018-174/2019 Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-174/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in dr. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Dobava NN prostostoječih omaric« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj SCHRACK TECHNIK, trgovina in proizvodnja elektrotehničnih proizvodov, d.o.o., Pameče 175, 2380 Slovenj Gradec (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ELEKTRO LJUBLJANA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.10.2019

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi tako, da se razveljavi Sklep, št. JN2019/029-UH z dne 23.09.2019.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka z dne 16.04.2019 in Obvestila o naročilu male vrednosti, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 20.08.2019 pod številko objave JN005875/2019-W01 in Popravka, ki je bil na Portalu javnih naročil objavljen dne 23.08.2019, pod št. objave JN005875/2019-K01, izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti za dobavo električnih omaric.

Zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila je vlagatelj dne 17.09.2019 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila neutemeljeno omejil material ohišja omaric, ki so predmet javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da zahteva v zvezi z omejitvijo materiala omaric naročniku ne nudi nikakršne dodatne prednosti ali koristi v primerjavi z materialoma omaric, ki ju naročnik ni dopustil, zaradi česar predlaga razveljavitev objave javnega naročila in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delih, v katerih je zahtevano, da morajo biti ohišja iz nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat (PC)-mora biti možno recikliranje), ne sme pa biti izdelano iz PVC materiala in ne iz poliestra ter s tem povezanih objav odgovorov na Portalu javnih naročil. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom št. JN2019/029-UH, z dne 23.09.2019, zavrgel (v nadaljevanju: sklep o zavrženju zahtevka za revizijo). Zatrjuje, da zahtevek ni pravočasen. Naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je bila objavljena dne 20.08.2019, določil zahtevo glede materiala elektro omaric. Zahteva je bila jasna in z odgovori na Portalu javnih naročil dne 03.09.2019 in dne 13.09.2019 ni v ničemer spreminjal ali dopolnjeval dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak je vztrajal pri svoji zahtevi, da mora biti ponujeno blago izdelano iz polikarbonata (PC). Navaja, da so odgovori na vprašanja, objavljeni na Portalu javnih naročil za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo lahko relevantni le, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v objavi, povabilu k predložitvi ponudb ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa tudi, če je z njimi svoje navedbe le pojasnil in spremembe ali dopolnitve navedb s tem ni povzročil. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil šele dne 18.09.2019, torej po poteku prekluzivnega roka 10 delovnih dni od dneva objave obvestila o naročilu, je naročnik njegov zahtevek za revizijo zavrgel kot prepoznega.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj vložil pritožbo z dne 27.09.2019. Predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, sprejme v obravnavo oziroma podredno, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in odloči, da mora naročnik o zahtevku za revizijo odločiti skladno z ZPVPJN. Vlagatelj opozarja, da je naročnik z odgovori na Portalu javnih naročil z dne 03.09.2019 in z dne 13.09.2019 posegel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da jo je spremenil oziroma dopolnil. Zatrjuje, da je šele z odgovorom naročnika z dne 03.09.2019 prejel informacijo o omejitvi dopustnega materiala omaric in navaja, da je pred naročnikovim odgovorom glede na nasprotujoča si določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila utemeljeno zaupal, da bo naročnik nejasnost v zvezi z dopustnim materialom odpravil tako, da bo zahteve postavil v celoti skladno s svojim temeljnim tehničnim dokumentom Tehnične smernice za priključne in razdelilne elektro omarice z opremo, januar 2015 (v nadaljevanju: Tehnične smernice TS 30), na katerega se je na več mestih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi skliceval. Navaja, da je naročnik z odgovorom z dne 03.09.2019 izrecno razveljavil svoj temeljni dokument tipizacije omaric, ki se lahko uporabljajo v njegovem NN distribucijskem omrežju; v odgovoru z dne 13.09.2019 ob 8:24 navedel podrobne lastnosti, ki jih mora izpolnjevati material elektro omaric (vlagatelj se je s tem odgovorom prvič seznanil z razlogi za omejitev materiala omaric); v odgovoru z istega dne ob 15:18 spremenil zahtevo glede višine podstavka omarice; z odgovorom ob 15:19 pa spremenil še referenčno zahtevo, ki se je nanašala na dobavo enakih omaric, tako da je sprejel tudi splošnejše (širše) reference. Vlagatelj zatrjuje, da je z objavo vsakega od navedenih odgovorov naročnik spremenil oziroma dopolnil ali vsaj pojasnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, zato je rok za vložitev zahtevka za revizijo od vsakega odgovora pričel teči znova. Dodaja, da se skladno z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje od dneva, ko se ponudniki seznanijo s celotno razpisno dokumentacijo, vključno z njeno morebitno spremembo, dopolnitvijo ali odpravo nejasnosti. Ker so se potencialni ponudniki s celotno in dokončno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila seznanili šele dne 13.09.2019, vlagatelj zatrjuje, da je ravno ta mejnik upošteven za (ponovno) štetje roka za vložitev zahtevka za revizijo. Če bi obveljalo naročnikovo stališče, da z odgovori na Portalu javnih naročil ni podal sprememb, dopolnitev ali pojasnil bi to pomenilo, da sploh ni podal odgovorov na zastavljena vprašanja oziroma opozorila na kršitve, kar bi pomenilo kršitev četrtega odstavka 61. člena ZJN-3. Zatrjuje še, da je stališče naročnika skrajno neprimerno in neutemeljeno tudi iz razloga, ker bi rok za vložitev zahtevka za revizijo skladno z njegovo razlago potekel dne 03.09.2019, na isti dan, ko je naročnik na Portalu javnih naročil objavil, da se določila Tehničnih smernic TS 30, ki dopuščajo dobavo omaric treh različnih materialov, ne uporabljajo. Vlagatelj navaja, da bi moral tako isti dan, ko je naročnik objavil odgovor pripraviti zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, kar bi bilo v nasprotju z dostopnostjo do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja.

Naročnik je dne 01.10.2019 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko) obravnavo, morajo biti, skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN, izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, med drugim pogoj, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno. V nasprotnem primeru naročnik zahtevek za revizijo, skladno s tretjim odstavkom istega člena ZPVPJN, zavrže s sklepom.

Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo navedel, da le-ta ni pravočasen, saj z odgovori na vprašanja, objavljenimi na Portalu javnih naročil dne 03.09.2019 in dne 13.09.2019, ni spreminjal ali dopolnjeval dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak je vztrajal pri svoji prvotni zahtevi, zato rok za vložitev zahtevka za revizijo s temi objavami ni začel teči znova. Vlagatelj navedenemu nasprotuje in zatrjuje, da je naročnik z objavljeni odgovori na vprašanja dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na več mestih spremenil ali dopolnil, zahtevek za revizijo vložen dne 17.09.2019 pa je glede na objave sprememb pravočasen.

Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil dne 17.09.2019 in ne 18.09.2019, kot to navaja naročnik. O navedenem se je Državna revizijska komisija prepričala z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo (na vlagateljevi kuverti z datumskim pečatom oddaje na pošto je razviden datum 17.09.2019).

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik z odgovori na vprašanja, objavljenimi na Portalu javnih naročil, posegel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, ki vpliva na zaščito roka za vložitev zahtevka za revizijo.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. Ker je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo vložen zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, je potrebno upoštevati prvi odstavek navedenega člena, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik obvestilo o naročilu male vrednosti na Portalu javnih naročil objavil dne 20.08.2019, popravek pa dne 23.08.2019. Po vpogledu na Portal javnih naročil Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 23.08.2019, dne 30.08.2019, dne 03.09.2019 in dne 13.09.2019 objavil odgovore na vprašanja potencialnih ponudnikov. Več odgovorov se je nanašalo na zahteve glede elektro omaric, navedene v poglavju 3. Tehnični razpisni pogoji, v točki 2. Tehnični pogoji (v nadaljevanju: Tehnični razpisni pogoji).

Kot je Državna revizijska komisija v več svojih odločitvah že ugotovila, skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo ni odločilno, ali je naročnik objavil obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (6. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3), temveč, da je naročnik gospodarskim subjektom zagotovil informacije, ki so bile objavljene na Portalu javnih naročil kot odgovori na vprašanja gospodarskih subjektov (kot v konkretnem primeru). V taki obliki objavljene informacije so namreč po svoji vsebini in namenu enake informacijam, ki so objavljene v obvestilih o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Nadalje je potrebno upoštevati še, da so te informacije lahko relevantne za ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo le, če je naročnik z njimi spremenil ali dopolnil navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, ne pa tudi, če je z njimi svoje navedbe le pojasnil tako, da s pojasnili ni povzročil spremembe ali dopolnitve teh navedb (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-064/2018).

Naročnik je v Tehničnih razpisnih pogojih v delu, ki se nanaša na prostostoječe kabelske merilne in razdelilno merilne omarice določil pogoj: »upoštevati dodatno Tehnično smernico TS 30 za priključne in razdelilne elektro omarice z opremo (izdajatelj Elektro Ljubljana d.d., januar 2015), kar ni posebej navedeno v teh tehničnih razpisnih pogojih.«, dodatno pa je za omarice zahteval: »ohišja morajo biti iz nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat (PC) - mora biti možno recikliranje), ne sme pa biti izdelano iz PVC materiala in ne iz poliestra«.

V Tehničnih razpisnih pogojih v delu, ki se nanašajo na kabelske priključno-merilne omarice (vgradne) je naročnik določil splošen pogoj: »2. Upoštevati Tehnično smernico TS 30 za priključne in razdelilne elektro omarice z opremo (izdajatelj Elektro Ljubljana d.d., januar 2015).«, za lastnosti ohišij za omarice pa zahteval: »morajo biti iz nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat (PC) - mora biti možno recikliranje), ne sme pa biti izdelano iz PVC materiala in ne iz poliestra.«.

Na vprašanje potencialnega ponudnika, ki se glasi:
- »V tehničnih razpisnih pogojih točka 2.Tehnični pogoji je napisano da so omaric samo polikarbonat PC. V TS 30-Tehnični smernici je enakovreden tudi SMC material. Prosim da se dopiše v dokumentacijo za prostostoječe omarice tudi SMC oziroma, poliester ojačan z steklenimi vlakni za omare tipa P/U štiri tipi. Za vgradne omare je PC-Polikarbonat. v tem primeru za omare V/U PM2, V/U PM3 kot piše v dokumentaciji.«;
je naročnik dne 03.09.2019 ob 8:45 odgovoril: »V tehnični smernici TS-30 sta res navedena oba materiala, vendar tehnična smernica še ni ažurirana tako da so edini merodajni pogoji pri razpisu navedeni v tehničnih razpisnih pogojih.«

Za razmejitev, kdaj informacija pomeni dopolnitev, spremembo ali pojasnilo je potrebno upoštevati vsebinski kriterij tj. kaj je vsebina informacije (ne pa poimenovanje te informacije), zaradi česar je ugotovitev, kaj je vsebina informacije, lahko različna glede na konkretne okoliščine vsakokratnega primera (primerjaj odločitve Državne revizijske komisije v zadevah, št. 018-094/2018 in št. 018-064/2018).

Iz vsebine predhodno citiranega naročnikovega odgovora izhaja, da umika uporabo Tehničnih smernic TS 30, kljub temu da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila na več (zgoraj predstavljenih) mestih Tehničnih razpisnih pogojev zahteval, da jih ponudniki upoštevajo. V odgovoru je naročnik določil, da so edini merodajni pogoji navedeni v Tehničnih razpisnih pogojih. V Tehničnih razpisnih pogojih je sicer naročnik za ohišje obeh vrst elektro omaric (tako za prostostoječe kabelske merilne in razdelilno-merilne kot za kabelske priključno-merilne (vgradne) določil enako, da mora biti iz »nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat (PC) - […], ne sme pa biti izdelano iz PVC materiala in ne iz poliestra«, vendar je uporabo Tehničnih smernic TS 30 v primeru prvih (prostostoječih kabelskih merilnih in razdelilno-merilnih omaric) omejil le za primere »kar ni posebej navedeno v teh tehničnih razpisnih pogojih«, v primeru drugih (kabelskih priključno-merilnih omaric (vgradnih) pa take omejitve ni določil, tako je skladno s prvotno navedbo zahtev v Tehničnih razpisnih pogojih veljalo, da jih morajo ponudniki upoštevati brez omejitev.

Četudi bi šlo slediti naročniku, da je s spornim odgovorom le pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da od zahtev glede materiala elektro omaric ne odstopa, pa gre ugotoviti, da je z istim odgovorom nedvomno posegel v zahteve iz Tehničnih razpisnih pogojev v delih, ki se nanašajo na obvezno uporabo Tehničnih smernic TS 30. Sprva obvezno uporabo Tehničnih smernic TS 30 je namreč z odgovorom z dne 03.09.2019 ob 8:45 izključil (najmanj v delu, ki se nanaša na material ohišja elektro omaric), saj je z odgovorom (ki ga naročnik šteje kot pojasnilo) kot edine merodajne pogoje pri razpisu določil pogoje iz Tehničnih razpisnih pogojev ter s tem vsebinsko posegel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vsled navedenemu je potrebno slediti navedbam vlagatelja in ugotoviti, da informacija, ki jo je naročnik objavil na Portalu javnih naročil dne 03.09.2019 ob 8:45 posega v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, na način da »spreminja ali dopolnjuje zahteve«, zaradi česar je potrebno, skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, šteti, da je bilo potrebno zahtevek za revizijo v obravnavani zadevi vložiti v desetih delovnih dneh od dneva objave te informacije.

Vlagateljev zahtevek, vložen dne 17.10.2019 je vložen deseti delovni dan od dneva objave informacije, s katero je naročnik spremenil ali dopolnil zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je zato pravočasen.

Čeprav je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo pravočasen že upoštevaje odgovor naročnika z dne 03.09.2019 ob 8:45, Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je naročnik svoje zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (iz Tehničnih razpisnih pogojev) nedvomno spremenil še z nekaterimi drugimi odgovori na vprašanja potencialnih ponudnikov, ki jih je objavil na Portalu javnih naročil. Naročnik je tako npr. dne 13.09.2019 ob 15:18 objavil odgovor glede spremembe zahtevane minimalne višine podstavka elektro omaric (iz prvotnih 960 mm, določenih v grafični prilogi Tehničnih razpisnih pogojev na 900 mm), zato je potrebno tudi v tem primeru ugotoviti, da se rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje skladno z drugo povedjo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-058/2018). Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja, skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila naročnikov sklep, s katerim je le-ta vlagateljev zahtevek za revizijo, na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, zavrgel kot prepoznega in zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka. Ker morebitna utemeljenost preostalih trditev v zvezi objavami na Portalu javnih naročil, ki naj bi predstavljale spremembo ali dopolnitev zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (pojasnilo izbora zahtevanega materiala, referenčni pogoji) ne bi mogla vplivati na drugačno ugotovitev Državne revizijske komisije, jih le-ta vsebinsko ni obravnavala. Državna revizijska komisija vlagateljevemu primarnemu zahtevku, da po ugoditvi pritožbi zahtevek za revizijo sprejme v obravnavno, ni sledila. Naročnik se do zahtevka za revizijo namreč vsebinsko ni opredelil oziroma o njem meritorno ni odločil, Državna revizijska komisija pa bi s sprejemom zahtevka za revizijo v obravnavo v konkretnem primeru naročniku odrekla pravico in dolžnost, da o zahtevku za revizijo (meritorno) odloči najprej sam. Vsled navedenemu je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu podrednemu zahtevku in ob ugoditvi pritožbi odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN (drugi odstavek 55. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 11.10.2019



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije












Vročiti:
 Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana,
 SCHRACK TECHNIK, trgovina in proizvodnja elektrotehničnih proizvodov, d.o.o., Pameče 175, 2380 Slovenj Gradec,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.