018-154/2019 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-154/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava goriv in maziv po sklopih«, v sklopu 3: »Maziva in tekočine za tovorna vozila in delovne stroje«, sklopu 4: »Maziva in tekočine za delovne stroje in opremo MBO (RCERO)« in sklopu 5: »Olje za plinske in bioplinske motorje«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil M&M INTERCOM trgovina in storitve, d.o.o., Letališka cesta 33f, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje VODOVOD KANALIZACIJA SNAGA d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana, v imenu katerega postopek oddaje predmetnega javnega naročila po pooblastilu izvaja Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 9. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo v sklopu 4 se zavrže.

2. Zahtevku za revizijo v sklopu 3 in sklopu 5 se ugodi in razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 3« z dne 7. 8. 2019 in odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 5« z dne 7. 8. 2019.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 4.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 14. 6. 2019, pod št. objave JN004119/2019-B01 in dne 17. 6. 2019 v Uradnem list EU, pod št. objave 2019/S 114-279418.

Naročnik je dne 7. 8. 2019 sprejel
- Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 3 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila v sklopu 3), s katerim je javno naročilo oddal ponudniku PETROL, Slovenska energetska družba, d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana. Glede na merilo za izbor je bila ponudba izbranega ponudnika, v razmerju do vlagatelja – drugo uvrščenega ponudnika, ekonomsko ugodnejša.
- Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 4 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila v sklopu 4), s katerim je javno naročilo oddal ponudniku PETROL, Slovenska energetska družba, d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana. Za ponudbo vlagatelja je naročnik ugotovil, da je nedopustna, ker ni skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (ponujeni artikel pod zap.št. 19 ni imel zahtevane viskoznosti).
- Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 5 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila v sklopu 5), s katerim je javno naročilo oddal ponudniku PETROL, Slovenska energetska družba, d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana. Glede na merilo za izbor je bila ponudba izbranega ponudnika, v razmerju do drugo uvrščenega ponudnika in vlagatelja - tretje uvrščenega ponudnika, ekonomsko ugodnejša.

Vse tri odločitve o oddaji javnega naročila so bile dne 7. 8. 2019 objavljene na Portalu javnih naročil, št. objave JN004119/2019-ODL03, št. objave JN004119/2019-ODL04 in št. objave JN004119/2019-ODL05, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave štejejo za vročene ponudnikom.

Vlagatelj je pravočasno vložil Zahtevek za revizijo (poslan naročniku priporočeno s povratnico dne 14. 8. 2019). Predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi, ponudbo vlagatelja oceni kot nedopustno in izloči iz nadaljnje obravnave. Vlagatelj predlaga tudi, da se mu povrnejo stroški revizijskega postopka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja več določil iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, iz katerih izhaja, da morajo v primerih, ko se ponudnik na javnem naročilu odloči oddati ponudbo v skupnem nastopu; angažirati podizvajalca/podizvajalce oziroma uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, ti sodelujoči izpolnjevati vse pogoje za ugotavljanje sposobnosti, v ponudbi pa morajo biti zanje predložena tudi nekatera dokazila. Vlagatelj zatrjuje, da iz pogodbe med izbranim ponudnikom in družbo AA izhaja, da bo slednja za izbranega ponudnika v sklopu 3, sklopu 4 in sklopu 5 izvajala odvoz odpadkov. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik zaradi navedenega ne izpolnjuje ključnih zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kar gre smiselno razumeti na način, da izbrani ponudnik, kljub temu, da bo izvedbo dela javnega naročila prevzel drug gospodarski subjekt, slednjega v spornih sklopih v svoji ponudbi ni priglasil in zanj ni predložil zahtevanih dokazil.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 20. 8. 2019 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil v vlogi z dne 23. 8. Izbrani ponudnik navaja, da je storitev odvoza odpadkov dodatni, sekundarni element, ki ne predstavlja ključnega dela posla in je za naročnika brezplačen. Navaja, da ima z družbo AA sklenjeno dolgoročno pogodbo, ki ni bila sklenjena za namen tega predmetnega javnega naročila. Družbe AA ni štel kot subjekt, katerega zmogljivosti bo uporabljal. Interpretacija ZJN-3 na način, da ponudnik izpolni pogoje iz ZJN-3 glede vseh subjektov s katerimi sodeluje, ki bi bili lahko posredno povezani z javnim naročilom, je v nasprotju z namenom določb in povsem nepraktična. Izbrani ponudnik izpostavlja pomanjkanje pravnega interesa vlagatelja za odločanje o zahtevku za revizijo v sklopu 4 in sklopu 5.

Naročnik je dne 2. 9. 2019 sprejel Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v sklopu 3 zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

Iz naročnikovih navedb izhaja stališče, da ponudniki v ponudbi niso dolžni priglasiti (naročnik pa preveriti) gospodarskih družb kot podizvajalcev oziroma kot subjektov, katerih zmogljivosti nameravajo uporabiti, če imajo ponudniki z njimi sklenjene splošne in dolgoročne pogodbe za dobavo blaga ali izvedbo storitve, torej pogodbe, ki niso sklenjene zgolj za izvedbo posameznega javnega naročila. Naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila za sklop 3 določil, da bo moral izbrani ponudnik poskrbeti tudi za odvoz, uničenje oziroma reciklažo odpadnih maziv, tekočin in embalaže, kot dokazilo izpolnjevanja te zahteve pa je zahteval predložitev fotokopije veljavne pogodbe z izvajalcem, ki ima koncesijo za odvoz odpadkov. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil pogodbo z družbo AA, iz katere jasno izhaja, da ni sklenjena za izvedbo konkretnega javnega naročila, pač pa družba AA za izbranega ponudnika redno izvaja storitve odvoza in obdelave odpadkov, ki nastanejo pri dejavnosti naročnika in njegovih partnerjev. Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadev št. 018-069/2016 naročnik navaja, da družba AA za izbranega ponudnika storitev odvoza in obdelave odpadkov ne izvaja po nobenih posebnih naročnikovih specifikacijah ali zahtevah, saj jih naročnik ni določil (razen spoštovanja področne zakonodaje), zato storitev ni neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Družba bo namreč v okviru obstoječe pogodbe z izbranim ponudnikom, poleg storitev za izbranega ponudnika na njegovih lokacijah, prevzemala in obdelovala še odpadke za predmetnega naročnika. Če izbrani ponudnik ne bi bil izbran na predmetnem javnem naročilu, bi družba AA zanj še vedno izvajala storitev odvoza in obdelave odpadkov po navedeni pogodbi. Velja pa tudi obratno, če bi izbrani ponudnik družbo priglasil v ponudbi, to ne bi ničesar spremenilo, saj bi se storitev odvoza in obdelave odpadkov izvajala po isti pogodbi, zgolj z dodano novo lokacijo. Naročnik ne nasprotuje možnosti, da bi izbrani ponudnik družbo priglasil v svoji ponudbi, saj to pravico ima in mu ZJN-3 tega ne preprečuje, vendar po prepričanju naročnika, glede na konkretno situacijo, izbrani ponudnik tega ni dolžan storiti, naročnik pa družbe ni dolžan preveriti. Navaja, da je obveznost odvoza, uničenja oziroma reciklaže odpadnih maziv, tekočin in embalaže (majhen) del predmeta javnega naročila, ki ga bo moral izvesti izbrani ponudnik na lastne stroške (18. člen okvirnega sporazuma) ter da med pogoji za sodelovanje ni zahteval, da ponudniki izkažejo tehnično sposobnost v smislu navedbe izvajalca, ki bo prevzemal odpadna maziva, tekočine in embalaže za izvedbo predmeta javnega naročila. Naročnik še zatrjuje, da je tudi vlagatelj v svoji ponudbi navedel, da oddaja samostojno ponudbo, hkrati pa ponudbi predložil splošne in dolgoročne pogodbe z družbami, ki bodo izvajale odvoz odpadkov, ki jih v ponudbi ni priglasil. Očitek o neenakopravni obravnavi tako ni utemeljen. Tudi sicer naročnik meni, da je vlagateljeva ponudba nejasna, saj je za družbo BB predložil obrazec ESPD, v ponudbi pa vloge te družbe ni nikjer jasno definiral. Naročnik zaključuje, da četudi bi izbrani ponudnik moral družbo AA priglasiti bodisi kot subjekt, katerega zmogljivosti bo uporabljal, bodisi kot podizvajalca, navedeno predstavlja vprašanje dopolnitve ponudbe v skladu z 89. členom ZJN-3 (priglasitev subjekta in predložitev dokazil), zaradi česar se ne strinja z vlagateljem, da je potrebno ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nedopustno in jo izločiti iz nadaljnjega postopka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 4. 9. 2019 in dne 11. 9. 2019, skladno s prvim in četrtim odstavkom ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Naročnik je vlagatelju dne 4. 9. 2019 vročil odločitev o zahtevku za revizijo, v kateri ga je poučil o možnosti opredelitve do navedb naročnika skladno z ZPVPJN. Vlagatelj se do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo izhaja, da zahtevek za revizijo vlaga zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila v več sklopih, in sicer v sklopu 3, sklopu 4 in sklopu 5.

Naročnik je vlagateljev popoln zahtevek za revizijo prejel dne 16. 8. 2019. Če se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila, mora naročnik odločitev o zahtevku za revizijo iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN sprejeti v osmih delovnih dneh od poteka roka za izjasnitev izbranega ponudnika (druga poved tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN). Iz naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo (točka II.) z dne 2. 9. 2019 izhaja, da je prejeti zahtevek za revizijo obravnaval (le) kot zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu 3. Tudi sicer iz odstopljene dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik poleg te odločitve, sprejel in vlagatelju posredoval tudi odločitev o zahtevku za revizijo v sklopu 4 in sklopu 5. Ker se je, glede na datum prejema popolnega zahtevka za revizijo, rok za posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo vlagatelju v sklopu 4 in sklopu 5 iztekel dne 13. 9. 2019 (prvi del prve povedi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v navedenih sklopih prišlo do molka naročnika. V primeru molka naročnika se šteje, da je predrevizijski postopek končan, ko poteče 25 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel vlagateljev popolni zahtevek za revizijo (druga poved petega odstavka 28. člena v povezavi z drugo povedjo četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN). Ker je Državna revizijska komisija dne 4. 9. 2019 in dne 11. 9. 2019 od naročnika prejela odstopljeno dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo v predrevizijskem postopku v vseh treh sklopih, se je revizijski postopek, skladno s 30. členom ZPVPJN, nedvomno v vseh treh sklopih tudi začel.

Iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN izhaja, da Državna revizijska komisija po prejemu zahtevka za revizijo (v smislu predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo v revizijskem postopku) med drugim preveri, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Zgolj v primeru, če zahtevek za revizijo izpolnjuje zadevni pogoj (in ostale pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ga namreč Državna revizijska komisija sprejme v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN). Če Državna revizijska komisija ugotovi, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN). Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva poved prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če je rok za oddajo ponudb že potekel (prva poved drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je vlagatelj v sklopu 3, sklopu 4 in sklopu 5 oddal pravočasno ponudbo, zato gre ugotoviti, da je prvi element aktivne legitimacije iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, tj. vlagateljev interes za dodelitev javnega naročila v omenjenih sklopih, podan.

Ker iz odločitve o oddaji naročila v sklopu 3 in sklopu 5 izhaja, da se je naročnik opredelil zgolj do dopustnosti ekonomsko najugodnejše ponudbe (tj. ponudbe izbranega ponudnika), ne pa tudi do dopustnosti ponudbe vlagatelja (v sklopu 3) oziroma do ponudbe drugouvrščenega ponudnika in vlagatelja, kot tretjeuvrščenega ponudnika (v sklopu 5), vlagatelj drugi element aktivne legitimacije iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, tj. škodo oziroma možnost nastanka škode (s tem pa tudi aktivno legitimacijo) izkazuje že s tem, ker izpodbija izbiro ponudbe izbranega ponudnika.

Nasprotno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da bi mu zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, v sklopu 4 lahko nastala škoda.
Možnost nastanka škode se v vsakem postopku pravnega varstva ugotavlja ob upoštevanju konkretnih okoliščin posameznega primera (tj. predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih navedb, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretizacije škode, temveč za ugotovitev njenega obstoja zadošča že izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji, kot je opredeljena v določbi 14. člena ZPVPJN. Iz odločitve o oddaji naročila v sklopu 4 izhaja, da je naročnik, poleg dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, preverjal tudi dopustnost ponudbe vlagatelja in jo po pregledu zavrnil kot nedopustno, ker ponujeni artikel pod zap.št. 19 ni imel zahtevane viskoznosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje dopustnosti svoje ponudbe v sklopu 4, pač pa zatrjuje (izključno) razlog, zaradi katerega bi morala biti zavrnjena ponudba izbranega ponudnika. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži nedopustno ponudbo, sicer ni mogoče odreči dejanskega interesa za pridobitev tega (konkretnega) javnega naročila, vendar pa mu v primeru, kadar dopustnosti svoje ponudbe sploh ne zatrjuje, ni mogoče priznati izkazovanja drugega elementa aktivne legitimacije, to je, da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo (naročnika) nastala škoda (torej realne stopnje verjetnosti nastanka škode). Ker ne obstaja niti verjetna možnost, da bi vlagatelj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila lahko bil izbran kot ekonomsko najugodnejši ponudnik v sklopu 4, mu zaradi zatrjevanih kršitev naročnika ne more nastati škoda. V kolikor bi se namreč vlagateljeve navedbe v zvezi s kršitvami, ki se nanašajo na presojo dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene, to še vedno ne bi vplivalo na naročnikovo oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, ki je vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izpodbija. Ker torej ni mogoče šteti, da je zahtevek za revizijo v sklopu 4 vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu 4 zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu 3 in sklopu 5, poleg tega, da ga je vložila aktivno legitimirana oseba (kot izhaja iz obrazložitve 1. točke izreka tega sklepa) izpolnjuje tudi vse ostale pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je, na podlagi drugega odstavka istega člena ZJN-3, sprejela v obravnavo.

Naročnik je tehnične specifikacije blaga, ki ga naroča v sklopu 3 in sklopu 5 opisal v podtočki 2.1.3. Sklop 3: Maziva in tekočine za motorje in motorna vozila in v podtočki 2.1.5. Sklop 5: Olje za plinske in bioplinske motorje, v točki 2. Opis predmeta javnega naročila ter ostali ponudbeni pogoji in zahteve v poglavju 1. SPLOŠNA DOLOČILA dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

V točki 2.4. Ostali pogoji in zahteve istega poglavja je (med drugim) za sklop 3 določil tudi:

»Izbrani ponudnik bo moral ob sklenitvi okvirnega sporazuma v skladu z Uredbo o odpadkih (Ur. L. RS št. 37/15 in 69/15) poskrbeti za odvoz, uničenje oziroma reciklažo odpadnih maziv, tekočin in embalaže ter naročniku za vsak odvoz izstavil evidenčni list. Prevzem odpadkov se bo izvajal na zbirnem mestu na lokaciji naročnika.
Dokazilo: Fotokopija veljavne pogodbe z izvajalcem, kateremu je bila dodeljena koncesija za odvoz odpadkov (Prilogo 2/3 oz. Prilogo 2/4). Prevzem odpadkov se bo izvajal na zbirnem mestu na lokaciji naročnika.«.,

za sklop 5 pa je določil:

»[…] Izbrani ponudnik bo moral zagotavljati embalažo za vzorce ter poskrbeti za odvzem in pakiranje vzorcev ter posode za odpadno olje. Ko naročnik zbere cca 2.000 l rabljenega. Iztrošenega olja, bo moral izbrani ponudnik na naročnikov poziv poskrbeti za odvoz in uničenje oziroma reciklažo v skladu z Uredbo o odpadkih (Ur. L. RS, št. 37/15, 69/15) ter naročniku za vsak odvoz izstavil evidenčni list. Prevzem odpadkov se bo izvajal na lokaciji naročnika, tj. Odlagališče Barje.
Dokazilo: Fotokopija veljavne pogodbe z izvajalcem, kateremu je bila dodeljena koncesija za odvoz odpadkov (za Prilogo 2/5). Prevzem odpadkov se bo izvajal na lokaciji naročnika, tj. Odlagališče Barje.«.

Predmet javnega naročila naročnik določi upoštevaje potrebe, ki jih ima po določeni storitvi, blagu ali gradnji in ga opiše v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V konkretnem primeru bo naročnik od izbranega ponudnika nabavljal maziva in olja, izbrani ponudnik pa bo moral naročniku zagotoviti tudi odvoz, uničenje in reciklažo odpadnih maziv oziroma olj (v nadaljevanju: odvoz odpadkov). Da predmet javnega naročila ni zgolj dobava goriv in maziv, temveč tudi storitev odvoza odpadkov tako ne more biti sporno. Taki opredelitvi (obsegu) predmeta javnega naročila ne nasprotuje niti naročnik, saj v odločitvi o zahtevku za revizijo izrecno navaja, da je storitev odvoza odpadkov del predmeta javnega naročila, ki ga bo moral izvesti izbrani ponudnik. Njegovo zatrjevanja, da odvoz odpadkov ni neposredno povezan s predmetom javnega naročila tako ni utemeljen, saj dejansko predstavlja del predmeta tega javnega naročila.

Po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika z dne 10. 7. 2019 Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je izbrani ponudnik v dokumentu Ponudbeni predračun – sklop 3, Priloga 2/3 in v dokumentu Ponudbeni predračun – sklop 5, Priloga 2/5 označil, da ponudbo oddaja »samostojno« (v dokumentu Podatki o ponudniku, Priloga 1 ni označil ničesar), v obrazcu ESPD označil, da v postopku oddaje javnega naročila ne sodeluje z drugimi subjekti; da ne uporablja zmogljivosti drugih subjektov in da ne namerava dela javnega naročila oddaji v podizvajanje tretjim osebam, hkrati pa je v ponudbi predložil kopijo dokumenta »Pogodba o poslovno tehničnem sodelovanju« z družbo AA, iz katere izhaja, da bo družba AA zanj izvajala storitev odvoza in okolju primerne ter zakonsko skladne obdelave XX ton odpadkov letno, ki nastajajo pri dejavnosti naročnika (tj. ponudnika) in njegovih partnerjev (1. člen).

Da bo v obravnavanem primeru del odvoz odpadkov za izbranega ponudnika v izvajanje prevzela družba AA, med vlagateljem in naročnikom ni sporno (temu ne nasprotuje niti izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja), sporno med njima pa je vprašanje, ali je bil zaradi tega izbrani ponudnik dolžan družbo AA priglasiti v svoji ponudbi in zanjo predložiti zahtevana dokazila. Tako izbrani ponudnik kot naročnik namreč zatrjujeta, da izbrani ponudnik družbe AA ni bil dolžan priglasiti v svoji ponudbi, saj ima z njo sklenjeno splošno in dolgoročno pogodbo za izvajanje več različnih poslov, in ne gre za pogodbo, ki bi bila sklenjena zgolj za izvedbo storitev v konkretnem javnem naročilu, ter da odvoz odpadkov predstavlja majhen del predmeta javnega naročila.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v poglavju I. SPLOŠNE DOLOČBE določil pravila, ki veljajo za primer, da ponudnik ne odda samostojne ponudbe, temveč oddajo ponudbo
- v skupnem nastopu: »Ponudbo lahko predloži skupina ponudnikov […]. V primeru skupne ponudbe mora glavni nosilec izvedbe pogodbenih obveznosti za vse partnerje v skupni ponudbi k ponudbi […] priložiti prilogo izpolnjen ESPD […] izpolnjeno, podpisano in žigosano Prilogo 1, Prilogo 3/1, Prilogo 3/2, Prilogo 3/3.« (točka 1.14 Skupna ponudba),
- s podizvajalci: »Ponudnik lahko del javnega naročila odda v podizvajanje. Če bo ponudnik izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v ponudbi priložiti izpolnjen obrazec ESPD s strani podizvajalcev (Priloga 3), izpolnjeno in podpisano Prilogo 3/1 […] Prilogo 4/1 […] Prilogo 4/2 […] Prilogo 3/3 […] ter ostala dokazila, v kolikor/kot izhaja iz posameznih točk […]« (točka 1.15 Ponudba s podizvajalci),
- v kateri bo uporabljal zmogljivosti drugih subjektov: »Ponudnik lahko za izvedbo javnega naročila uporabi zmogljivosti drugih subjektov, kot to določa 81. člen ZJN-3 […]. V primeru, da bo gospodarski subjekt za izvedbo javnega naročila uporabljal zmogljivost drugih subjektov (ki niso partner/ji v primeru skupne ponudbe ali podizvajalec/si), mora za vsakega izmed subjektov […] priložiti […] izpolnjen in podpisan ESPD s strani subjekta, katerega zmogljivost uporablja ponudnik, izpolnjeno in podpisano Prilogo 3/1 […] in Prilogo 3/2 […] Prilogo 4/3 […]« (točka 1.16 Uporaba zmogljivosti drugih subjektov).

V poglavju 3. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je zapisal tudi: »V primeru, da ponudnik nastopa v skupni ponudbi mora zahtevane pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnika izpolnjevati vsak od partnerjev v primeru skupne ponudbe. V primeru ponudbe s podizvajalci in/ali s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja gospodarski subjekt, mora pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kjer je to v razpisni dokumentaciji določeno, izpolnjevati tudi vsak izmed podizvajalcev, ki jih ponudnik v ponudbi navede, ter tudi vsak subjekt, katerih zmogljivosti uporablja gospodarski subjekt.« ter določil pravila glede predložitve obrazca ESPD za vse navedene primere.

Iz predstavljenih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da so bili ponudniki, ki predmeta javnega naročila v celoti ne bodo izvedli sami, dolžni v več delih ponudbe ustrezno navesti kdo bo izvedel predmet javnega naročila (torej subjekte v ponudbi nominirati in označiti, ali ponudbo oddajajo samostojno, v skupini ponudnikov, s podizvajalci ali ob uporabi zmogljivosti drugih subjektov) in za te subjekte predložiti zahtevana dokazila v izkaz izpolnjevanja zahtevanih pogojev za ugotavljanje sposobnosti.

Kot navaja tudi naročnik, ZJN-3 v 81. členu določa, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na to, v kakšni pravni povezavi oziroma v kakšnem pravnem razmerju je z njimi. Kot izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-050/2018, to pomeni, da se ponudnik lahko praviloma sam odloča, kakšne vrste pravnih razmerij, ki mu bodo omogočala razpolaganje s potrebnimi sredstvi, bo vzpostavil z drugimi subjekti (npr. kapitalske oz. lastniške povezave, ustanovitev skupnih pravnih oseb ali sklenitev pogodbe o poslovnem sodelovanju). Iz pravila, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi oziroma da lahko slednjo izbira sam, pa izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na njegove zmogljivosti. Možen je tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, temveč ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oz. mu zagotavlja podporo, svetuje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ko drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik, neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. V slednjem primeru govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (primerjaj odločitvi v zadevah št. 018-073/2018 in 018-182/2018), da javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov) sam (primerjaj 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila; primerjaj prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Ker je bilo v obravnavani zadevi ugotovljeno, da odvoz odpadkov nesporno predstavlja del predmeta javnega naročila (pri čemer ni relevantno, kako velik del, v razmerju do celotnega predmeta javnega naročila, storitev predstavlja oziroma obsega) in ker tega dela predmeta javnega naročila ne bo izvedel neposredno izbrani ponudnik sam, ampak ga bo v izvajanje prevzela družba AA, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral izbrani ponudnik družbo AA v ponudbi priglasiti (predstaviti) bodisi kot partnerja v skupni ponudbi bodisi kot podizvajalca in zanjo predložiti zahtevana dokazila, kot izhaja iz predhodno citiranih točk poglavja I. SPLOŠNE DOLOČBE v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik zagovarja stališče, da v primeru, ko ima ponudnik z nekim subjektom sklenjeno splošno in dolgoročno pogodbo in ko ta subjekt ni angažiran zgolj za izvedbo posamičnega javnega naročila, le-tega ne gre obravnavati kot podizvajalca oziroma kot subjekt iz 81. člena ZJN-3 oziroma smiselno, da takega subjekta v ponudbi ponudnik ni dolžan priglasiti. Pri tem se sklicuje na »stališče ministrstva, pristojnega za javna naročila iz leta 2010«. Ker zaradi pavšalnosti navedbe ni mogoče ugotoviti, za kateri dokument gre in kaj je njegova vsebina, navedbe ni mogoče vsebinsko obravnavati. Tudi sicer ni mogoče slediti navedenemu vlagateljevemu stališču, saj v situaciji, ko izbrani ponudnik vseh del, ki so predmet javnega naročila ne namerava izvesti sam, ampak jih v izvajanje prevzame drug subjekt, ni mogoče šteti, da tega subjekta zaradi sklenjene splošne oziroma dolgoletne pogodbe z izbranim ponudnikom (»naročnikom« v tej pogodbi) ni potrebno priglasiti v ponudbi (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-069/2016).

Ker zaključek glede obveznosti priglasitve družbe AA v ponudbi izbranega ponudnika izhaja iz dejstva, da družba AA del predmeta javnega naročila prevzema v izvajanje, ni relevantna navedba naročnika, da 18. člen osnutka okvirnega sporazuma določa, da bo moral storitev odvoza odpadkov izbrani ponudnik izvesti na lastne stroške. Tudi sicer taka določba ne pomeni, da izbrani ponudnik nima možnosti, da naročniku te storitve na nek način (posredno) zaračuna. Ponudnik ima namreč avtonomno pravico, da ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami in strošek te storitve (po lastni presoji) upošteva pri oblikovanju ponudbene cene, ki jo bo obračunaval naročniku. Poleg tega je tudi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da mora ponudnik pri oblikovanju cene na enoto mere upoštevati vse materialne in nematerialne stroške, potrebne za izvedbo predmeta javnega naročila, med drugim tudi odvoz odpadkov (točka 1.17. Ponudbena cena v poglavju I. SPLOŠNE DOLOČBE).

Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predstavil vseh subjektov, ki bodo sodelovali pri izvedbi predmeta javnega naročila, torej družbe AA in zanjo ni predložil zahtevanih dokazil, kot je to v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil naročnik. V odsotnosti priglasitve družbe AA in predložitve dokazil tudi naročnik ni ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, saj ni preveril, ali družba AA izpolnjuje pogoje za ugotavljanje sposobnosti. Iz navedenega tako izhaja, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je skladna z zahtevami v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in posledično tudi ne za zaključek, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna. S tem, ko je naročnik predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, kljub temu, da iz njegove ponudbe izhaja, da bo del predmeta javnega naročila izvedel drug subjekt, tega pa izbrani ponudnik v ponudbi ni priglasil in zanj ni predložil zahtevanih dokazil, je kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3.

Ker naročnik v sklopu 3 in sklopu 5 dopustnosti vlagateljeve ponudbe ni preverjal, so brezpredmetne njegove navedbe o enakopravni obravnavi ponudnikov pri pregledu ponudb in navedbe o nejasnosti vlagateljeve ponudbe. V kolikor bi šlo slednje razumeti na način, da se naročnik z njimi izjavlja o (ne)dopustnosti vlagateljeve ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da trditev, ki jih je naročnik prvič navedel šele v predrevizijskem postopku, v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri odločanju ni mogoče upoštevati (smiselno šesti odstavek 29. člena ZPVPJN).

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija, skladno z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila v sklopu 3, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 3« z dne 7. 8. 2019 in odločitev o oddaji naročila v sklopu 5, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila, zveza: VKS-23/19 – Sklop 5« z dne 7. 8. 2019.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila v sklopu 3 in sklopu 5 se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval s sprejemom odločitve o oddaji naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določbami ZJN-3 in ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Pri tem naj naročnik upošteva tudi, da se, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko dopolnitev, popravek, sprememba ali pojasnilo ponudbe nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za prejem ponudb, je mogoče objektivno preveriti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, in sicer strošek plačane takse v skupni višini 6.000,00 EUR. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN priznala potreben in opredeljeno naveden strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek, ki ob upoštevanju doseženega uspeha v revizijskem postopku, ocenjenega na 2/3 (vlagatelj je namreč z zahtevkom za revizijo uspel v dveh od treh sklopov), znaša 4.000,00 EUR.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 26. 9. 2019



Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana
- M&M INTERCOM trgovina in storitve, d.o.o., Letališka cesta 33f, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- PETROL, d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu