018-155/2019 Javno podjetje Komunala, d. o. o., Sevnica

Številka: 018-155/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Sama Červeka in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila male vrednosti za »dobavo traktorja« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Agroteh, d. o. o., Drofenikova ulica 8, Šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Komunala, d. o. o., Sevnica, Naselje heroja Maroka 17, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), 23. 9. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 22. 7. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN005200/2019-W01) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 6. 8. 2019 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Komteh, d. o. o., Lackova ulica 15 a, Gornja Radgona (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 8. 2019 in navedel, da;
 je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav izbrani ponudnik ni predložil pooblastila uvoznika, da je uradni prodajalec in uradni serviser za traktorje Kubota,
 je izbrani ponudnik pridobil dokazilo od gospodarske družbe, ki ni uradni prodajalec ali serviser pooblaščenega uvoznika za Republiko Slovenijo,
 iz predloženega dokazila tudi ni razvidno, da izbrani ponudnik lahko uradno prodaja in servisira traktorje Kubota v Republiki Sloveniji.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 26. 8. 2019, vloženo po pooblaščencu – odvetniku, izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in predlagal, da se zahtevek za revizijo zavrne, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov po stroškovniku.

Naročnik je s sklepom z dne 4. 9. 2019 zahtevek za revizijo zavrnil in navedel, da:
 je izbrani ponudnik predložil pooblastilo oziroma potrdilo o zastopstvu, ki ga je podal uradni prodajalec in uvoznik iz Nemčije,
 izbrani ponudnik že od leta 1999 prodaja in servisira blago znamke Kubota ter ima številne reference,
 vsi prodajalci znotraj enotnega trga Evropske unije lahko prosto prodajajo blago in nudijo določene storitve,
 je ravnal skladno s 3. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), spoštoval pa je tudi načelo iz 4. člena ZJN-3, saj je izbral ponudbo, ki je bila za 7.531,06 eurov cenejša od vlagateljeve ponudbe.

Naročnik je kot prilogo dopisoma z dne 4. 9. 2019 in 13. 9. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo ni prejela vlagateljeve opredelitve do naročnikovih navedb iz sklepa z dne 4. 9. 2019 ne neposredno kot naslovnica ne posredno po naročniku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku naročila male vrednosti blaga (točka II.1.3 objave) ocenil ponudbe na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba, sestavljeno le iz merila cena (točka II.2.5 objave in točka 2.11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), in ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika najugodnejša, ugotovil pa je tudi, da je dopustna, zato jo je tudi izbral. Vlagatelj, ki je predložil manj ugodno ponudbo kot izbrani ponudnik, je navedel, da je naročnik izbral ponudbo, čeprav izbrani ponudnik ni predložil vseh obveznih dokazil, s čimer je po vsebini navajal, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik je v točki 2.9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da morajo ponudniki med drugim predložiti izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec OBR-1 (»Ponudba«) (str. 18–20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). V obrazcu OBR-1 se nahaja tudi besedilo (gl. str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila): »Naročniku izjavljamo[,] da smo uradni prodajalec in serviser (obvezna priloga – pooblastilo uvoznika, da je prijavitelj in uradni prodajalec in servise, ki ne sme biti starejše od 6 mesecev od roka za oddajo ponudbe).« Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik nima zahtevanega pooblastila, česar naročnik ne bi smel spregledati in oddati naročila male vrednosti izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo, ki ji jo je posredoval naročnik na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN, in ugotovila, da je izbrani ponudnik ponudil traktor proizvajalca Kubota in za dokazovanje sporne zahteve iz obrazca OBR-1 (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) predložil izjavo z dne 2. 8. 2019, ki jo je dala družba s sedežem v Nemčiji.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, da izbrani ponudnik ni prodajalec in/ali serviser traktorjev Kubota. Po drugi strani se je naročnik v sklepu z dne 4. 9. 2019 (str. 2) skliceval na spletno stran izbranega ponudnika (www.kubota.si). V predstavitvi izbranega ponudnika na tej spletni strani je navedeno, da izbrani ponudnik prodaja in servisira tudi traktorje Kubota.

Iz zahtevka za revizijo ni razvidno, da bi vlagatelj navajal, da družba s sedežem v Nemčiji ne bi bila uvoznik traktorjev Kubota, pač pa je z izpisom spletne strani te družbe dokazoval, da je območje njenega zastopanja omejeno le na določene dele Nemčije (gl. poštne številke in imena krajev pod naslovom »Vertretungsgebiete«, ki ga je vlagatelj prevedel kot »Območje zastopanja«). Vlagatelj je navedel, da iz izjave z dne 2. 8. 2019, ki jo je dala družba s sedežem v Nemčiji, ni razvidno da izbrani ponudnik lahko uradno prodaja in servisira traktorje Kubota v Sloveniji. Vlagatelj je tudi navedel, da je »uradni uvoznik za področje prodaje in poprodaje v Sloveniji« le družba s sedežem v Avstriji, ki »imenuje pooblaščene prodajalce in serviserje«, kar vlagatelj tudi je, to pa »potrjuje tudi z ustreznim potrdilom uvoznika traktorjev Kubota za Slovenijo«. Vlagatelj je v dokaz svojih navedb predložil izjavo z dne 25. 7. 2019, ki jo je dala družba s sedežem v Avstriji, in izjavo z dne 9. 8. 2019, ki jo je dala družba s sedežem v Franciji družbi s sedežem v Avstriji.

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali zaradi predložitve dokazila (tj. izjave z dne 9. 8. 2019, ki jo je dala družba s sedežem v Franciji družbi s sedežem v Avstriji) le v angleškem jeziku ne bi bilo mogoče upoštevati tega dokazila, kot je navedel izbrani ponudnik (gl. vlogo z dne 26. 8. 2019, str. 2), saj ostaja dejstvo, da je iz izpisa spletne strani družbe s sedežem v Nemčiji, ki ga je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, razvidno, katero je območje zastopanja te družbe s sedežem v Nemčiji. Ne izbrani ponudnik v vlogi z dne 26. 8. 2019 ne naročnik v sklepu z dne 4. 9. 2019 nista nasprotovala vsebini iz tega izpisa. Ker so v tem izpisu našteti le kraji iz dela Nemčije, je očitno, da ni našteta tudi Slovenija. Vendar Državna revizijska komisija ne šteje, da je slednje dejstvo odločilno za rešitev obravnavane zadeve.

Državna revizijska komisija opozarja, da je naročnik tisti subjekt, ki določi pogoje, tehnične specifikacije in zahteve, te pa mora določiti ob upoštevanju tudi temeljnih načel javnega naročanja (3. člen ZJN-3), med drugim načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3; prim. Komisija proti Nizozemski, C-368/10 z dne 10. 5. 2012, ECLI:EU:C:2012:284, točka 109), ki zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu (tj. obvestilu o javnem naročilu) ali razpisni dokumentaciji (tj. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki urejajo zadevno naročilo. Naročnik v tej fazi postopka naročila male vrednosti, ko je rok za predložitev ponudb že potekel, lahko ugotavlja, ali so izpolnjeni pogoji, tehnične specifikacije in zahteve le v obsegu, ki ga je jasno, natančno in nedvoumno določil pred potekom roka za predložitev ponudb. Če so nek pogoj oziroma neka tehnična specifikacija ali zahteva določeni tako, da jih je mogoče tolmačiti na več razumnih načinov in je torej obseg tolmačenja širši, je treba do gospodarskih subjektov uporabiti vsako tolmačenje, ki ni omejujoče oziroma ga je mogoče ugotoviti znotraj tega obsega.

Ker ni bistveno za rešitev obravnavane zadeve, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je sporna zahteva iz obrazca OBR-1 (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določena tako, da omogoča tolmačenje, z katerega si je prizadeval vlagatelj, temveč je lahko bistveno, ali dopušča tolmačenje, ki je za položaj izbranega ponudnika milejše oziroma blažje in je torej vključujoče, ne pa izključujoče, kot je vlagateljevo tolmačenje.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ne iz zahteve, da je gospodarski subjekt »uradni prodajalec in serviser«, ne iz zahteve za dokazilo ne izhaja, da bi naročnik določil zahtevo, ki bi bila vezana na določen teritorij in s tem na Slovenijo, saj naročnik ni uporabil kakšne besede, ki bi omogočila tako tolmačenje. Niti beseda uvoznik ne omogoča drugačnega zaključka, saj iz nje ne izhaja, da bi moral biti uvoz v Slovenijo ali v kakšno drugo državo in nato iz te države v Slovenijo. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz predloženih dokazil (kljub nasprotovanju izbranega ponudnika za upoštevanje izjave z dne 9. 8. 2019, ki jo je dala družba s sedežem v Franciji družbi s sedežem v Avstriji, to Državni revizijski komisiji neodvisno od ugotovitve, ali je treba upoštevati nasprotovanje izbranega ponudnika, ne preprečuje, da pri reševanju obravnavane zadeve upošteva firmo te družbe s sedežem v Franciji, ki je navedena na listini s to izjavo, saj je firma ime, pod katerim družba posluje) ni mogoče ugotoviti, da bi bili traktorji Kubota traktorji, ki se proizvajajo v Sloveniji, vendar niti v Avstriji, Franciji ali Nemčiji, pač pa tretji državi, in sicer izven Evrope. To je mogoče potrditi na podlagi izjave iz vloge z dne 26. 8. 2019, saj je izbrani ponudnik navedel (str. 2), da je Kubota japonski proizvajalec. Državna revizijska komisija je že ugotovila, da vlagatelj ni navajal, da družba s sedežem v Nemčiji ne bi bila uvoznik traktorjev Kubota, zato dejstvo, da je izbrani ponudnik pridobil izjavo družbe s sedežem v Nemčiji, ne bi bilo samo po sebi v nasprotju s sporno zahtevo iz obrazca OBR-1 (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Poleg tega vlagatelj niti ni navajal, da bi družba s sedežem v Nemčiji do traktorjev Kubota prišla na načine, ki ne bi bili skladni s pravom.

Za ugotovitev, ali naročnik pri izbranem ponudniku ni pravilno upošteval sporne zahteve iz obrazca OBR-1 (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), je treba razjasniti še, ali je mogoče izbranemu ponudniku priznati lastnost uradni, kot jo določa dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa, ali je mogoče izbranemu ponudniku priznati lastnost uradni v smislu katerega drugega vira, ki ni dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila.

Čeprav izbrani ponudnik ne bi bil uradni prodajalec in uradni serviser v pomenu, ki ga je vlagatelj želel uveljaviti s tolmačenjem lastnosti uradni, in sicer kot po uradnem uvozniku traktorjev Kubota za Slovenijo pooblaščeni prodajalec in pooblaščeni serviser, to ne spremeni tega, da je družba s sedežem v Nemčiji izjavila, da med njo in izbranim ponudnikom obstaja določeno razmerje (»Vertretung«, ki ga je izbrani ponudnik v vlogi z dne 26. 8. 2019 prevedel kot »zastopstvo«, gl. str. 2, kar sovpada s prevodom besede »Vertretungsgebiete« z izpisa s spletne strani družbe s sedežem v Nemčiji, ki ga je opravil vlagatelj), ter da izbrani ponudnik lahko prodaja in servisira traktorje Kubota. Zato je za zadostitev sporni zahtevi iz obrazca OBR-1 (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) lahko pomembno le, ali je mogoče izbranemu ponudniku glede na to razmerje z družbo s sedežem v Nemčiji, zaradi katerega ima izbrani ponudnik očitno dostop do traktorjev Kubota za prodajo v Sloveniji, ker sam očitno ni uvoznik, priznati lastnost uradni, kot jo določa dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa kateri drug vir, ki ni dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da tega ni mogoče storiti, saj je treba upoštevati, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da je treba lastnost uradni tolmačiti le na določen način ali le v določenem obsegu. Naročnik namreč pojma uradni ni omejil ali zamejil z ničimer. V obravnavani zadevi bi se celo postavilo vprašanje, ali je sporna zahteva iz obrazca OBR-1 (str. 20 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) jasna, natančna in nedvoumna, da tudi za serviserja zahteva lastnost uradni, kot jo zahteva za prodajalca. Pojma uradni zaradi pomenske odprtosti, ki jo nudi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, zato v obravnavani zadevi ni mogoče tolmačiti ozko, da bi bilo zaradi tega lahko kršeno načelo zagotavljanja konkurence (gl. zlasti prvi odstavek 5. člena ZJN-3).

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija glede na to, kar je uveljavljal vlagatelj, zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani ponudnik je v izjasnitvi o zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da njegovi priglašeni stroški niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN) in je njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 23. 9. 2019
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


























Vročiti:
 Javno podjetje Komunala, d. o. o., Sevnica, Naselje heroja Maroka 17, 8290 Sevnica,
 Agroteh, d. o. o., Drofenikova ulica 8, 3230 Šentjur,
 odvetnik Miha Šavel, Kerenčičeva ulica 2, 9250 Gornja Radgona,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.