018-163/2019 Elektro Gorenjska, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-163/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava elektro opreme« - sklop 2 (Plastične NN kabelske omarice - prostostoječe), na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SES storitve, inženiring, trgovina, d.o.o., Opekarska ulica 22, Maribor, ki jo zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov, o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Gorenjska, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 10. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Dobava elektro opreme« v delu, ki se nanaša na sklop 2 (Plastične NN kabelske omarice - prostostoječe).

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 6.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 3. 7. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN004673/2019-E01.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 29. 8. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila, oziroma podrejeno, da se razveljavijo vsi spornih deli razpisne dokumentacije, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj zatrjuje, da tehnične zahteve, ki se nanašajo na sklop 2 (Plastične NN kabelske omarice - prostostoječe), niso objektivno opravičljive in onemogočajo oddajo dopustne in konkurenčne ponudbe, naročnik pa na ta način privilegira točno določenega proizvajalca, to je proizvajalca Elsta Mosdorfer. Diskriminatorne so zahteve, ki se nanašajo na dimenzije omaric, na kar je bil naročnik opozorjen s številnimi vprašanji. Naročnik z odgovori ni pojasnil, zakaj je postavil takšne zahteve, saj so njegovi odgovori zgolj pavšalni in formalni, kar pomeni, da naročnik očitno ne more izkazati, da so zahtevane dimenzije sorazmerne z naravo, vsebino, namenom in predmetom javnega naročila (vlagatelj povzema tri vprašanja, ki so bila postavljena 23. 7. 2019 in 19. 8. 2019). Za tako oblikovanimi zahtevami naročnika se skriva namen oddati naročilo vnaprej znanemu ponudniku. Naročnik je sicer v konkretnem primeru dovolil +/- 5 % odstopanje od zahtevanih dimenzij, vendar je s tem ustvaril le navidezno možnost zagotavljanja konkurence med ponudniki. Z zahtevano kombinacijo širine, višine in globine omaric je naročnik namreč dejansko že vnaprej izločil vse ponudnike, razen enega proizvajalca (Elsta Mosdorfer), katerega produkte preko slovenskega zastopnika kupuje že zadnjih nekaj let. Državna revizijska komisija žal takšno prakso potrjuje, saj jo je vsaj na prvi pogled mogoče uvrstiti v polje svobodne odločitve naročnika, vendar poznavalci trga vedo, da se lahko na ta način vnaprej določi točno določen ponudnik. Zahtevanim dimenzijam lahko zadosti le en proizvajalec, preostali ponudniki pa ne morejo konkurirati, saj vsakemu izmed njih manjka s strani naročnika določena kombinacija širine, višine in globine omaric. Vlagatelj še opozarja, da iz priloženega kataloga privilegiranega proizvajalca očitno izhaja, da se je naročnik pri oblikovanju zahtev oprl nanj, čeprav zahtevane dimenzije malenkostno odstopajo od dimenzij iz kataloga. Vlagatelj navaja, da preostali proizvajalci ne morejo oddati dopustne ponudbe, in sicer: 1.) Prebil Plast d.o.o. lahko ponudi drugačen material, kombinacije omarice višine 1050 mm in globine 240 mm nima v programu, prav tako ne širine 430 mm. 2.) Ramar d.o.o. lahko ponudi le prostostoječe omarice na betonskih temeljih, ravno tako ne izpolnjuje dimenzijskih kriterijev (kombinacije omarice višine 1050 mm in globine 240 mm nima v programu). 3.) DCK Holoubkov Bohemia a.s. izpolnjuje večino zahtev iz specifikacije, vendar pa njihove omarice niso dovolj visoke, ravno tako niso povsem gladke. 4.) Emiter prav tako izpolnjuje večino zahtev, vendar so omarice previsoke, prenizke ali pregloboke oziroma nimajo zahtevane dimenzijske kombinacije višine 1050 mmm in globine 240 mm, te omarice pa odstopajo tudi glede zahtev iz točk 8 in 10. 5.) Saks-pol izpolnjuje večino zahtev, odstopanja so pri zahtevanih dimenzijah. Omarice so prenizke oziroma nimajo zahtevane kombinacije višine 1050 mm in globine 240 mm, prav tako niso povsem gladke, odstopajo pa tudi glede zahtev iz točk 8 in 10. 6.) Schneider izpolnjuje večino zahtev, a so omarice prenizke ali previsoke oziroma nimajo zahtevane kombinacije višine 1050 mm in globine 240 mm (vlagatelj prilaga kataloge prvih štirih proizvajalcev in proizvajalca Elsta Mosdorfer, pri ostalih dveh pa predlaga vpogled v njune spletne strani). Vlagatelj ob tem še izpostavlja, da je naročnik dimenzije v primerjavi z javnim naročilom iz leta 2016 spremenil (oziroma jih zmanjšal ter tako omogočil večja odstopanja navzdol), v revizijskem postopku iz leta 2016 pa je zatrjeval, da mu samo takratne dimenzije omogočajo vgradnjo zahtevane opreme (manjša dimenzija naj tega ne bi omogočala, večja pa naj ne bi bila smotrna). Vlagatelj je sicer prepričan, da je določitev minimalno potrebnih dimenzij smiselna in pravilna, a opozarja, da praksa na številnih evropskih tržiščih potrjuje, da se lahko v omarice, ki imajo drugačne dimenzije od razpisanih, vgrajuje enaka oprema, kot jo uporablja tudi naročnik. Navaja še, da je v Sloveniji pet elektro distribucijskih podjetji in da vsa uporabljajo omarice vseh proizvajalcev, ki so navedeni v zgoraj navedeni analizi trga. Vsa elektro distribucijska podjetja uporabljajo standardizirano opremo za vgradnjo, torej opremo znanih dimenzij. Naročnikova kršitev se ne kaže le v tem, da lahko zahteve izpolni le en proizvajalec, pač pa tudi v tem, da naročnik svojih diskriminatornih zahtev ne zmore objektivno utemeljiti. Vlagatelj še navaja, da je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat pojasnila, da so naročniki sicer upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje med ponudniki, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je diskriminatorna tudi zahteva, ki se nanaša na enojna vrata omaric, ki so razpisane pod točkami od 1 do 6. Navaja, da naročnik z zahtevo, ki dopušča le enojna vrata, prav tako favorizira le enega proizvajalca (Elsta Mosdorfer), ki edini lahko ponudi enojna vrata pri zahtevanih dimenzijah. Opozarja, da dvojna vrata ne vplivajo na tehnične lastnosti omarice, saj tudi dvojna vrata izpolnjujejo vse kriterije naročnika glede zaščite pred vlago in prahom ter nudijo zahtevano odpornost pred mehanskimi poškodbami. Naročnik je z odgovorom pojasnil, da z dvojnimi vrati pri merilnih omaricah ni omogočena pravilna razdelitev okenc, vendar pri tem ni navedel, kaj pomeni »pravilna razdelitev okenc«. Iz prakse in iz splošno vzpostavljenih standardov izhaja, da mora biti okence neposredno nad števčno ploščo, na katero se montira števec električne energije, saj morajo okenca zagotavljati nemoteno odčitavanje porabljene električne energije. Takšno razporeditev pa omogočajo tudi dvojna vrata. Prav tako je neutemeljeno naročnikovo pojasnilo o tem, da enojna vrata tesnijo bolje od dvojnih. Dvojna vrata tesnijo enako kot enojna, saj sicer omarica ne bi dobila certifikata za ustrezno IP zašito, ki jo je zahteval naročnik. Vlagatelj meni, da omarice z enojnimi vrati potrebujejo več prostora za odpiranje, čemur je pritrdil tudi naročnik (vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-063/2016). Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo zahtevo, v skladu s katero morajo imeti omarice (ki so razpisane v točkah od 8 do 10) isto streho. Opozarja, da naročnik tudi s to zahtevo favorizira proizvajalca Elsta Mosdorfer. Zatrjuje, da je ob dejstvu, da gre za dve ločeni omarici, ki sta zgolj pritrjeni ena na drugo, postavljeni oziroma pritrjeni pa sta vsaka na svoj podstavek, edino smiselno, da to velja tudi za streho posamezne omarice oziroma da bi morali bili dovoljeni tudi dve strehi. Zatrjuje, da gre tudi v tem delu za standardiziran produkt oziroma da je ponudba dveh streh enako tehnično ustrezna oziroma je ekonomsko celo ugodnejša. Vlagatelj oporeka tudi naročnikovim referenčnim zahtevam, v skladu s katerimi morajo ponudniki izkazati dobavo ponujenih tipov omaric ali omaric, ki imajo enake karakteristike. Opozarja na naročnikove odgovore na Portalu javnih naročil in navaja, da naročnik ni utemeljil ali pojasnil pomena tako zahtevanega referenčnega pogoja, ki jih lahko izpolni le njegov sedanji dobavitelj. Tudi sicer, še opozarja vlagatelj, naročnik s svojimi pojasnili omogoča zelo široko interpretacijo referenčnih zahtev. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v konkretnem primeru tehnične zahteve utemeljil na produktu zgolj enega proizvajalca, s čimer je kršil temeljna načela zagotavljanje konkurence med ponudniki, enakopravne obravnave ponudnikov, sorazmernosti ter določbe 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je z dokumentom št. JN19-007, z dne 13. 9. 2019, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da predstavljajo razpisane omarice iz 2. sklopa (poleg kablov, trasformatorjev, NN in SN stikalnih blokov itd. ter tudi storitev, predvsem gradbenih in elektromontažnih del) gradnik distribucijskega elektroenergetskega omrežja. V omarice se vgrajuje elektro oprema, ki je potrebna, da odjemalci prejmejo električno energijo ter spremljajo njeno porabo, da se naprave v primeru okvare lahko odklopijo, da se zavaruje napeljava odjemalcev v primeru prekoračitve napetosti v omrežju ipd. Navaja, da omarice opremlja v skladu s tehničnimi pravili ter tako, da je kar najbolj optimalno izkoriščen prostor v omarici. Naročnik navaja, da je dimenzije omaric določil tudi na podlagi dolgoletnih izkušenj, in sicer na podlagi: 1. dimenzij opreme, ki je vgrajena v omarico, 2. možnosti vgradnje omarice v skladu s konfiguracijo nizko napetostnega omrežja in v skladu z razvojem električne energije in 3. možnosti umestitve omarice v prostor, v skladu z zahtevami odjemalcev oziroma lastnikov zemljišč. Na podlagi konkretnega vprašanja bi razmislil tudi o drugačnih dimenzijah, vendar takšnega vprašanja ni prejel. Naročnik opozarja, da ne more vedeti, kakšne omarice (kakšnih dimenzij) ponujajo potencialni ponudniki, zato brez konkretnega predloga dimenzij, za katere bi lahko ugotovil, ali so zanj sprejemljive, ne more odgovoriti. Navaja, da je določil takšne dimenzije, ki so po njegovih dolgoletnih izkušnjah najoptimalnejše, poleg tega se tudi vlagatelj strinja s tem, da minimalne dimenzijske zahteve morajo obstajati. Zarjuje, da je ravnal transparentno, saj je na Portalu javnih naročil vprašanja in svoje odgovore nanje objavljal ažurno in znotraj postavljenega roka. Naročnik povzema svoje odgovore št. 9, 10 in 16 ter zatrjuje, da je v vsakič, ko je prejel konkretno vprašanje oziroma konkretni predlog za spremembo tehnične zahteve, nanj tudi konkretno odgovoril. Veliko postavljenih vprašanj pa ni vsebovalo nobenih konkretnih predlogov temveč so bila navedena le v smislu poziva k neutemeljenim spremembam. Naročnik še navaja, da je bil ob prejemu vprašanja št. 6 zaskrbljen, saj ne gre za vprašanje pač pa za neutemeljeno obtoževanje. Če bi na vprašanje odgovoril tako, da bi javno navedel vsaj enega proizvajalca opreme, bi ravnal v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Iz navedenih razlogov je v odgovoru navedel le, da je tehnične zahteve določil v skladu s svojimi potrebami, ki jih je objektivno utemeljil tudi v zahtevku za revizijo izpred treh let. Naročnik še navaja, da so imeli ponudniki v obravnavanem primeru možnost oddati skupno ponudbo ali del naročila oddati podizvajalcem, javno naročilo pa je razdeljeno tudi na sklope, s čimer je možnost konkurence med ponudniki še večja. Naročnik tudi meni, da bi lahko vlagatelj ponudil opremo proizvajalca omaric, ki ga navaja kot edinega možnega proizvajalca. Naročnik še navaja, da je pripravljen sprejeti in preučiti vsako tehnično rešitev oziroma konstruktivni predlog zainteresiranih ponudnikov, ki so sprejemljivi in skladni z njegovimi zahtevami. Sprememba dimenzije omaric zgolj z namenom, da bi lahko sodelovalo več proizvajalcev pa ni smiselna oziroma bi si na ta način povzročil dodatne stroške. Naročnik še navaja, da vlagatelj selektivno izpostavlja kombinacijo zgolj ene dimenzije (višina 1050 mm, globina 240 mm), pri čemer ne navaja konkretnih dimenzij ali odstopanj, ki jih ponujajo drugi proizvajalci. Naročnik pojasnjuje, da imajo navedeno kombinacijo višine in globine (1050 mm x 240 mm) le merilne omarice, pri čemer je za opremo, ki je vgrajena v to omarico, ta globina zadostna. Pri ostalih omaricah je pri višini 1050 mm zahtevana globina 310 mm (stikalne letve, ki se vgrajujejo, namreč zahtevajo večjo globino). Vlagatelj navaja, da imajo drugi proizvajalci pri višini 1000 mm le omarice z globino okoli 320 mm, pri čemer pa ni pojasnil, kolikšna so odstopanja. Okoli pa lahko pomeni tudi 252 mm, kar pa je še vedno znotraj dovoljenega odstopanja. Naročnik še navaja, da se v omarice vgrajuje oprema, ki je standardizirana in tipizirana, pri čemer je potrebno upoštevati zakonodajo, pravila stroke in standarde. Globina omarice je potrebna predvsem zaradi funkcionalnosti. Za merilnimi števci v merilnih omaricah se nameščajo napajalni kabli (tu je dovoljena nižja globina, 240 mm). Razdelilne merilne omarice so globlje (310 mm) zaradi stikalnih letev, ki se vanje vgrajujejo. Kadar naročnik postavlja kombinirane omarice (merilna + razdelilna omarica), sta obe omarici enako globoki predvsem zaradi izgleda, na kar vpliva tudi mnenje odjemalcev. Kabelske omarice se nameščajo na zemljišča odjemalcev, lastnikom pa je najpomembnejši njihov izgled oziroma si želijo čim manjši poseg v njihovo lastnino ter lepe in majhne omarice. Poleg tega bi lahko vlagatelj za vsak posamezen tip prostostoječe plastične NN kabelske omarice ponudil omarico različnega proizvajalca, tudi proizvajalca, ki ga navaja kot privilegiranega. Vlagatelj sam navaja, da večina analiziranih proizvajalcev ustreza vsem minimalnim zahtevam. Izpostavlja le zahtevane dimenzije, pri čemer pa (niti številčno niti opisno) ne pove kakšna so odstopanja. Prav tako vlagatelj tudi ni navedel, kakšne omarice (oziroma omarice kakšnih dimenzij) bi lahko ponudil sam. Naročnik še pojasnjuje, da je priložena merska skica predstavlja zgolj navodilo, ki se nanaša na zahtevano vgrajeno opremo (naročnik navaja, da je poleg dobave kabelske omaric zahteval tudi vgradnjo določene opreme). Vlagatelj je napačno razumel namen in pomen te skice, saj navaja, da je skica iz leta 2016 in da so navedene takratne dimenzije omaric, kar naj bi izkazovalo favoriziranje enega proizvajalca. Dejansko gre za navodila, kako naj ponudniki opravijo storitev, ki jo zahteva naročnik. Poleg vsebine vgrajene opreme je namreč pomembna tudi postavitev le-te, ki mora biti skladna z naročnikovimi zahtevami. V Dodatnih zahtevah za kabelske omarice je v 1. točki zahtevano, da mora ponudnik priložiti mersko skico (DWG podlage) za vse tipe omaric. Predložitev merskih skic, iz katerih bodo razvidne dimenzije omaric, ostale tehnične zahteve in vgrajena oprema so torej naloga ponudnika in ne naročnika. Pri izdelavi skice pa morajo ponudniki upoštevati prave dimenzije ponujenih omaric. Naročnik zatrjuje, da je določil dimenzije omaric in zanj še sprejemljivo odstopanje, s čimer je omogočena racionalna in optimalna raba tako omaric, kakor tudi vgrajene opreme. Razvoj opreme pa mu je omogočil tudi večja odstopanja. Naročnik še navaja, da vlagatelj tudi pri zahtevi, v skladu s katero morajo imeti omarice enojna vrata, ni navedel, kakšno rešitev imajo omarice, ki bi jih ponudil. Naročnik pojasnjuje, da je pri vseh tipih merilnih omaric zahteval enojna vrata. V te omarice se namreč nameščajo merilni števci, ki so namenjeni odčitavanju porabe električne energije. Okence je namenjeno zlasti odjemalcem električne energije, saj jim je tako vedno omogočen dostop do merilnega mesta in vpogled v porabo električne energije. Zato morajo biti pri merilni omarici največje dimenzije (tip 3 - 770 mm x 1050 mm x 240 mm) vratca enojna. V to omarico se namreč vgrajujejo trije merilni števci v horizontalni liniji. Namestitev okenc mora biti v skladu z namestitvijo merilnega števca, kar pomeni, da je sredinski števec nameščen v sredini. V primeru, da bi imela merilna omarica dvoje vrat, bi imela spoj na sredini, to pa bi pomenilo, da bi bilo srednje okence razdvojeno na dva dela. Takšna rešitev ni smiselna, verjetno pa bi lahko nastal problem tudi s tesnjenjem vrat. Naročnik še navaja, da bi lahko v primeru, če bi bila takšna rešitev predlagana s strani zainteresiranega ponudnika, preučil tudi možnost v smislu - eno vratno krilo, eno okence in drugo vratno krilo, dva okenca. Tudi v zvezi z vprašanji, ki se nanašajo na enojno streho, navaja naročnik, ni razbral nobene tehnične rešitve. Niti zainteresirani ponudnik niti vlagatelj nista v zvezi s tem ponudila nobene ustrezne rešitve, saj iz njunih navedb izhaja le, da takšna ponudba nima vpliva na posamezno omarico in vanjo vgrajeno opremo. Naročnik pojasnjuje, da obstajajo situacije, ko je potrebno pri lastniku zemljišča hkrati namestiti merilno in razdelilno opremo. To pomeni, da se v eno omarico vgrajuje merilna oprema, v drugo pa razdelilna oprema. Vsi napajalni kabli so tako »pod eno streho«. V primeru, da bi bili merilna in razdelilna omarica ločeni, torej vsaka s svojo streho, bi med njima obstajal razmik. Za postavitev posamezne omarice bi bila potrebna dodatna gradbena dela v smislu dobave in vgradnje dveh podstavkov, potrebno bi bilo obbetoniranje cevi, ki bi povezovala obe kabelski omarici (za napajalni kabel), pri čemer cevi ni možno vgraditi od strani, med eno in drugo omarico, pač pa spredaj med podstavkoma v obliki črke U. Prav tako bi bila dodatna gradbena dela potrebna pri povečanem izkopu za postavitev temeljev. Postavitev omaric z dvojno streho na način, kot sta ga predlagala zainteresiran ponudnik in vlagatelj, pa bi povzročila tudi dva do trikratno povečanje stroškov gradbenih del. Z zahtevano rešitvijo, in sicer kot da gre le za eno omarico (čeprav gre dejansko za kombinirano merilno + razdelilno omarico) pa so zadovoljni tudi lastniki zemljišč. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na referenčne zahteve. Navaja, da je z odgovoroma št. 8 in 19 pojasnil, da je v konkretnem primeru zahteval tudi vgradnjo določene opreme, zato je tudi zahteval dobavo omaric z vgrajeno opremo. Vendar ni nujno, da je oprema enaka, kot jo je zahteval v tehničnih specifikacijah. Pomembno je le, da se referenca nanaša na dobavo omaric, ki niso bile prazne, pač pa je ponudnik opravil tudi neko dodatno storitev oziroma je v omarico vgradil tudi opremo. Zahtevana referenca se nanaša na predmet javnega naročila, ki ne obsega le dobave omaric, temveč tudi na vgradnjo opreme, ki je določena v tehničnih specifikacijah.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 25. 9. 2019, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Uvodoma zatrjuje, da je naročnik navedel številne ugotovitve in na ta način preusmeril pozornost, pri čemer se ni opredelil do ključnega očitka, da s svojimi tehničnimi zahtevami dopušča električne omarice le enega proizvajalca. Naročnik tudi ni odgovoril na očitke, naj navede vsaj še enega proizvajalca, ki sporne zahteve izpolnjuje. Poleg tega so naročnikove navedbe tudi kontradiktorne, saj trdi, da večje omarice ne omogočajo nadgradnje omrežja, po drugi strani pa navaja, da prav večji razpon dimenzij omogoča razvoj in nadgradnjo. Skratka, naročnik nima utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali zahtevo po točno takšnih dimenzijah, kot jih je zahteval v konkretnem primeru. Vlagatelj zatrjuje, da je bila trditev, ki je bila 23. 7. 2019 objavljena na Portalu javnih naročil, jasna in usmerjena v svoje bistvo - navedeno je bilo, da so zahtevane dimenzije omaric določene na način, ki jih lahko izpolni le en proizvajalec. Vlagatelj opozarja, da mora vsak naročnik pred pričetkom izvedbe javnega naročila preveriti trg. Tudi sicer, zatrjuje vlagatelj, je naročnik že 19. 4. 2019 prejel povezave do katalogov proizvajalca, ki ga zastopa, pri naročniku pa je bila izvedena tudi predstavitev. Naročnik je o možnih dimenzijah komuniciral tudi z drugimi ponudniki na trgu, poleg tega je njegov delavec analiziral trg oziroma možne ponudnike. Sicer pa je bil naročnik najkasneje z dnem prejema zahtevka za revizijo seznanjen z vsemi relevantnimi dejstvi in zlasti tudi s tem, da so njegove zahteve glede dimenzij električnih omaric diskriminatorne in privilegirajo točno določenega proizvajalca. Vlagatelj vnovič opozarja tudi, da bi naročnik z le malenkostno večjimi dovoljenimi odstopanji pridobil vsaj še eno ponudbo, kar pa očitno ni njegova želja. Vlagatelj še navaja, da je naročnik pri izvedbi javnega naročila iz leta 2016 res prejel dve ponudbi, ki pa sta se nanašali na istega proizvajalca, točno tistega, ki ga privilegira tudi v tem postopku. Naročnik s svojimi navedbami kaže na to, da ne razume primarnega namena javnega naročanja, ki je v zagotavljanju konkurence med ponudniki, njihovi enakopravni obravnavi ter v zagotavljanju gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. V obravnavanem primeru ne gre za to, da bi moral naročnik dopustiti, da bi vsi proizvajalci in ponudniki (dobavitelji) lahko oddali dopustno ponudbo, temveč za to, da naročnik s točno določenimi dimenzijami privilegira točno določenega proizvajalca, pri čemer ne dopušča, da bi lahko ponudbo oddali tudi ponudniki, ki ponujajo omarice drugih proizvajalcev. Tudi omarice drugih proizvajalcev so standardizirane in tipizirane ter zadoščajo vsem naročnikovim potrebam. Vlagatelj še pojasnjuje, da problematizira zahtevano višino (med 1000 mmm in 1102,5 mm) ter globino omaric (med 228 mm in 252 mm) zato, ker takšne omarice lahko ponudi le en proizvajalec, kar podrobno izhaja že iz zahtevka za revizijo. V zvezi z očitkom, ki se nanaša na zahtevana (zgolj) enojna vrata, vlagatelj navaja, da je pomembno le to, da se okence nahaja nad zmontiranim števcem, saj v nasprotnem primeru okence ne opravlja svoje funkcije. Ali so okenca montirana simetrično pa je nepomembno, zato zahteva, da mora biti sredinski števec na sredini omarice ni smiselna, če le ima omarica dovolj prostora, da so števci montirani tako, da so okenca na levem in desnem krilu vrat neposredno nad števci. Vprašanje, ali bo tesnjenje ustrezno ali ne, je prav tako irelevantno, saj je v zvezi s tem potrebno predložiti certifikat o ustrezni in zahtevani IP zaščiti. Poleg tega je bil naročnik z možnostjo dvojnih vrat seznanjen tudi na predstavitvi. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na zahtevano (zgolj) eno streho, vlagatelj navaja, da je že iz fotografij, ki jih je naročnik predložil k svoji odločitvi o zahtevku za revizijo, razvidno, da sta omarici vsaka na svojem podstavku, da gre pravzaprav za dve ločeni omarici, ki sta (na sredini) pritrjeni ena na drugo. Vsa dela, ki naj bi bila zaradi dvojne strehe dodatna, še navaja vlagatelj, so ali nepotrebna ali pa bi morala biti opravljena že pri eni strehi. Edina razlika je torej v strehi, ki je na sredini ločena, a se dotika druge, kar pa nima vpliva na postavitev omaric in na stroške postavitve. Tudi navedbe, ki se nanašajo na lastnike zemljišč, so neutemeljene - če za postavitev merilno-razdelilne omarice potrebuješ npr. 2 m² zemljišča, ni pomembno, ali se to izvede z dvema omaricama z eno streho ali z dvema omaricama z dvema strehama, saj med omaricama ni vmesnega prostora. Vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na zahtevane reference. Opozarja, da naročnik ni utemeljil ali pojasnil pomena tako zahtevanega referenčnega pogoja. Takšne zahteve so diskriminatorne, saj izključujejo konkurenco, zahtevane reference so namreč povsem prilagojene specifičnim zahtevam v zvezi z omaricami, ki so v uporabi pri naročniku. Vgradnjo dodatne opreme bi namreč lahko opravil proizvajalec v skladu z veljavnimi standardi in po zahtevah naročnika, kar bi povsem zadoščalo. Še bolj sporna pa je zahteva, v skladu s katero se morajo reference nanašati na iste tipe omaric, ki bodo ponujene. Tudi zaradi tako zahtevanih referenc se dejansko lahko prijavi le sedanji dobavitelj. Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj oporeka zahtevani dimenziji omaric (višina 1050 mm in globina 240 mm), tudi premajhnemu +/- 5 % odstopanju, ki ga je v zvezi s temi dimenzijami še dopustil naročnik. Vlagatelj nasprotuje tudi zahtevi, ki se nanaša na enojna vrata omaric, prav tako oporeka zahtevi, ki se nanaša na zgolj eno streho merilne in razdelilne omarice, torej dveh omaric, ki sta nameščeni skupaj. Vlagatelj nadalje oporeka referenčni zahtevi, v skladu s katero se mora referenčna nabava nanašati na iste omarice, kot so tudi ponujene ali pa na omarice z enakimi karakteristikami, kot so bile zahtevane. Poleg tega se vlagatelj ne strinja z referenčno zahtevo tudi v tistem delu, ki zahteva, da mora referenčna dobava omaric vključevati tudi vgrajeno opremo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitke, ki se nanašajo na tehnične specifikacije.

V skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oziroma opiše predmet naročila. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oziroma specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (tretji odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz navedenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-164/2013, 018-205/2013, 018-412/2013, 018-416/2013, 018-63/2016 itd.), zahteva po enakopravni obravnavi ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82-85).

Predmet javnega naročila je dobava elektro opreme. Naročnik je predmetno javno naročilo razdelil na pet sklopov (1. sklop - Plastične NN kabelske omarice - vgradne, 2. sklop - Plastične NN kabelske omarice - prostostoječe, 3. sklop - SN (RMU) stikalni bloki 24 kV (SF6 ali suhi zrak), 4. sklop - Ozemljitveni valjanec in 5. sklop - NN talilni vložki), zahtevek za revizijo se nanaša na 2. sklop. Naročnik je tehnične zahteve navedel v poglavju Tehnična specifikacija. V 2. sklopu je razpisal deset različnih vrst plastičnih, prostostoječih NN kabelskih omaric.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj najprej oporeka zahtevani dimenziji omaric (višina 1050 mm in globina 240 mm) ter tudi premajhnemu +/- 5 % odstopanju, ki ga je v zvezi s temi dimenzijami še dopustil naročnik. Zatrjuje, da je naročnik z zahtevano kombinacijo višine in globine omaric že vnaprej izbral točno določenega proizvajalca (Elsta Mosdorfer).

Pregled poglavja Tehnična specifikacija pokaže, da je naročnik sporno višino in globino zahteval pri treh merilnih omaricah sklopa 2, ki jih je specificiral v točkah 1, 2 in 3 (nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna - tip 1, nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna - tip 2 in nizkonapetostna kabelska omarica prostostoječa merilna - tip 3).

V zvezi s spornimi dimenzijami je bilo tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljenih več vprašanj.

Eden izmed zainteresiranih ponudnikov je postavil naslednje vprašanje:

»Glede na navedene podatke o želenih dimenzijah prostostoječih poliestrskih omaric v sklopu 2 trdimo, da so navedeni parametri diskriminatorni in s tem v luči Zakona o javnem naročanju nezakoniti. Dimenzije omaric, ki jih navajate v tehničnih specifikacijah, so povzete po podatkih produktnega portfelja le enega od številnih evropskih proizvajalcev dotične opreme, ob tem, da naveden tolerančni pas dopustnih dimenzij v obsegu +/- 5 % služi le za ustvarjanje lažnega vtisa, da dopuščate tehnično veljavnost ponudb opreme vsaj še enega od ostalih proizvajalcev. Našo trditev lahko ovržete z navedbo vsaj enega od alternativnih proizvajalcev te opreme v evropskem gospodarskem prostoru, ki bi zadostil vašim zahtevam po dimenzijah.«

Naročnik je odgovoril z naslednjim pojasnilom (vprašanje in naročnikov odgovor št. 6, sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 23. 7. 2019):

»Naročnik je tehnične specifikacije določil v skladu s svojimi potrebami, katere je objektivno utemeljil tudi v revizijskem postopku izpred treh let.«

Naslednje vprašanje se je glasilo:

»Eden od potencialnih ponudnikov vas je že opozoril, da so dimenzije omaric v sklopu 2 zastavljene diskriminatorno in da prijavo na razpis omogočajo samo enemu proizvajalcu zahtevanih proizvodov. Ker ste njegovo pripombo zavrnili, vas še enkrat pozivamo k spremembi dimenzij v smeri, ki bo omogočala konkuriranje več proizvajalcev omaric, kot je to praksa v drugih državah članicah EU in pri drugih distributerjih električne energije v Sloveniji.«

Naročnik je odgovoril (vprašanje in naročnikov odgovor nanj, sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 19. 8. 2019):

»Glejte odgovor 6.«

Naročnik je v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel, da je dimenzije omaric določil v skladu s svojimi potrebami in na podlagi dolgoletnih izkušenj, pri čemer je upošteval dimenzije opreme, ki je vgrajena v omarico, možnosti vgradnje omarice v skladu s konfiguracijo nizko napetostnega omrežja ter možnost umestitve omarice v prostor v skladu z zahtevami odjemalcev električne energije. Navedel je tudi, da bi na podlagi konkretnega predloga razmislil tudi o drugačnih dimenzijah, vendar konkretnega predloga v zvezi s tem ni prejel, zato ne more vedeti, kakšne omarice (oziroma omarice kakšnih dimenzij) ponujajo potencialni ponudniki.

Državna revizijska komisija naročnikovi argumentaciji ni mogla slediti. Kot namreč izhaja iz predloženih dokazil, je naročnik že 19. 4. 2019 (torej še pred začetkom postopka oddaje predmetnega javnega naročila) od vlagatelja prejel povezave do katalogov proizvajalca, ki ga zastopa vlagatelj. Poleg tega je bil naročnik najkasneje z dnem prejema vlagateljevega zahtevka za revizijo seznanjen z vsemi dimenzijami omaric, ki jih na relevantnem trgu ponujajo različni proizvajalci. Vlagatelj je namreč k zahtevku za revizijo predložil kataloge petih proizvajalcev (vključno s katalogom proizvajalca Elsta Mosdorfer, za katerega vlagatelj trdi, da edini ponuja zahtevano oziroma sporno višino in globino omaric), za dva proizvajalca pa je predlagal vpogled v njune spletne strani, ki jih je tudi izrecno navedel. Vlagatelj pravilno opozarja, da je tudi sicer naročnikova dolžnost, da že pred izvedbo postopka oddaje javnega naročila temeljito razišče trg in ugotovi, kakšen okvirni obseg konkurenčnih ponudb lahko pričakuje, nenazadnje je od tega odvisna ne le priprava konsistentne in nediskriminatorne razpisne dokumentacije pač pa tudi izbira pravilnega postopka. Prav tako je iz zahtevka za revizijo mogoče jasno in nesporno ugotoviti, da se vlagatelj v tem delu ne strinja z zahtevano višino merilnih omaric v dimenziji 1050 mm in z zahtevano globino omaric v izmeri 240 mm, vlagatelj pa oporeka tudi premajhnemu +/- 5 % odstopanju. Vlagatelj torej v tem delu oporeka zahtevanim dimenzijam omaric, ki morajo biti ponujene (z vključenim odstopanjem) v višini med 1000 mm in 1102,5 mm ter globino med 228 mm in 252 mm.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, tudi navaja, da so imeli ponudniki v obravnavanem primeru možnost oddati skupno ponudbo ali del naročila oddati podizvajalcem, poleg tega opozarja, da bi lahko vlagatelj ponudil tudi omarico proizvajalca, ki ga navaja kot privilegiranega. V zvezi s to navedbo je potrebno najprej opozoriti, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne gre za vprašanje, ali je v Sloveniji več različnih gospodarskih subjektov, ki lahko ponudijo omarice proizvajalca Elsta Mosdorfer, temveč gre za vprašanje, ali ima naročnik objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, da zahteva točno takšno višino in globino merilnih omaric, ki jim lahko (skupaj z dopustnim odstopanjem) zadosti le en proizvajalec. Če naročnik namreč nima objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev omejujočih tehničnih zahtev, tudi okoliščina, da bi vlagatelj lahko takšne aparate nabavil pri privilegiranem proizvajalcu (ali oddal skupno ponudbo ali pa ponudbo s podizvajalcem), ne more vplivati na dopustnost takšnih tehničnih specifikacij. Zahteva, da ponudnik pri izvedbi javnega naročila sodeluje s točno določenim gospodarskim subjektom, pa tudi sicer ne bi bila skladna s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave in načelom zagotavljanja konkurence.

Vlagatelj je naročnika v obravnavanem primeru torej nedvomno seznanil z dimenzijami nizkonapetostnih kabelskih omaric, ki jih ponujajo različni proizvajalci na trgu (raziskavo trga pa bi moral naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, opraviti tudi sam), prav tako je vlagatelj konkretno navedel, katerim dimenzijam nasprotuje. Ob navedenem ter zlasti tudi zato, ker je naročnik celo sam navedel, da bi mu v tem primeru lahko ustrezale tudi drugačne dimenzije merilnih omaric (oziroma kot je navedel naročnik »… bi tudi sam lahko razmislil o drugačnih dimenzijah«), je Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo sledila.

Drugi očitek vlagatelja se nanaša na naročnikovo zahtevo, v skladu s katero morajo imeti omarice enojna vrata.

V zvezi z zahtevo po (zgolj) enojnih vratih omaric je bilo tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljeno eno vprašanje (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 19. 8. 2019), in sicer:

»V 2. sklopu: plastične NN omarice prostostoječe imate v tehničnih specifikacijah, v točkah 1 do 6 navedeno, da morajo omarice imeti enojna vrata. Ali lahko ponudimo tudi omarice z dvojnimi vrati? Tehnične lastnosti omarice bodo ostale enake oziroma takšne kot so zahtevane, hkrati pa vam bo omogočen lažji dostop v notranjost omarice (manj potrebnega prostora pred omarico za odpiranje dvojnih vrat v primerjavi z enojnimi).«

Naročnik je podal naslednji odgovor:

»Ne, ker z dvojnimi vrati ni omogočena pravilna razdelitev okenc.«

Naročnik je v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel, da je pri vseh tipih merilnih omaric zahteval enojna vrata. V te omarice se nameščajo merilni števci, ki so namenjeni odčitavanju porabe električne energije. Okence je namenjeno zlasti odjemalcem električne energije, saj jim je tako vedno omogočen dostop do merilnega mesta in vpogled v porabo električne energije. Zato morajo biti pri merilni omarici največje dimenzije (770 mm x 1050 mm x 240 mm) vratca enojna. V to omarico se namreč vgrajujejo trije merilni števci v horizontalni liniji. Namestitev okenc mora biti v skladu z namestitvijo merilnega števca, kar pomeni, da je sredinski števec nameščen v sredini. V primeru, da bi imela merilna omarica dvoje vrat, bi imela spoj na sredini, to pa bi pomenilo, da bi bilo srednje okence razdvojeno na dva dela. Takšna rešitev ni smiselna, verjetno pa bi lahko nastal problem tudi s tesnjenjem vrat. Naročnik še navaja, da bi lahko v primeru, če bi bila takšna rešitev predlagana s strani zainteresiranega ponudnika, preučil tudi možnost v smislu - eno vratno krilo, eno okence in drugo vratno krilo, dva okenca.

Naročnik tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni podal objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za podano zahtevo po zgolj enojnih vratih omaric, poleg tega tudi sam navaja, da bi morda sprejel tudi rešitev, ki se nanaša na dvoje vrat. Med strankama v tem postopku ni spora o tem, da so okenca namenjena nemotenemu odčitavanju električne energije oziroma da so namenjena zlasti odjemalcem električne energije, ki jim je s pomočjo okenc omogočen dostop do merilnega mesta in vpogled v porabo električne energije. Zato je pomembno, da se okence nahaja točno nad zmontiranim števcem, saj v nasprotnem primeru ne služi svojemu namenu. Ali so okenca montirana simetrično na širino omarice torej ni pomembno (tudi iz priloge k naročnikovemu sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo - točneje iz slike 6 je razvidno, da dva okenca glede na omarico nista postavljena simetrično), zato ni bistveno, da se sredinski števec nahaja na sredini omarice, če le ima omarica sicer dovolj prostora, da so števci montirani tako, da se okenca na levem in desnem krilu vrat nahajajo neposredno nad števci. Državna revizijska komisija zavrača tudi naročnikove ugotovitve o tem, da vlagatelj v zvezi s tem ponudil nobene ustrezne rešitve. Vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo jasno navedel, da bodo tudi dvojna vrata enakovredno zadostila naročnikovim potrebam, da pa je potrebno v tem primeru števce montirani tako, da se bodo okenca na levem in desnem krilu vrat nahajala neposredno nad števci. Ob navedenem in dejstvu, da je celo naročnik sam navedel, da bi lahko upošteval tudi navedeno možnost oziroma da bi lahko preučil tudi možnost v smislu - »eno vratno krilo, eno okence in drugo vratno krilo, dva okenca«, je Državna revizijska komisija sledila tudi temu vlagateljevemu očitku.

Vlagatelj nadalje očita naročniku, da je diskriminatorna tudi tehnična zahteva, v skladu s katero morajo ponudniki pri kombiniranih omaricah ponuditi zgolj eno streho.

Tudi v zvezi s tem očitkom je naročnik od enega izmed zainteresiranih ponudnikov prejel vprašanje (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 19. 8. 2019), in sicer:

»V 2. sklopu: Plastične NN omarice prostostoječe imate v tehničnih specifikacijah v točkah 8 do 10 navedeno, da morata imeti omarici eno streho. Ali lahko ponudimo tudi omarici z ločeno, torej dvojno streho? Glede na to, da je v tehničnih specifikacijah jasno navedeno, da gre za dve ločeni omarici, ki sta samo pritrjeni ena na drugo, posledično pa sta postavljeni oziroma pritrjeni tudi vsaka na svoj podstavek in oziroma temelj (le-ta sta nato pritrjena eden na drugega), je smiselno in logično, da lahko enako velja tudi za streho posamezne omarice, in bi lahko torej ponudili 2 strehi oziroma ima v tem primeru vsaka omarica svojo streho. S tehničnega, funkcionalnega in varnostnega vidika to nima vpliva na posamezno omarico in vanjo vgrajeno opremo. Bi pa želeli opozoriti še nekaj. V vseh prejšnjih točkah zahtevate zračnike na vsaki strani omarice (levo in desno), da bi s tem zagotovili zadostno kroženje zraka. V teh primerih (v točkah 8 do 10) pa enako kakovostnega kroženja zraka ni možno zagotoviti (četudi se vgradi enako število zračnikov na posamezno omarico), saj so zračniki samo na eni strani posamezne omarice (levo ali desno, na eni stranici pa sta omarici pritrjeni ena na drugo). Da bi uspeli zagotavljati enako kakovost kroženja zraka tudi v tej izvedbi, bi bilo prav, da se omarici postavita ločeno, to je eno zraven druge brez stikanja.«

Naročnik je odgovoril:

»Ne.«

Naročnik je v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, navedel, da obstajajo situacije, ko je potrebno pri lastniku zemljišča hkrati namestiti merilno in razdelilno opremo. To pomeni, da se v eno omarico vgrajuje merilna oprema, v drugo pa razdelilna oprema. Vsi napajalni kabli so tako »pod eno streho«. V primeru, da bi bili merilna in razdelilna omarica ločeni, torej vsaka s svojo streho, bi med njima obstajal razmik. Za postavitev posamezne omarice bi bila potrebna dodatna gradbena dela v smislu dobave in vgradnje dveh podstavkov, potrebno bi bilo obbetoniranje cevi, ki bi povezovala obe kabelski omarici (za napajalni kabel), pri čemer cevi ni možno vgraditi od strani, med eno in drugo omarico, pač pa spredaj med podstavkoma v obliki črke U. Prav tako bi bila dodatna gradbena dela potrebna pri povečanem izkopu za postavitev temeljev. Postavitev omaric z dvojno streho na način kot jo je predlagal vlagatelj, pa bi povzročila tudi dva do trikratno povečanje stroškov gradbenih del. Z zahtevano rešitvijo, in sicer kot da gre le za eno omarico (čeprav gre dejansko za kombinirano merilno + razdelilno omarico) pa so zadovoljni tudi lastniki zemljišč.

Tudi tem naročnikovim ugotovitvam ni bilo mogoče slediti. Državna revizijska komisija se namreč strinja z vlagateljem v tem, da je iz fotografij, ki jih je naročnik predložil k svoji odločitvi o zahtevku za revizijo, razvidno, da sta omarici vsaka na svojem podstavku oziroma da gre pravzaprav za dve ločeni omarici, ki sta (na sredini) pritrjeni ena na drugo. Vsa dela, ki naj bi bila zaradi dvojne strehe po mnenju naročnika potrebna še dodatno, so tako bodisi nepotrebna ali pa bi morala biti opravljena tudi pri izvedbi z eno streho. Edina razlika je torej v strehi, ki je na sredini ločena, a se dotika druge, kar pa nima vpliva na postavitev omaric in na stroške postavitve (vlagatelj celo navaja, da bi bila takšna izvedba cenovno ugodnejša). Tudi navedbe, ki se nanašajo na lastnike zemljišč, so neutemeljene - če je namreč za postavitev takšne (merilno-razdelilne) omarice potrebnih cca. 2 m² zemljišča, vlagatelj pravilno opozarja, da je takšna kvadratura potrebna v obeh primerih - torej tako pri izvedbi z dvema omaricama z eno streho, kakor tudi izvedbi z dvema omaricama z dvema strehama, saj med omaricama v nobenem primeru ni (ne bi bilo) vmesnega prostora. Vlagatelj pa prav tako pravilno ugotavlja, da lastniki zemljišč tudi sicer ne morejo izbirati med različnimi omaricami, saj jih naročnik ob takšni razpisni dokumentaciji (ki dopušča oziroma zahteva le eno možnost) niti ne more imeti.

Ob navedenem se je potrebno strinjati z vlagateljem tudi v tem, da je referenčna zahteva, v skladu s katero so morali ponudniki izkazati, da so dobavili bodisi takšne omarice kot jih bodo ponudili ali pa omarice z enakimi karakteristikami, kot so bile zahtevane, dikriminatorna. Takšne omarice namreč, kot že izhaja iz te obrazložitve, proizvaja le en proizvajalec, kar pomeni da omaric z enakimi karakteristikami na trgu sploh ni oziroma da lahko referenčno zahtevo izpolni le naročnikov dosedanji dobavitelj. Državna revizijska komisija še opozarja naročnika, da se o tem očitku sploh ni izrekel, prav tako pa (kot bo razvidno tudi iz nadalje obrazložitve tega sklepa) na podobno vprašanje ni odgovoril niti tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije. Vlagatelj je namreč oporekal zahtevanim referencam iz dveh razlogov - ker so morali ponudniki izkazati dobavo točno takih omaric, kot so bile zahtevane in iz razloga, ker se je morala referenčna dobava nanašati tudi na vgrajeno opremo, takšno pa je bilo tudi postavljeno vprašanje. Prvemu očitku je Državna revizijska komisija torej ugodila, drugemu očitku pa iz razlogov, ki bodo navedeni v nadaljevanju te obrazložitve, ni mogla slediti.

Naročnik kje referenčne zahteve navedel v točki 7.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe:

»Dejanski dobavitelj NN plastičnih kabelskih omaric mora ponudbi priložiti pozitivno referenčno potrdilo naročnika, da je v zadnjih treh letih do roka za oddajo ponudb referenčnim naročnikom, ki so distribucijska podjetja s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU) oziroma državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA,) dobavil za najmanj 250.000,00 EUR kabelskih ponujenih tipov ali enakovrednih (z enakimi karakteristikami kot zahtevano; v tem primeru mora ponudnik referenčnemu potrdilu priložiti tehnično specifikacijo dobavljenega materiala drugega proizvajalca), vključno z dograjeno opremo.«

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije sta bili v zvezi z referencami postavljeni dve vprašanji (vprašanji in naročnikova odgovora so bili objavljeni na Portalu javnih naročil dne 19. 8. 2019). Prvo se je glasilo:

»Vašo zahtevo po referencah razumemo v smeri, da boste upoštevali samo tiste reference, kjer je ponudnik dejansko dobavljal točno takšne omarice in točno takšno dodatno oziroma vgrajeno opremo, kot jo zahtevate vi. Ali razumemo pravilno? Če je temu tako bi želeli izpostaviti, da je ta zahteva diskriminatorna. Kot ste sami večkrat poudarili (enako pa velja za ostala elektro distribucijska podjetja v Sloveniji in EU) imate tako vi, kot ostali uporabniki neke specifične lastne zahteve. To pomeni, da je končni produkt (v tem primeru omarica) povsem prilagojen tem zahtevam in v uporabi samo pri vas. In če zahtevate reference za točno tak produkt, jih ima samo vaš sedanji dobavitelj in nihče drug. To pomeni, da ste možno konkurenco že vnaprej izločili iz razpisa. Zato predlagamo, da se zahteva spremeni v smeri splošne dobave takih omaric brez dodatne oz. vgrajene opreme. Ali je ponudnik sposoben zagotoviti dodatno opremo pa lahko preverite s katalogi in/ali lastnimi izjavami oziroma izjavami proizvajalca, da je želena izvedba mogoča oziroma da jo zagotavlja proizvajalec. Nenazadnje se lahko to preveri tudi z vzorci, ki jih lahko zahtevate.«

Naročnik je v odgovoril z naslednjim pojasnilom:

»Naročnik zahteva, da je v omarice vgrajena tudi določena oprema, zato tudi zahteva reference za dobavo omaric z vgrajeno opremo. Vendar ni nujno, da je oprema enaka, kot jo naročnik zahteva v tehničnih specifikacijah. Pomembno je, da se referenca nanaša na dobavo omaric, ki niso bile prazne, ampak je ponudnik opravil neko dodatno storitev oziroma v omarico vgradil opremo.«

Eden izmed zainteresiranih ponudnikov je postavil tudi naslednje vprašanje:

»Predlagamo, da se dobaviteljem omogoči, da se upoštevajo splošne reference za kabelske NN plastične omarice (vgradne in/ali prostostoječe), ne glede na tip omaric, ki jih ponuja, kakor tudi reference drugih podjetij, ki niso neposredno elektrodistribucije v SLO in EU, saj se kabelske NN plastične omarice tako ali tako vgradijo in dajo v pogon v elektrodistribucijska omrežja SLO/EU.«

Naročnik je odgovoril:

»Naročnik referenčnega pogoja ne bo spreminjal.«

ZJN-3 v prvem odstavku 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnično in strokovno sposobnost. Skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.

Kot izhaja iz sklepa, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo, je naročnik zavrnil tudi očitke, ki se nanašajo na referenčne zahteve. Navedel je, da je z odgovori št. 8 in 19 pojasnil, da je v konkretnem primeru zahteval tudi vgradnjo določene opreme, zato je tudi zahteval dobavo omaric z vgrajeno opremo. Vendar pa ni nujno, da je oprema enaka, kot jo je zahteval v tehničnih specifikacijah. Pomembno pa je, da se referenca nanaša na dobavo omaric, ki niso bile prazne, pač pa je ponudnik opravil tudi neko dodatno storitev oziroma je v omarico vgradil tudi opremo. Zahtevana referenca se nanaša na predmet javnega naročila, ki ne obsega le dobave omaric, temveč tudi na vgradnjo opreme, ki je določena v tehničnih specifikacija.

Vlagateljeve navedbe je potrebno presojati ob upoštevanju predmeta javnega naročila. Del predmeta javnega naročila predstavlja tudi oprema, ki jo morajo ponudniki vgraditi v razpisane omarice (naročnik je v tehničnih specifikacijah za vsako izmed deset nizkonapetostnih kabelskih omaric, ki jih je razpisal v 2. sklopu, navedel, kakšno opremo morajo vsebovati in na katerih mestih morajo ponudniki pripraviti izvrtine za dovodne in odvodne žice). Poleg tega je naročnik s podanim odgovorom izrecno dovolil, da se lahko referenčna dobava nanaša na katerokoli opremo, ki je bila vgrajena v NN plastične kabelske omarice.

Ker torej predstavlja del predmeta obravnavanega javnega naročila tudi oprema ter iz razloga, ker je naročnik pri referenci dopustil katerokoli opremo, mu ni mogoče očitati nesorazmernosti pri določiti referenčnega pogoja. Državna revizijska komisija opozarja, da je referenca dokazilo, da je ponudnik v preteklosti že izvajal primerljive posle, s čimer izkaže usposobljenost tudi za izvedbo predmeta javnega naročila. Če ponudnik ni še nikoli izvedel primerljivega posla, kot ga naročnik opredeli v razpisni dokumentaciji, potem o ponudnikovi usposobljenosti ni mogoče govoriti, tudi če bi v konkretnem primeru lahko izkazal, da je dobavil zahtevano količino nizkonapetostnih kabelskih omaric, torej omaric brez vgrajene opreme.

Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik dne 12. 9. 2019 že izvedel javno odpiranje ponudb (pri čemer se je izkazalo, da je v 2. sklopu, kot je pravilno napovedal vlagatelj, prejel ponudbo le enega ponudnika, ki je ponudil omarice proizvajalca Elsta Mosdorfer). Ob navedenem in iz razloga, ker se ugotovljene kršitve nanašajo na poglavitne dele razpisne dokumentacije (na razpisani predmet in na referenčno zahtevo), odprava teh kršitev z razveljavitvijo posameznih določil dokumentacije kot milejšim ukrepom ni več možna (navedeno bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudnikom, ki je ponudbo že predložil ter preostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku). Posledično je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu (primarnemu) predlogu za pravno varstvo in odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo uspel, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava naslednje priglašene stroške: strošek vplačane takse v višini 4.000,00 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v priglašeni višini 3000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR ter izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroškov za sestavo opredelitve do navedb naročnika, saj navedbe v vlagateljevi vlogi, z dne 25. 9. 2019, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 6.225,28 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka

Ljubljani, dne 22. 10. 2019



Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Elektro Gorenjska, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj
- Odvetniška družba Vesna Cukrov, o.p., d.o.o., Dunajska cesta 20, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.