018-157/2019 PLINOVODI, Družba za upravljanje s prenosnim sistemom, d.o.o

Številka: 018-157/2019-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja prenosnega plinovoda M5/R51 Vodice - TE-TOL«, začetem na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja CVP d.o.o., Tbilisijska ulica 81, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Glušič o.p., d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, Komenda (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ter GARNOL, d.o.o., Laze 18A, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Industrijska cesta 1, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika PLINOVODI, Družba za upravljanje s prenosnim sistemom, d.o.o, Cesta Ljubljanske brigade 11B, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 10. 2019

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o nepriznanju sposobnosti prvemu in drugemu vlagatelju, kot izhaja iz dokumenta »SKLEP O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI« z dne 14. 8. 2019.

3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 4. 2019 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 8. 4. 2019, pod št. objave JN002103/2019-E01, ter dne 9. 4. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 070-166348. Naročnik izvaja postopek s pogajanji z objavo (45. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je na portalu javnih naročil (pod št. objave JN002103/2019-ODL01) dne 14. 8. 2019 objavil »SKLEP O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI« z dne 14. 8. 2019, s katerim je priznal sposobnost le enemu prijavitelju. Prijavo prvega vlagatelja (ki nastopa kot vodilni partner v skupnem nastopu skupaj s partnerjem GVO, d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana) je naročnik označil za nedopustno; prijavitelju ni priznal sposobnosti ter ga izključil iz postopka javnega naročanja. Kot poglavitne razloge je naročnik navedel, da:
- prijavitelj v roku ni predložil (popolnih) prevodov dokazil v tujem jeziku v slovenski jezik skladno s pozivom naročnika;
- prijavitelj ni ravnal skladno s pozivom naročnika, saj iz predloženih dokazil ne izhaja, da (tuji) podizvajalec na dan 29. 5. 2019 ni v postopku zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja;
- prijava vsebuje vsebinsko neustrezen akt o skupni izvedbi naročila.
Prijavo drugega vlagatelja (ki nastopa kot vodilni partner v skupnem nastopu skupaj s partnerjem S.A.L.P. S.P.A., Via Julia 3, Bagnaria Arsa (UD), Italija) je naročnik označil za nedopustno; prijavitelju ni priznal sposobnosti ter ga izključil iz postopka javnega naročanja. Kot poglavitne razloge je naročnik navedel, da:
- prijavitelj v roku ni predložil (popolnih) prevodov dokazil v tujem jeziku v slovenski jezik skladno s pozivom naročnika;
- iz predloženih dokazilih v zvezi z nekaznovanostjo za tri osebe partnerja v skupnem nastopu niso navedena vsa kazniva dejanja;
- ima partner v skupnem nastopu neplačane zapadle obveznosti (obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti) v višini 50,00 EUR ali več;
- je nad partnerjem v skupnem nastopu potrjena prisilna poravnava, pri čemer je le-ta v fazi izvršitve;
- prijava vsebuje vsebinsko neustrezen akt o skupni izvedbi naročila.

Vlagatelja sta z vlogama z dne 27. 8. 2019 pravočasno vložila zahtevka za revizijo, v katerih nasprotujeta zaključkom naročnika o nepriznanju sposobnosti in predlagata, naj se razveljavi »SKLEP O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI« z dne 14. 8. 2019. Vlagatelja predlagata tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, Ljubljana, se je z vlogama z dne 3. 9. 2019 izjasnil o navedbah obeh vlagateljev v zahtevkih za revizijo.

Naročnik je o vloženih zahtevkih za revizijo odločil s sklepoma z dne 6. 9. 2019, s katerima je zavrnil oba zahtevka za revizijo kot neutemeljena.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogama z dne 6. 9. 2019 in 7. 10. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 12. 9. 2019, drugi vlagatelj pa z vlogo z dne 13. 9. 2019.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Med vlagateljema in naročnikom je v predmetnem postopku pravnega varstva spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in lastnimi zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je prijavi obeh vlagateljev označil kot nedopustni ter oba izločil oz. izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

Revizijske navedbe obeh vlagateljev je potrebno presojati z vidika osmega odstavka 89. člena ZJN-3, skladno s katerim se ne glede na prvi odstavek tega člena na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporabljajo naslednja pravila:
a) naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev ponudnikov ali kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje;
b) ponudnike in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji;
c) v omejenih postopkih, v postopkih s pogajanji z objavo, v konkurenčnih dialogih in v partnerstvih za inovacije po potrebi zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko tega odstavka.


I.

Naročnik je prvega vlagatelja s pozivom dne 21. 6. 2019 pozval na predložitev dokazil (ustreznih potrdil oz. zapriseženih izjav ali izjav, danih pred sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt) glede neobstoja izključitvenih razlogov iz prvega in drugega odstavka ter točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3; v pozivu je bilo zahtevano, da se dokazila predloži v slovenskem jeziku, oz. v kolikor so dokazila v tujem jeziku, naj se skupaj z dokazilom v tujem jeziku predloži tudi prevod le-tega v slovenski jezik. Naročnik s tem v zvezi navaja, da je prvi vlagatelj za podizvajalca O., ki ima sedež na Madžarskem, predložil dokazila glede neobstoja izključitvenih razlogov v angleškem jeziku, ni pa predložil prevodov dokazil v slovenski jezik, saj so bile predloženi le prevodi izjav, ne pa tudi dokumenti »File No:11035/H 3102/2019, File No:11035/H 3106 […]« , ki so prav tako del dokazil – v teh dokumentih je po navedbah prvega vlagatelja vsebovano notarsko potrdilo, ki se nanaša na preveritev istovetnosti oseb, ki so podale izjave (za katere je bil priložen prevod v slovenski jezik), s čimer v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo soglaša tudi naročnik. Meni še, da njegova prijava ni nedopustna ali pa bi ga moral naročnik najmanj pozvati na predložitev manjkajočega prevoda, saj je v sicer ravnal v nasprotju z lastnimi pravili.

Naročnik je drugega vlagatelja s pozivom dne 21. 6. 2019 pozval na predložitev dokazil (ustreznih potrdil oz. zapriseženih izjav ali izjav, danih pred sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt) glede neobstoja izključitvenih razlogov iz prvega in drugega odstavka ter točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3; v pozivu je bilo zahtevano, da se dokazila predloži v slovenskem jeziku, oz. v kolikor so dokazila v tujem jeziku, naj se skupaj z dokazilom v tujem jeziku predloži tudi prevod le-tega v slovenski jezik. Naročnik s tem v zvezi navaja, da je drugi vlagatelj za partnerja S.A.L.P. S.p.A. iz Italije predložil dokazila v slovenskem in italijanskem jeziku, ni pa predložil prevodov dokazil v slovenski jezik, saj niso bili prevedeni dokumenti oz. deli dokazil »Autenticazione di firma«, »Autencica di firma«, »Comune di Venezia - Ufficio Anagrafe« in »Comune di Bagnaria Asra, Provincia di Udine«, ki naj bi bili prav tako del dokazil – drugi vlagatelj opozarja, da predstavljajo navedeni zapisi vsebino žigov na izvirnih dokumentih v italijanskem jeziku; meni, da so dokumenti prevedeni celovito in izkazujejo vso potrebno vsebino.

Naročnik je že navedene razloge za izključitev gospodarskih subjektov iz sodelovanja v postopku javnega naročanja navedel v točki 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je kot zahtevano dokazilo določil:
»Ponudnik mora izpolniti in podpisati izjavo, da izpolnjuje zahtevane pogoje in predložiti izpolnjen ESPD obrazec. (PRILOGA 1)«.

Pregled prijave prvega vlagatelja potrjuje, da je ta vlagatelj s prijavo predložil zahtevano izpolnjeno podpisano izjavo (»PRILOGA 1«) in izpolnjen ESPD za podizvajalca O., pregled prijave drugega vlagatelja pa pokaže, da prijava vsebuje zahtevano izpolnjeno podpisano izjavo (»PRILOGA 1«) in izpolnjen ESPD za partnerja S.A.L.P. S.p.A. iz Italije. Upoštevaje navedeno zato pozivov naročnika z dne 21. 6. 2019 ni mogoče obravnavati kot pozivov na dopolnitev ponudbe iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, kot to v postopku pravnega varstva zmotno meni naročnik: prijavi vlagateljev namreč v tem delu nista bili nepopolni ali napačni, prav tako ni manjkal noben dokument. Naročnik je namreč s pozivom na predložitev navedenih dokumentov ravnal v skladu s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik, če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Ker torej ni šlo za dopolnjevanje, spreminjanje ali pojasnjevanje prijave v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3, za obravnavani primer tudi niso relevantni naročnikovi pomisleki o nedopustnosti večkratnega pozivanja na dopolnitev ponudbe v istem delu.

Revizijske navedbe vlagateljev glede izpolnjevanja obličnostnih (jezikovnih) zahtev predloženih dokumentov je treba presojati z vidika prvega odstavka 36. člena ZJN-3 (jezik v postopku javnega naročanja) ter ob upoštevanju navodil oz. določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Prvi odstavek 36. člena ZJN-3 določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku, naročnik pa lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V izjemnih primerih, kadar ne obstaja dovolj ustrezno slovensko izrazoslovje na specifičnem tehničnem področju ali kadar to zahteva predmet javnega naročila, lahko naročnik pripravi dokumentacijo ali del dokumentacije v tujem jeziku. Če naročnik dovoli, da ponudnik predloži del ponudbene dokumentacije v enem od uradnih jezikov Evropske unije ali drugem tujem jeziku, mora naročnik navesti, v katerem jeziku in za kateri del ponudbe gre. V skladu z drugim odstavkom 36. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če ob pregledu in ocenjevanju ponudb meni, da je treba del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, to zahteva in ponudniku določi ustrezni rok, stroške prevoda pa nosi ponudnik. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pa je naročnik pod točko 5.5 navedel:
»Prijava/ponudba mora biti oddana v slovenskem jeziku. V kolikor je kateri od dokumentov, predložen tekom oddaje javnega naročila, pripravljen v tujem jeziku, mora ponudnik predložiti tudi prevod takšnega dokumenta v slovenski jezik.
V kolikor ponudnik predloži samo dokument v tujem jeziku, ga naročnik pozove, da predloži prevod v slovenski jezik in mu za predložitev določi rok. Če ponudnik v postavljenem roku ne predloži prevoda, naročnik prijavo/ponudbo izloči iz postopka oddaje javnega naročila.
Tehnični podatki pa so lahko navedeni v angleškem jeziku.
Celoten postopek oddaje javnega naročila poteka v slovenskem jeziku.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z lastnimi določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v povezavi s 36. členom ZJN-3, saj bi moral v primeru, če je ob pregledu prijav menil, da je treba tudi dokumente (npr. notarske izjave), ki naj tekom oddaje javnega naročila ne bi bili predloženi v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, to zahtevati in vlagateljema za to določiti ustrezen rok. Pri tem na navedeno ugotovitev ne more vplivati stališče naročnika, da je že v prvotnem pozivu na predložitev dokazil v zvezi z ESPD zahteval predložitev dokumentov v slovenskem jeziku, saj je naročnik z zgoraj citirano zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v tretji povedi) izrecno določil pravilo za situacijo, ko so – ne glede na zahtevo iz druge povedi – predloženi določeni dokumenti le v tujem jeziku. Vlagatelja sta te dokumente predložila po pozivu naročnika z dne 21. 6. 2019, naročnik pa nobenega od vlagateljev zatem ni pozval na predložitev prevodov v slovenski jezik, čeprav je tako določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage za izločitev oz. izključitev prvega in drugega vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila zaradi nepredložitve (popolnih) prevodov dokazil.


II.

Naročnik je kot razlog za izključitev prvega vlagatelja iz postopka javnega naročanja navedel, da ta vlagatelj ni ravnal v skladu z njegovim pozivom z dne 21. 6. 2019 glede dokazil za podizvajalca O. s sedežem na Madžarskem, saj iz predložene izjave glede neobstoja izključitvenega razloga iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 z dne 16. 7. 2019 ne izhaja, da podizvajalec O. na dan 29. 5. 2019 ni v postopku zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, ali v postopku likvidacije po zakonu, ki ureja gospodarske družbe in da njegovih sredstev ali poslovanja ne upravlja upravitelj ali sodišče, da njegove poslovne dejavnosti niso začasno ustavljene, in se v skladu s predpisi druge države nad njim ni začel postopek ali pa nastal položaj z enakimi pravnimi posledicami. Naročnik je zato prvega vlagatelja skladno s pozivom, točko 5.9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in petim odstavkom 89. člena ZJN 3 izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

Prvi vlagatelj takemu stališču naročnika nasprotuje ter pri tem kot bistveno izpostavlja, da se zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni glasila na izpolnjevanje zahteve na točno določen dan, enako kot tudi ne izključitveni razlog v ZJN-3; meni, da je predložil ustrezno izjavo, pa tudi sicer nikjer v predloženi izjavi ni navedeno, da se ne nanaša na dan 29. 5. 2019 – izjava naj bi se namreč nanašala na celotno obdobje, torej tudi na ta dan.

Državna revizijska komisija ponovno (sklicujoč se na dejansko stanje, opisano pod točko I. obrazložitve tega sklepa) poudarja, da poziva naročnika z dne 21. 6. 2019 ni mogoče obravnavati kot poziva na dopolnitev ponudbe iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, kot to zmotno meni naročnik: prijava prvega vlagatelja namreč (niti) v delu, ki se nanaša na izključitveni razlog iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni bila nepopolna, napačna, prav tako ni manjkal noben dokument. Naročnik je namreč s pozivom na predložitev navedenih dokumentov ravnal v skladu s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik, če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Ker torej ni šlo za dopolnjevanje, spreminjanje ali pojasnjevanje prijave v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3, naročnik ni imel podlage za izključitev prvega vlagatelja v petem odstavku 89. člena ZJN-3 (ta določba je bila povzeta tudi v točko 5.9 dokumentacije z zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se je naročnik ravno tako skliceval).

Tudi v kolikor bi naročnik izključitev prvega vlagatelja utemeljeval na drugačni pravni podlagi, pa Državna revizijska komisija – ne glede na vprašanje pravilnosti naročnikovega stališča o tem, da bi moral prvi vlagatelj neobstoj obravnavanega razloga za izključitev izkazati na točno določen dan – ob upoštevanju konkretnega dejanskega stanja ne bi mogla pritrditi naročniku v tem, da se pridobljena izjava nanaša zgolj na stanje na dan 16. 7. 2019; iz izjave namreč ne izhaja le navedba o tem, da podizvajalec (v času podaje izjave) ni v postopkih zaradi insolventnosti, prisilnega prenehanja ali likvidacije ter o tem, da sredstev ne upravlja sodišče, oz. da poslovne dejavnosti niso začasno ustavljene, pač pa tudi to, da se nad podizvajalcem ni začel postopek ali pa nastal položaj z enakimi pravnimi posledicami. Državna revizijska komisija še pristavlja, da naročnik tudi sicer ne zatrjuje, da bi podizvajalec kadarkoli bil v takem položaju oz. da je za tega podizvajalca kadarkoli obstajal razlog za izključitev iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izkazal podlage za izključitev prvega vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila.



III.

Naročnik je prijavi obeh vlagateljev označil kot nedopustni in ju izključil iz postopka oddaje javnega naročila tudi zaradi vsebinsko neustreznega predloženega pravnega akta o skupni izvedbi javnega naročila, kot je bilo to določeno v točki 4.7 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»V primeru, da skupina ponudnikov predloži skupno (partnersko) prijavo/ponudbo, mora ta skupina ponudnikov predložiti še pravni akt o skupni izvedbi naročila (PRILOGA 15), s katerim mora biti opredeljena odgovornost posameznih ponudnikov za izvedbo naročila in določen vodilni partner, ki bo v imenu vseh skupnih ponudnikov nastopal v razmerju do naročnika. Skupni ponudniki odgovarjajo za obveznosti iz prejetega naročila neomejeno solidarno.

Pravne osebe naj navedejo imena oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo predmetnega naročila. Enega od partnerjev se v aktu o skupni izvedbi naročila imenuje za nosilca del. Nosilec del mora biti pooblaščen za prevzem in prenos navodil za in v imenu vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v združenem podjetju, in koordinacijo izvajanja del po pogodbi vključno s plačili. Kopija akta o skupni izvedbi naročila (sporazuma ali pogodbe), doseženega med partnerji mora biti predložena skupaj s ponudbeno dokumentacijo.

Pravni akt mora vsebovati vsaj navedbo vseh partnerjev v skupini (naziv in naslov partnerja, zakonitega zastopnika, matična številka, davčna številka, številka transakcijskega računa), pooblastilo vodilnemu partnerju v skupini, neomejeno solidarno odgovornost vseh partnerjev v skupini do naročnika, področje dela, ki ga bo prevzel in izvedel vsak partner v skupini in delež vsakega partnerja v skupini v % in vrednost del, ki jih prevzema posamezni partner v skupini, način plačila preko vodilnega partnerja v skupini ali vsakemu od partnerjev v skupini, določbe v primeru izstopa kateregakoli od partnerjev v skupini, reševanje sporov med partnerji v skupini, druge morebitne pravice in obveznosti med partnerji v skupini in rok veljavnosti pravnega akta.

Vsak ponudnik iz skupine ponudnikov mora posamično izpolnjevati pogoje iz točke 4.2 in 4.3 te razpisne dokumentacije, ostale pogoje pa lahko izpolnjujejo skupno.«

Dne 23. 4. 2019 ob 15.56 je naročnik na portalu javnih naročil objavil še spremembo prvotnih zahtev – objava se skladno s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»Naročnik pojasnjuje, da se pri zahtevah glede pravnega akta o skupni izvedbi naročila spremeni tretji odstavek točke 4.7 na str. 10 razpisne dokumentacije in tretji odstavek PRILOGE 15 na str. 32 razpisne dokumentacije, in sicer se glasi: »Pravni akt mora vsebovati vsaj navedbo vseh partnerjev v skupini (naziv in naslov partnerja, zakonitega zastopnika, matična številka, davčna številka, številka transakcijskega računa), pooblastilo vodilnemu partnerju v skupini, neomejeno solidarno odgovornost vseh partnerjev v skupini do naročnika, področje dela, ki ga bo prevzel in izvedel vsak partner v skupini, način plačila preko vodilnega partnerja v skupini ali vsakemu od partnerjev v skupini, določbe v primeru izstopa kateregakoli od partnerjev v skupini, reševanje sporov med partnerji v skupini, druge morebitne pravice in obveznosti med partnerji v skupini in rok veljavnosti pravnega akta.«

Naročnik je tako v obrazložitvi izpodbijane odločitve navedel, da je prvi vlagatelj predložil »Sporazum o predložitvi skupne ponudbe in izvedbi javnega naročila […]«, v katerem naj ne bi bilo določila, da je nosilec del pooblaščen za koordinacijo del po pogodbi vključno s plačili, drugi vlagatelj pa je predložil »Konzorcijski sporazum z dne 27. 5. 2019«, v katerem naj ne bi bilo določila glede tega, da je nosilec del pooblaščen za koordinacijo del po pogodbi vključno s plačili, da je nosilec del pooblaščen za prevzem in prenos navodil za in v imenu vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v združenem nastopu, manjkala naj bi navedba imen oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo predmetnega naročila, prav tako naj ne bi bil določen vodilni partner, ki bo v imenu vseh skupnih ponudnikov nastopal v razmerju do naročnika. Oba vlagatelja tem ugotovitvam nasprotujeta, pri čemer zatrjujeta, da sta predložila po vsebini ustrezna akta, prvi vlagatelj pa še dodaja, da naročnik kot minimalne vsebine pravnega akta o skupni izvedbi naročila ni na nobenem mestu navedel sporne vsebine. V sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik tem navedbam nasprotuje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva po predložitvi akta o skupni izvedbi naročila ne predstavlja pogoja za priznanje sposobnosti, izključitvenega razloga, tehnične specifikacije (oz. načina njenega dokazovanja) ali merila; ZJN-3 tega akta ali njegove vsebine posebej ne ureja. Naročnik je predložitev tega akta (z opredelitvijo zahtevane vsebine) navedel v zgoraj citirani točki 4.7 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki opredeljuje zahteve v zvezi s sodelovanjem skupine gospodarskih subjektov v tem postopku javnega naročanja, pri čemer se te zahteve nanašajo na akt o skupni izvedbi naročila in njegovo vsebino, na odgovornost skupnih ponudnikov, na zahtevo po navedbi oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo predmetnega naročila ter na način izpolnjevanja pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. četrti odstavek 10. člena ZJN-3).

V zvezi z naročnikovim utemeljevanjem, da sta akta o skupni izvedbi naročila v prijavah prvega in drugega vlagatelja neustrezna zaradi odsotnosti določila, da je nosilec del pooblaščen za koordinacijo del po pogodbi vključno s plačili, ter v zvezi z naročnikovim utemeljevanjem, da v konzorcijskem sporazumu drugega vlagatelja ni določila o tem, da je nosilec del pooblaščen za prevzem in prenos navodil za in v imenu vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v združenem podjetju, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v kolikor gre navedbe naročnika razumeti na način, da vlagatelja nista predložila pooblastila nosilcu del za koordinacijo del po pogodbi vključno s plačili oz. za prevzem in prenos navodil, tako pooblastilo ni bilo določeno kot obvezna sestavina prijave. Tudi v kolikor gre navedbe naročnika razumeti na način, da v predloženih aktih ni nikakršnih določil v zvezi o tem, za kaj je pooblaščen nosilec del, Državna revizijska komisija ugotavlja, da taka določba z zahtevami v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni bila določena kot obvezna sestavina akta o skupni izvedbi naročila.

V zvezi z naročnikovim očitkom, da akt o skupni akt o izvedbi naročila v prijavi drugega vlagatelja ne vsebuje navedb imen oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo predmetnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne daje podlage za ugotovitev, da bi tovrstne navedbe oseb morale biti sestavni del (oz. obvezna sestavina) akta o skupni izvedbi naročila.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti naročnikovim očitkom o tem, da v skupnem aktu o izvedbi naročila v prijavi drugega vlagatelja ni določen vodilni partner: v obravnavanem primeru je vodilni partner določen v 1. členu predloženega akta (kot »vodja konzorcija«), s čimer v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo soglaša tudi naročnik. V kolikor pa je navedbe naročnika (upoštevaje obrazložitev sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja) razumeti na način, da bi morali prijavitelji v akt o skupni izvedbi naročila zapisati dogovor o tem, da vodilni partner v imenu vseh skupnih ponudnikov nastopa v razmerju do naročnika, pa za navedeno ni podlage v določbah dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj navedeno ni bilo na jasen in nedvoumen način določeno kot obvezna sestavina tega akta.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik iz obravnavanega razloga v zvezi s predložitvijo akta o skupni izvedbi naročila oba vlagatelja neutemeljeno izključil iz postopka oddaje javnega naročila, s čimer je ravnal v nasprotju z določbo osmega odstavka 89. člena ZJN-3, v povezavi z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.


IV.

Naročnik je kot razlog za izključitev drugega vlagatelja navedel, da ta vlagatelj ni ravnal v skladu z njegovim pozivom glede dokazil za partnerja v skupnem nastopu S.A.L.P. S.p.A. iz Italije, ker v predloženih dokazilih (izjavah) v zvezi z neobstojem izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 pri osebah D. C., E. N. in L. T. »niso navedena vsa kazniva dejanja, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku in našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 oziroma v drugem odstavku točke 4.2. Razpisne dokumentacije« – naročnik je pri tem izčrpno navedel kazniva dejanja, ki naj ne bi bila zaobjeta s predloženimi izjavami. Drugi vlagatelj je nad takim stališčem presenečen in zatrjuje, da izjave vsebujejo vsa kazniva dejanja, ki jih našteva ZJN-3, kar je preveril z vpogledom v poslane dokumente. Domneva, da je naročnik spregledal določene listine oz. jih ni dovolj natančno preveril.

Državna revizijska komisija po pregledu odstopljene dokumentacije ugotavlja, da je drugi vlagatelj po pozivu naročnika z dne 21. 6. 2019 posredoval »LASTN[E] IZJAV[E]«, v katerih vsaka od teh treh oseb pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavlja, da zanjo na dan poteka roka za predložitev prijav pri predmetnem javnem naročilu, »[…] torej na dan 29. 5. 2019, ni obstajal razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju […]«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vseh treh spornih izjav tako izhaja navedba, da zadevne osebe na dan 29. 5. 2019 niso bile v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 oz. da v obravnavanem primeru ne obstoji izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN 3. Sporne izjave se torej po vsebini nanašajo na vsa kazniva dejanja, kot jih opredeljuje prvi odstavek 75. člena ZJN-3 oz. drugi odstavek točke 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kar potrjuje navedbe vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Na navedeno ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da so te osebe v nadaljevanju izjave še dodale, da jim »nikdar ni bila, torej niti na dan 29. 5. 2019, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente naslednjih kaznivih dejanj […]«, pri čemer pa nekatera kazniva dejanja iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 nato niso bila našteta (s primerjavo spornih treh izjav s predloženimi izjavami preostalih zakonitih zastopnikov partnerja v skupnem nastopu bi bilo mogoče ugotoviti, da je pri predložitvi izjav teh treh oseb izostala druga stran vsake od izjav); ta del izjave je širši od prej navedene izjave o neobstoju izključitvenega razloga na dan 29. 5. 219 in ne zaobjema zgolj dneva poteka roka za predložitev prijave (»[…] nikdar ni bila […]«), zato za presojo (ne)obstoja razloga za izključitev na točno določen dan (izjava s tem v zvezi je bila v spornih dokazilih izrecno podana, kot že pojasnjeno) ne more biti bistveno, za katera vsa kazniva dejanja se nanaša nadaljnja izjava o tem, da osebi še nikdar ni bila izrečena pravnomočna sodba.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj uspel izkazati, da naročnik ni imel podlage za njegovo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila zaradi obravnavane vsebine predloženih izjav o nekaznovanosti.



V.

Naročnik je kot razlog za izključitev drugega vlagatelja navedel, da ima partner v skupnem nastopu S.A.L.P. S.p.A. iz Italije neplačane zapadle obveznosti (obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti) v višini 50,00 EUR in več, zaradi česar obstaja izključitveni razlog iz točke 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik se pri tem sklicuje na »Potrdilo o postopkih v teku, kot izhajajo iz informacijskega sistema davčnega registra«, iz katerega naj bi izhajal obstoj nedokončno ugotovljenih zapadlih dolgov.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo tem očitkom nasprotuje; meni, da je očitno naročnik spregledal dejansko vsebino izjave in njen pomen ter jo napačno razlaga. Iz predloženega naj bi jasno izhajalo, da pri partnerju ne obstojijo izključitveni razlogi, saj ta družba nima in ne beleži neporavnanih (neplačanih) zapadlih obveznosti (obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti) v višini 50,00 EUR ali več. Zatrjuje, da je iz predložene dokumentacije jasno in nedvoumno razvidno, da je ta družba zaključila postopek prisilne poravnave in z upniki ter z državo dosegla dogovor o poravnavi svojih obveznosti, s čimer so že zapadle obveznosti postale nezapadle in se je valuta (rok plačila) podaljšala, zato ne veljajo prvotni datumi. Družba vse obveznosti plačuje skladno z dogovorom in na rok. Drugi vlagatelj prilaga tudi dokazila in pojasnila, kaj pomeni predloženo dokazilo in kako ga je treba razumeti in upoštevati.

Naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedbe drugega vlagatelja zavrača kot neutemeljene. Pojasnjuje, da je svoje prejšnje ugotovitve utemeljeval na dokumentu »Potrdilo o postopkih v teku […]«, drugih dokazil pa ta vlagatelj s svoji dopolnitvi prijave v zvezi z izpolnjevanjem tega pogoja ni predložil. Naročnik s tem v zvezi poudarja, da je drugi vlagatelj šele v zahtevku za revizijo predložil dodatne dokumente, ki naj bi po njegovem mnenju izkazovali izpolnjevanje pogoja (pravilno: odsotnost izključitvenega razloga), kar pa je prepozno. Ne glede na to še meni, da tudi novopredloženi dokument »Obvestilo o zapadlih zneskih« ne izkazuje, da se je partner glede vseh zneskov iz »Potrdil[a] o postopkih v teku […]« dogovoril za zmanjšano in odloženo plačilo.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 13. 9.2019 opozarja, da termin »dolg« istočasno ne pomeni termina »zapadle obveznosti«, naročnik pa dokument, ki izkazuje neporavnane obveznosti in dolg družbe neupravičeno tolmači kot dokument, ki izkazuje neplačane zapadle obveznosti. Dodaja še, da je z zahtevku za revizijo predloženimi dokumenti zgolj in edino pojasnjeval prvotno predložene dokumente in poizkušal naročniku razložiti, da so njegova stališča napačna.

Skladno z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3 mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti tudi gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom tega zakona ugotovi, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 eurov ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave.

Naročnik je ta izključitveni razlog določil v točki 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (»Ponudnik mora na dan, ko je bila oddana prijava, imeti izpolnjene obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje prijave znaša 50 eurov ali več. Šteje se, da ponudnik ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan oddaje prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje prijave.«), pri čemer je kot zahtevano dokazilo določil:
»Ponudnik mora izpolniti in podpisati izjavo, da izpolnjuje zahtevane pogoje in predložiti izpolnjen ESPD obrazec. (PRILOGA 1)«.

Državna revizijska komisija ponovno (sklicujoč se na dejansko stanje, opisano pod točko I. obrazložitve tega sklepa) poudarja, da poziva naročnika z dne 21. 6. 2019 po predložitvi dokazil v zvezi z neobstojem obravnavanega izključitvenega razloga ni mogoče obravnavati kot poziva na dopolnitev ponudbe iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, kot to zmotno meni naročnik: prijava drugega vlagatelja namreč v delu, ki se nanaša na izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 ni bila nepopolna, napačna, prav tako ni manjkal noben dokument. Naročnik je namreč s pozivom na predložitev navedenih dokumentov ravnal v skladu s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik, če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD.

Državna revizijska komisija ne more slediti naročniku v tem, da drugi vlagatelj po pozivu z dne 21. 6. 2019 razen dokumenta »Potrdilo o postopkih v teku […]« ni predložil nobenega drugega dokazila v zvezi z obravnavanim izključitvenim razlogom: pregled dokumentacije potrjuje, da je drugi vlagatelj poleg navedenega (in skladno s pozivom naročnika) predložil še »IZJAV[O] O IZPOLNJEVANJU POGOJEV«, v kateri zakoniti zastopnik partnerja v skupnem nastopu izjavlja, »da ima pravna oseba S.A.L.P. […] na dan, ko je bila oddana prijava pri predmetnem javnem naročilu, torej dne 29. 5. 2019, izpolnjene obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje prijave (29. 5. 2019) znaša 50 eurov ali več; in ima na dan oddaje prijave (29. 5. 2019) predložene vse obračune davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let od dne oddaje prijave […]«. Naročnik se do navedene izjave sploh ni opredelil oz. se je do tega dokazila opredelil posredno s tem, ko je drugega vlagatelja izločil oz. izključil iz postopka zaradi neustreznega prevoda, do česar pa se je Državna revizijska komisija v obrazložitvi tega sklepa že opredelila (pod točko I.). Naročnik se je skliceval zgolj na »Potrdilo o postopkih v teku […]«, vendar pa se to potrdilo ne nanaša na stanje na dan oddaje prijave drugega vlagatelja (29. 5. 2019), za katerega naročnik očita obstoj razloga za izključitev; potrdilo je namreč datirano na 26. 4. 2019, glede na samo vsebino pa se očitno nanaša na dan 12. 4. 2019 – v besedilu je namreč navedeno, da je potrdilo izdano na podlagi poizvedb v informacijskem sistemu davčnega registra, izvedenih dne 12. 4. 2019. Iz vsebine potrdila izhaja, da za podjetje niso vpisani dokončno ugotovljeni postopki (dolgovi); potrdilo navaja nedokončno ugotovljene postopke (dolgove), pri čemer za te dolgove bodisi ni navedeno, da so zapadli, bodisi ni navedeno, da se nanašajo na obvezne dajatve ali druge denarne nedavčne obveznosti, ki jih obravnava zadevni izključitveni razlog. Naročnik v izpodbijanem sklepu ni pojasnil, na podlagi katerega dela potrdila je ugotovil, da ima ta gospodarski subjekt neplačane zapadle obveznosti v smislu točke 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj uspel izkazati, da naročnik ni izkazal podlage za njegovo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila zaradi obravnavanega izključitvenega razloga.


VI.

Naročnik je kot razlog za izključitev drugega vlagatelja navedel, da je nad partnerjem v skupnem nastopu S.A.L.P. S.p.A iz Italije potrjena prisilna poravnava, zaradi česar obstaja izključitveni razlog iz točke 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pri tem se sklicuje na »Potrdilo o vpisu v redno sekcijo« Urada registra podjetij in odločbo sodišča iz Vidma z dne 22. 3. 2018, ki je z odločbo odločilo o potrditvi prisilne poravnave, pri čemer je le-ta v fazi izvršitve in pod nadzorom sodnega revizorja.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo tem očitkom nasprotuje; zatrjuje, da naročnik ponovno napačno ugotavlja, da je nad partnerjem v skupnem nastopu pričet postopek in je v postopku zaradi insolventnosti. Pojasnjuje, da je bil partner v postopku dogovora z upniki (preventivni postopek), ki pa je bil že zaključen, ter navaja razloge, zaradi katerih se ta postopek ne more šteti za insolvenčni postopek v smislu 75. člena ZJN-3 in zahtev naročnika. Naročnik naj bi spregledal, da je z izglasovano prisilno poravnavo oz. postopkom »concordato preventivo« družba zaključila postopke in se izognila nesolventnosti. Družba nima več zapadlih dolgov, temveč ima dolgove, katerih poplačilo se je rokovno podaljšalo oz. spremenilo. Z izglasovano prisilno poravnavo se iz podjetja umakne tudi prisilni upravitelj ter sodišče in s sredstvi in poslovanjem ti ne upravljajo več, temveč upravljanje družbe v celoti, sredstva in poslovanje izvaja njeno poslovodstvo.

Naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo prereka navedbe drugega vlagatelja in vztraja pri svojih predhodnih navedbah. Postopek, kot ga opisuje drugi vlagatelj, označuje za povsem enakovrednega postopku prisilne poravnave. Kot neutemeljene zavrača tudi navedbe, da naj bi zaradi izglasovane prisilne poravnave veljalo, da družba ni več insolventna oz. ne beleži več neplačanih zapadlih obveznosti. Sklicuje se še na določbo sedmega odstavka 75. člena ZJN-3, skladno s katero se naročnik lahko odloči, da iz postopka javnega naročanja ne izključi gospodarskega subjekta, pri katerem je sodišče pravnomočno odločilo o potrditvi prisilne poravnave, kar naj bi a contrario pomenilo, da je v vseh drugih primerih tudi potrjena prisilna poravnava izključitveni razlog v smislu točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 13. 9.2019 sklicujoč se na odločbo sodišča v Vidmu navaja, da je bil partner v skupnem nastopu v postopku, ki je izenačen s prisilno poravnavo, kar pa ne pomeni, da po izglasovani prisilni poravnavi ta še vedno teče. Dodaja še, da naročnik s sklicevanjem na sedmi odstavek 75. člena ZJN-3 podaja nove izključitvene razloge.

Naročnik je v točki 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila med drugim navedel:
»[…]Ponudnik ne sme biti v postopku zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, ali v postopku likvidacije po zakonu, ki ureja gospodarske družbe.
Ponudnikovih sredstev ali poslovanja ne sme upravljati upravitelj ali sodišče, njegove poslovne dejavnosti ne smejo biti začasno ustavljene, ali če se je v skladu s predpisi druge države nad njim začel postopek ali pa je nastal položaj z enakimi pravnimi posledicami.
Ponudnik mora izpolniti in podpisati izjavo, da izpolnjuje zahtevane pogoje in predložiti izpolnjen ESPD obrazec. (PRILOGA 1)«.
Naročnik je s tem določil (sicer fakultativni) izključitveni razlog iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.

Med strankama ni (več) sporno, da se je nad partnerjem v skupni ponudbi drugega vlagatelja začel postopek, izenačen s postopkom prisilne poravnave v smislu Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS št. 126/2007 s sprem.; v nadaljevanju: ZFPPIPP), prav tako pa tudi ne, da je bila z odločbo sodišča v Vidmu z dne 22. 3. 2018 (ki jo je drugi vlagatelj predložil po pozivu naročnika z dne 21. 6. 2019) prisilna poravnava potrjena. Iz navedene odločbe še izhaja, da gre za veljaven in izvršljiv akt, zoper katerega ni mogoča pritožba. O vsem navedenem se je z vpogledom v odstopljeno dokumentacijo prepričala tudi Državna revizijska komisija. Je pa med strankama sporno, ali je glede na zadevno dejansko stanje naročnik ravnal zakonito ter skladno z določbami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je drugega vlagatelja in njegovega partnerja izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da se zadevni subjekt nahaja v postopku zaradi insolventnosti, prav tako pa tudi ne, da sredstva tega subjekta upravlja sodišče ali upravitelj, da so njegove poslovne aktivnosti začasno ustavljene; v obravnavanem primeru ni izkazano, da se subjekt nahaja v položaju z enakimi pravnimi posledicami, kot so opisane v točki 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. v točki b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Napačna je namreč ugotovitev naročnika, da se subjekt nahaja v postopku prisilne poravnave oz. da se je v takem postopku nahajal v času predložitve prijave; kot pravilno opozarja drugi vlagatelj, je bil postopek prisilne poravnave pred tem že zaključen (prim. s tem v zvezi tudi določbe 4. poglavja ZFPPIPP). Prav tako sodba sodišča v Vidmu, na katero se sklicuje naročnik, ne daje podlage za zaključek, da s sredstvi partnerja v skupni ponudbi upravlja upravitelj ali sodišče, kar v bistvu zatrjuje naročnik s tem, ko izpostavlja, da je subjekt pod nadzorom sodnega revizorja.

Na ugotovitev, da partner v skupni ponudbi ni bil v času oddaje prijave (ali kadarkoli kasneje) v postopku zaradi insolventnosti, ki bi utemeljeval izključitev takega subjekta, ne more vplivati niti sklicevanje naročnika na sedmi odstavek 75. člena ZJN-3, skladno s katerim se lahko naročnik ne glede na določila točke b) šestega odstavka istega člena odloči, da iz postopka javnega naročanja ne izključi gospodarskega subjekta, pri katerem je sodišče pravnomočno odločilo o potrditvi prisilne poravnave. V obravnavanem primeru namreč prisilna poravnava nad partnerjem v skupni ponudbi ni bila potrjena šele po tem, ko je bila predložena prijava (ko bi se torej naročnik lahko odločil, da iz postopka ne izključi takega subjekta), ampak pred tem, že v letu 2018.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj uspel izkazati, da ga je naročnik s sklicevanjem na obravnavani izključitveni razlog neutemeljeno izključil iz postopka oddaje javnega naročila, s čimer je ravnal v nasprotju z določbo osmega odstavka 89. člena ZJN-3, v povezavi z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

V posledici vsega navedenega v obrazložitvi tega sklepa je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevkoma prvega in drugega vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev naročnika o nepriznanju sposobnosti prvemu in drugemu vlagatelju, kot izhaja iz dokumenta »SKLEP O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI« z dne 14. 8. 2019.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora dati Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom nove odločitve o priznanju sposobnosti, naj ponovno presojo prijav opravi skladno z določili ZJN-3 in ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 12. 9. 2019 zahteval povrnitev priglašenih stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej prvi vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
- strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija pa prvemu vlagatelju ni priznala stroškov za »posvet s stranko« in »pregled listin, dokumentacije«, saj je upoštevala, da navedeno predstavlja storitve, ki so zajete v storitve iz tarifne številke 40/1 OT. Državna revizijska komisija tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniških storitev za pripravo vloge z dne 12. 9. 2019, s katero se je prvi vlagatelj opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je namreč ocenila, da omenjena vloga, posledično pa tudi z njo povezani stroški (tako strošek odvetniških storitev kakor materialni stroški), niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife), saj navedbe v vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako prvemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 3.225,28 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 13. 9. 2019 zahteval povrnitev priglašenih stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej drugi vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z OT, kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
- strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija pa drugemu vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniških storitev za pripravo vloge z dne 13. 9. 2019, s katero se je drugi vlagatelj opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je namreč ocenila, da omenjena vloga, posledično pa tudi z njo povezani stroški (tako strošek odvetniških storitev kakor materialni stroški), niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife), saj navedbe v vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako drugemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 3.225,28 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 29. 10. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
– Odvetniška družba Glušič o.p., d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, 1218 Komenda,
– mag. Franci Kodela, Industrijska cesta 1, 1000 Ljubljana,
– PLINOVODI, Družba za upravljanje s prenosnim sistemom, d.o.o, Cesta Ljubljanske brigade 11B, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.