za javno naročilo socialnih in drugih posebnih storitev, razen storitev, zajetih s kodo CPV 79713000-5, ter 5.186.000,00 EUR za javno naročilo gradenj.

Ne da bi se opredeljevala do vprašanja, kaj konkretno je v danem primeru predmet bodočega pogodbenega razmerja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da nobena od navedenih vrednosti iz drugega odstavka 22. člena ZJN-3, ki jo je treba šteti kot najvišjo možno ocenjeno vrednost obravnavanega pogodbenega razmerja, ne dosega oziroma ne presega vrednosti 5.548.000,00 EUR, kolikor znaša vrednosti prag za uporabo ZNKP. Ker gre torej na podlagi navedenega ugotoviti, da nobena od navedenih vrednosti ni enaka ali višja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU, tj. 5.548.000,00 EUR, kar je pogoj za uporabo ZNKP, Državna revizijska komisija zaključuje, da se omenjeni zakon v konkretnem primeru ne uporablja.
Da je ocenjena vrednost bodočega pogodbenega razmerja brez DDV nižja od 5.548.000,00 EUR, dodatno potrjuje tudi navedba naročnika v dopisu, št. 0142-3/2019-22 z dne 30. 9. 2019. V slednjem je namreč naročnik, ki ga je Državna revizijska komisija s pozivom z dne 25. 9. 2019 na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala na posredovanje podatka o ocenjeni vrednosti konkretne koncesijske pogodbe, med drugim pojasnil, da s podatki za izračun slednje sicer ne razpolaga, vendar pa iz javno dostopnih podatkov izhaja, da povprečni skupni promet trenutne koncesionarke (iz naslova koncesionirane in tržne dejavnosti skupaj) znaša 47.000,00 EUR na leto. V tej zvezi gre zato pojasniti, da predstavlja vrednost koncesije celoten promet koncesionarja brez DDV med trajanjem koncesijske pogodbe, ki ga koncedent oceni kot nadomestilo za izvajanje koncesije ter za blago in storitve, povezane z izvajanjem koncesije (prvi odstavek 26. člena ZNKP). Čeprav je torej pri izračunu ocenjene vrednosti koncesije potrebno upoštevati tako celotni promet koncesionarja brez DDV (ki v primeru trenutne koncesionarke ne presega 47.000,00 EUR na leto) kot tudi celotno obdobje trajanja koncesijske pogodbe (slednje v konkretnem primeru znaša 15 let), pa gre ugotoviti, da vrednosti prag za uporabo ZNKP v višini 5.548.000,00 EUR – ob upoštevanju navedenih okoliščin konkretnega primera – še vedno ne bo dosežen, kaj šele presežen.

Zaključek o tem, da je uporaba ZNKP v konkretnem primeru izključena zaradi prenizke ocenjene vrednosti bodočega pogodbenega razmerja, pa nenazadnje izhaja tudi iz vloge z dne 8. 10. 2019, s katero se je vlagateljica izjavila o navedbah naročnika iz dopisa, št. 0142-3/2019-22 z dne 30. 9. 2019. V omenjeni vlogi vlagateljica pojasnjuje, koliko so znašali njeni davčno priznani prihodki ter odhodki v letu 2018 in koliko (na podlagi sklenjene pogodbe z ZZZS) znaša načrtovana letna vrednost programa zdravstvenih storitev v cenah, ki so veljale za pogodbeno leto 2018, ter zaključuje, da bi njen povprečni letni promet iz naslova koncesionirane dejavnosti znašal približno toliko, kot je bilo predhodno pojasnjeno. Na podlagi preučitve podatkov iz vloge Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi povprečni letni promet vlagateljice iz naslova koncesionirane dejavnosti znašal še manj, kot znaša povprečni skupni letni promet trenutne koncesionarke, kakor ga je navedel naročnik. Ob upoštevanju navedenega je zato zaključek o izključeni uporabi ZNKP zaradi prenizke ocenjene vrednosti bodočega pogodbenega razmerja še toliko bolj utemeljen.

Ker je v konkretnem primeru izključena uporaba ZNKP (ki v zvezi s pravnim varstvom napotuje na uporabo ZPVPJN), je s tem posledično izključena tudi uporaba ZPVPJN. To pomeni, da se pravno varstvo v konkretnem primeru ne zagotavlja v predrevizijskem postopku pred naročnikom in v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo, pač pa je v skladu s četrtim odstavkom 42. člena ZZDej v povezavi s 63. členom ZJZP zoper dokončno odločbo o izbiri oziroma drug akt izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, za katerega se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, mogoče začeti upravni spor. Pri tem Državna revizijska komisija pripominja, da je (v nasprotju s prepričanjem vlagateljice tudi) morebitno nezakonitost razpisnih pogojev mogoče uveljavljati v okviru pravnih sredstev zoper odločbo o izbiri koncesionarja (prim. npr. sodbo Upravnega sodišča RS, opr. št. II U 418/2010 z dne 6. 9. 2011). Ker je naročnik v sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo s tem, ko je navedel, da se v konkretnem primeru pravno varstvo zagotavlja v upravnem sporu pred Upravnim sodiščem RS, obenem tudi že pojasnil razlog, zaradi katerega pravnega varstva ni mogoče uveljavljati po ZPVPJN, so pritožbene navedbe o neobrazloženosti izpodbijane odločitve zaradi zatrjevanega umanjkanja razloga o tem, zakaj pravno varstvo ni zagotovljeno pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo, neutemeljene.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da se pravno varstvo zoper kršitve, ki jih naročniku v postopku podelitve koncesije očita vlagateljica, ne zagotavlja po določbah ZPVPJN, zato je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagateljice zavrgel. Posledično pritožba vlagateljice z dne 20. 8. 2019 zoper naročnikov sklep, št. 0142-3/2019-6 z dne 14. 8. 2019, ni utemeljena, zato jo je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN zavrnila.

Ker je bilo pritožbo potrebno zavrniti že zaradi navedenega, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala pritožbenih navedb v zvezi z neplačilom takse za predrevizijski in revizijski postopek, saj te ne bi več mogle vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v konkretni pritožbeni zadevi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagateljica je v vlogi z dne 20. 8. 2019, s katero je vložila zahtevek za revizijo, predlagala tudi izdajo sklepa o zadržanju postopka (19. člen ZPVPJN). Ob dejstvu, da iz dokumentacije, ki jo je naročnik z dopisom, št. 0142-3/2018-41 z dne 12. 9. 2019, odstopil Državni revizijski komisiji, ni razvidno, da bi naročnik izdal sklep o zadržanju nadaljnjih aktivnosti (prva alineja drugega odstavka 19. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija štela, da naročnik omenjenemu predlogu vlagateljice ni ugodil in da ji je ta predlog odstopil v smislu druge alineje drugega odstavka 19. člena ZPVPJN, ne da bi o tem podal svoje mnenje.

Ker je Državna revizijska komisija pritožbo z dne 20. 8. 2019 zavrnila, je ta odločitev postala pravnomočna (druga poved iz prvega odstavka 51. člena ZPVPJN), s čimer se je postopek pravnega varstva zaključil. S tem je vlagateljici odpadel pravni interes, da Državna revizijska komisija odloči o omenjenem predlogu in mu ugodi, saj se zaradi zavrnitve pritožbe njen pravni položaj ne more več izboljšati. Državna revizijska komisija je zato predlog vlagateljice za izdajo sklepa o zadržanju postopka zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 13. 11. 2019


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetnica Simona Marko, Ulica heroja Bračiča 12, 2000 Maribor,
- Občina Duplek, Trg slovenske osamosvojitve 1, 2241 Spodnji Duplek,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1501 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.