018-152/2019 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o.

Številka: 018-152/2019-36

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 247. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba objektov za prečkanje doline Glinščice pri izgradnji drugega tira železniške proge Divača-Koper«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila vlagatelja Ekorel, d.o.o., Laze 18a, Kranj ter MarkoMark Nival, d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuju, ki ju zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., iz Ljubljane (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), o zahtevi naročnika za izločitev imenovanih strokovnjakov, dne 5. 11. 2019

ODLOČILA

Zahteva naročnika za izločitev imenovanih strokovnjakov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 26. 3. 2019, pod številko objave JN001778/2019, ter v Uradnem listu EU dne 27. 3. 2019, pod številko objave 2019/S 061-142503.

Naročnik je Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o izidu javnega naročila«, št. JN-05/2018 z dne 6. 8. 2019, s katerim je vse prejete ponudbe, tudi vlagateljevo, zavrnil kot nedopustne. Vlagatelj je zoper odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe z vlogo z dne 20. 8. 2019 vložil zahtevek za revizijo, katerega je naročnik z odločitvijo z dne 29. 8. 2019 zavrnil.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 3. 9. 2019 Državi revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom.

Državna revizijska komisija je v predmetnem revizijskem postopku ugotovila, da je za ugotovitev oziroma presojo nekaterih dejstev potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 34. člena ZPVPJN in prvega odstavka 36. člena ZPVPJN, s sklepom, št. 018-152/2019-19 z dne 7. 10. 2019, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila dr. S. Š. in dr. B. M., Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, prometno inženirstvo in arhitekturo, Maribor (v nadaljevanju: strokovnjaka), strankama pa naložila založitev predujma za izdelavo strokovnega mnenja. Z dopisom, št. 018-152/2019-27 z dne 18. 10. 2019, je Državna revizijska komisija opredelila vprašanja, na katere je treba odgovoriti v strokovnem mnenju.

Naročnik je z vlogo z dne 25. 10. 2019 podal zahtevo za izločitev imenovanih strokovnjakov. Naročnik pojasnjuje, da je dne 23. 10. 2019 po elektronski pošti prejel anonimno sporočilo, katerega vsebina se nanaša na domnevno nepristranskost imenovanih strokovnjakov. V anonimnem sporočilo, ki ga je naročnik priložil vlogi, je navedeno, da je direktor družbe Marko MarkNival, d.o.o., M.G. (v nadaljevanju: M.G.) na Fakulteti za gradbeništvo, Univerza v Mariboru, pri profesorju A.Š. »pisal diplomsko nalogo, poleg tega pa več kot očitno tudi poslovno sodelujeta, tako je razvidno iz zapisov na spletu. Skupaj sta preko strokovnih člankov ugotavljala Vplive na beton med vgrajevanjem«. Naročnik meni, da je upoštevajoč vsebino sporočila podan resen dvom v verodostojnost in videz objektivnosti oziroma nepristranskosti imenovanih strokovnjakov. Naročnik navaja, da iz vsebine sporočila izhaja, da je M.G. osebno povezan s Fakulteto za gradbeništvo Univerze v Mariboru, torej z institucijo, kjer sta imenovana strokovnjaka zaposlena. Glede na navedbe iz sporočila ni mogoče izključiti (oz. se zdi celo zelo verjetno), da se imenovana strokovnjaka osebno poznata z direktorjem družbe, ki je vložila zahtevek za revizijo. Navedeno po mnenju naročnika vpliva na videz nepristranskosti imenovanih strokovnjakov, zato zahteva njuno izločitev in imenovanje drugega neodvisnega strokovnjaka v postopku.

ZPVPJN ureja izločitev predsednika, člana in uslužbenca Državne revizijske komisije (gl. 66. člen ZPVPJN), medtem ko posebnih določb o izločitvi strokovnjakov oz. izvedencev ne vsebuje. ZPP, ki se uporablja v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (glej prvi odstavek 13. člena ZPVPVJN), v prvem odstavku 247. člena določa, da je lahko izvedenec izločen iz istih razlogov, iz katerih je izločen sodnik. Razlogi, zaradi katerih je lahko sodnik, in torej tudi izvedenec, izločen, so opredeljeni v 70. členu ZPP. ZPP od 1. do 5. točke 70. člena določa taksativno naštete izključitvene razloge, v 6. točki 70. člena pa določa odklonitvene razloge, ki so opredeljeni z generalno klavzulo: sodnik oz. izvedenec ne sme opravljati sodniške funkcije oz. dolžnosti izvedenca, »če so podane druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti« (6. točka 70. člena ZPP).

V obravnavanem primeru naročnik zahteva izločitev postavljenih strokovnjakov, ker naj bi bil zakoniti zastopnik enega izmed skupnih vlagateljev zahtevka za revizijo (tj. M.G.) povezan z institucijo, v kateri sta strokovnjaka zaposlena. Čeprav naročnik ne pojasni, na kakšen način naj bi bil M.G. povezan s to institucijo, je iz (anonimnega) sporočila, na katerega se naročnik sklicuje, mogoče razbrati, da naj bi M.G. izdelal diplomsko nalogo pri sodelavcu imenovanih strokovnjakov in s tem sodelavcem poslovno sodeloval pri pisanju strokovnih člankov. Takšne dejanske podlage ni mogoče subsumirati pod taksativno naštete razloge za izločitev, določene v 1. do 5. točki 70. člena ZPP, pač pa bi na takšni dejanski podlagi bilo mogoče utemeljiti le razloge iz 6. točke 70. člena ZPP, torej odklonitvene razloge.

Pri vprašanju odklonitvenih razlogov (katerih obstoj pri izvedencu bi vzbudil dvom ne le o nepristranskosti izvedeniškega mnenja, pač pa (zaradi pomena in vpliva njegovega mnenja na odločitev) tudi o nepristranskosti samega sojenja) so Evropsko sodišče za človekove pravice – v nadaljevanju: ESČP (glej npr. sodba v zadevi Fey proti Avstrija, št. 14396/88 z dne 24. 2. 1993, sodba v zadevi Mežnarič proti Hrvaški, št. 71615 z dne 15. 7. 2005, sodba v zadevi Švarc in Kavnik proti Sloveniji, št. 7561/01 z dne 8. 2. 2007), Ustavno sodišče RS (prim. npr. odločbe Up-679/06, U-I-20/07, Up-799/13, Up-217/15) in sodna praksa (prim. npr. sklep VS RS Cp 1/2011, sodbo VS RS I Ips 2985/2015, na katere se sklicuje tudi naročnik, sklep VS RS I Kp 14183/2017) sprejeli tako imenovani objektivno – subjektivni test.

Subjektivni kriterij nepristranskosti se presoja tako, da se ugotavlja, ali obstaja osebno prepričanje (sodnika oz.) izvedenca o določenem primeru. Pri tem gre poudariti, da se nepristranskost sodnika oz. izvedenca domneva, dokler ni dokaza o nasprotnem (prim. npr. sodba ESČP v zadevi Švarc in Kavnik proti Sloveniji, št. 7561/01 z dne 8. 2. 2007, sklep VS RS I Up 139/2015). V obravnavani zadevi glede na to, da ni nobenega dokaza o nasprotnem oz. da naročnik niti ne zatrjuje, da bi obstajalo osebno prepričanje imenovanih strokovnjakov in da sta se strokovnjaka že najprej prepričala o sami zadevi ali da bi sicer njuno ravnanje kazalo na nepristranski odnos do njega, ni razloga, da bi dvomili v osebno nepristranskost imenovanih strokovnjakov.

Pri objektivnem kriteriju nepristranskosti se presoja, ali obstajajo dejstva oz. okoliščine, ki bi lahko sprožila dvome o nepristranskosti sodnika oz. izvedenca (prim. npr. sklep VS RS I Up 139/2015, na katerega se sklicuje tudi naročnik, sodba VS RS I Ips 500/2008), kajti pravica do nepristranskega sojenja ne more biti samo izvršena, ampak mora tudi dajati videz, da je izvršena. Pri tem je bistveno, ali so na strani izločevanega takšne okoliščine, ki bi pri razumnem človeku pri upoštevanju vseh okoliščin primera lahko ustvarile upravičen dvom o njegovo nepristranskost (prim. odločba US RS, št. Up-679/06, sklep VS RS I Up 564/2011). Pri tem je pomemben tudi vtis, ki si ga ustvari stranka, vendar pa njeno stališče ni odločilno, saj mora biti njen strah objektivno upravičen (prim. npr. sodbe ESČP v zadevah Brandstetter proti Avstrija, št. 13468/87 z dne 28. 8. 1991, Sara Lind Eggortsdóttir proti Islandiji, št. 31930/04 z dne 5. 7. 2007, Placi proti Italiji, št. 48754/11 z dne 21. 1. 2014, ki se nanašajo vprašanje neodvisnosti izvedencev, postavljenih s strani sodišča). Vsak (kakršenkoli) dvom, torej tudi senca dvoma, ki se stranki pojavi, še ne zadošča za izločitev sodnika oz. izvedenca. Ključno merilo, ki ga je v zvezi z objektivnim testom treba uporabiti, je merilo okoliščin, ki narekujejo (opravičljivo) bojazen pristranskosti sodnika oz. izvedenca v konkretni zadevi.

V skladu z navedenim je torej potrebno oceniti, ali so v konkretnem primeru podane take okoliščine, ki v očeh povprečno razumne javnosti vzbujajo dvom o nepristranskosti imenovanih strokovnjakov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru naročnik ni navedel takšnih okoliščin, ki bi lahko pri razumnemu človeku vzbudile dvom o nepristranskosti imenovanih strokovnjakov. (Neizkazani) okoliščini, da naj bi zakoniti zastopnik enega izmed skupnih vlagateljev (tj. G.M.) izdelal diplomsko nalogo pri enem izmed sodelavcev imenovanih strokovnjakov in da naj bi G.M. sodeloval s sodelavcem imenovanih strokovnjakov pri sestavi strokovnih člankov, pri povprečno razumnem človeku ne moreta vzbuditi dvoma, da imenovana strokovnjaka naloženega jima strokovnega mnenja ne bosta izdelala v skladu s pravili stroke in nepristransko. Po presoji Državna revizijske komisije morebitno (osebno in poslovno) poznanstvo sodelavca imenovanih strokovnjakov z nasprotno stranko ne more vzbuditi upravičenega dvoma o nepristranskosti imenovanih strokovnjakov.

Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala, ali (neizkazani) okoliščini, da naj bi G.M. na Univerzi v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, prometno inženirstvo in arhitekturo, pri profesorju A.Š. izdelal diplomsko nalogo in da naj bi G.M. in A.Š. poslovno sodelovala pri sestavi strokovnih člankov, omogočata naročnikovo sklepanje, da je G.M. »osebno povezan […] z institucijo, kjer sta imenovana strokovnjaka zaposlena«, gre v zvezi s slednjimi navedbami naročnika opozoriti na stališče ESČP v zadevi Brandstetter proti Avstrija (ki se nanaša tudi na nepristranskost izvedenca), v kateri je ESČP ugotovilo, da avstrijska sodišča niso ravnala v nasprotju s 6. členom EKČP, ko so za izvedenca v konkretnem primeru postavila osebo, zaposleno pri organizaciji, ki je podala kazensko ovadbo zoper obdolženega. Tudi če bi v obravnavanem primeru sledili naročnikovim navedbam, da je G.M. »osebno povezan […] z institucijo, kjer sta imenovana strokovnjaka zaposlena«, pa zgolj zaposlitev imenovanih strokovnjakov na fakulteti, s katero naj bi bil povezan G.M., ne predstavlja takšne okoliščine, ki bi lahko vzbujala dvom o nepristranskosti imenovanih strokovnjakov. Pri tem gre še dodati, da je skladno s sodno prakso (prim. sklep VS RS II Ips 228/2000, sklep Pdp 806/2010) in pravno teorijo (prim. Jan Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 485) poslovno sodelovanje sodnega izvedenca z eno izmed strank lahko takšna okoliščina, ki vzbuja dvoma v nepristranskost sodnega izvedenca in bi lahko predstavljala utemeljen razlog za njegovo izločitev. Naročnik navedb o ekonomski odvisnosti strokovnjakov do vlagatelja ni podal, ni pa mogoče na podlagi okoliščine, ker naj bi M.G. oz. vlagatelj »osebno povezan […] z institucijo, kjer sta imenovana strokovnjaka zaposlena«, sklepati na ekonomsko odvisnost strokovnjaka od vlagatelja.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da »glede na navedbe iz sporočila tudi ni mogoče izključiti, oziroma se zdi celo zelo verjetno, da se imenovana strokovnjaka osebno poznata z g. G.M.« gre poudariti, da mora stranka v zahtevi za izločitev izvedenca navesti okoliščine, na katere opira svojo zahtevo za izločitev (gl. tretji odstavek 247. člena ZPP). To pomeni, da je dokazno breme na strani stranke, ki zahteva izločitev izvedenca. V obravnavanem primeru naročnik niti ne zatrjuje, da se G.M. in imenovana strokovnjaka poznajo, temveč o navedenem zgolj domneva, kar pa ne zadostuje za dvom v nepristranskost imenovanih strokovnjakov. Poleg tega zgolj poznanstvo s katero izmed strank ne predstavlja razloga za izločitev, temveč mora biti za-to podani tesnejši, intenzivnejši (npr. prijateljski) odnosi (smis. sklep VS RS III R 28/2015), česar pa naročnik v obravnavanem primeru niti ne zatrjuje. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je (pred prejemom predmetne zahteve) s strani obeh imenovanih strokovnjakov prejela izjavo, da s strankama tega postopka nista v kakršnikoli povezavi, ki bi predstavljala razlog za njuno izločitev iz tega postopka.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v zahtevi za izločitev imenovanih strokovnjakov ni navedel okoliščin, ki bi vzbudila dvom v nepristranskost imenovanih strokovnjakov. Državna revizijska komisija je zato naročnikovo zahtevo za izločitev imenovanih strokovnjakov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

V Ljubljani, dne 5. 11. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana,
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o.,Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- dr. S. Š., dr. B. M., Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, prometno inženirstvo in arhitekturo. Smetanova ulica 17, 2000 Maribor.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.