018-142/2019 Republika Slovenija, Generalni sekretariat Vlade RS

Številka: 018-142/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Sama Červeka kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »GOI dela na objektu Hotel Brdo z upoštevanjem okoljskih vidikov«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja STRABAG, d. o. o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Generalni sekretariat Vlade RS, Gregorčičeva ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 9. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi:

- točke 2.3.1.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 in 2.3.6 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju), v delu, kjer je določeno, da se morajo referenčni objekti nanašati na stanovanjske stavbe za posebne družbene skupine po klasifikaciji CC-SI 113, poslovne in upravne stavbe po klasifikaciji CC-SI 122, hotelske in podobne gostinske stavbe po klasifikaciji CC-SI 1211 ali stavbe splošnega družbenega pomena po klasifikaciji CC-SI 126,
- točka 11.8 I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika) v delu, kjer je določeno: »Subjekt, katerega zmogljivost se uporabi, lahko namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti (točka 2.3 II. poglavja te dokumentacije) samo v primeru, če bo opravljal dela v okviru del, navedenih v predračunu, v več kot 60 (šestdesetih) odstotkih.«,
- zahteva naročnika, podana na obrazcih 6a in 6b, v skladu s katero morajo prijavitelji podati oceno referenčnega naročnika o uspešnosti izvedbe referenčnega posla z ocenami od 1 do 5.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.334,48 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po konkurenčnem postopku s pogajanji, dne 20. 6. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN004315/2019-B01, dne 21. 6. 2019 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2019/S 118-288676.

Vlagatelj je zoper vsebino posameznih delov razpisne dokumentacije z vlogo z dne 1. 8. 2019 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da zaradi vseh očitanih kršitev razpisne dokumentacije ne more oddati dopustne ponudbe, ker ne izpolnjuje nezakonitih in nesorazmernih pogojev in zahtev. Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Naročnik bi moral pripraviti čistopis razpisne dokumentacije, saj je prišlo do številnih nepreglednih sprememb, zaradi česar ponudniki nimajo možnosti, da bi na pregleden način prišli do informacij, kakšne pogoje in zahteve postavlja naročnik. Razpisna dokumentacija ne omogoča dopustne prijave niti ne omogoča primerljivosti ponudb.
- Naročnik je v referenčnem pogoju za ponudnika (točka 2.3.1.1 razpisne dokumentacije) in za kader (točke 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 in 2.3.6 razpisne dokumentacije) določil nesorazmerne zahteve, s katerimi je omejil konkurenco in povzročil krajevno diskriminacijo. Naročnik je omejil vrste referenčnih objektov po ozki klasifikaciji objektov, za kar ni imel objektivnih razlogov. S tem je onemogočil sodelovanja ponudnikom, ki so opravljali enako zahtevna gradbena dela na objektih z različno klasifikacijo, in ponudnikom, ki so izvajali referenčne gradnje v državah, ki ne poznajo tovrstne klasifikacije. Dodatno je naročnik neupravičeno zaostril pogoj še z določbo, da mora minimalna vrednost pri objektih, ki imajo navedenih več klasifikacijskih številk, dosegati tisti del referenčnega posla, ki ima ozko določeno klasifikacijo, ne pa celoten referenčni posel skupaj.
- Naročnik je določil, da mora ponudnik za vsakega podizvajalca, ki bo v izvajanje prevzel 50 % ali več del, izkazati, da tudi ta podizvajalec izpolnjuje določene ekonomske, kadrovske in tehnične pogoje. V razpisni dokumentaciji je naročnik tudi določil, da ponudniki v prvi fazi še ne oddajo ponudb in bo naročnik šele po pregledu prijav k oddaji prvih ponudb povabil tiste ponudnike, ki bodo izpolnjevali pogoje in zahteve naročnika. Ponudniki zato v tej fazi še ne bodo vedeli, kateri so tisti podizvajalci, ki bodo v podizvajanje prevzeli 50 % ali več, zato ne bodo vedeli, za katere ponudnike morejo izkazati izpolnjevanje določenih pogojev. Pogoji za podizvajalce so določeni tudi nesorazmerno in nezakonito, saj naročnik nima nobenega razloga, da razlikuje med podizvajalci, ki bodo izvedli manj kot 50 % posla, in podizvajalci, ki bodo izvedli več kot 50 % posla, prav tako pa za podizvajalce ne bi smel zahtevati izpolnjevanja ekonomskih pogojev v zvezi z neblokiranim računom in bonitetno oceno.
- Naročnik je določil, da lahko subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti le v primeru, če bo v izvajanje prevzel več kot 60 % del. Za vodjo del in vodjo gradnje je naročnik določil, da pogojev za sodelovanje, ki so vezani na ti dve osebi, ponudnik ne sme izpolnjevati s podizvajalci, kar pomeni, da mora ponudnik kadrovski pogoj izpolniti bodisi sam ali prek partnerja v skupnem nastopu bodisi s subjektom, na katerega zmogljivosti se sklicuje. Vlagatelj bi želel kadrovski pogoj izpolniti tako, da bi se skliceval na zmogljivost dveh subjektov, ki bi jima moral oddati 120 % vseh del, kar je nemogoče. Poleg tega bi moral vlagatelj subjektu, ki bi izvajal vodenje del, dodeliti vsaj 60 % del, čeprav bi bil imenovan le za funkcijo vodenja del. Tudi v tem delu ponudniki v začetni fazi še ne morejo vedeti, koliko del bo predstavljalo 60 %.
- Naročnik je zahteval, da ponudnik razpolaga z vodjo del, vodjo gradnje in vodjo del za področje gradbeništva. Za vse tri strokovnjake je naročnik zahteval enake referenčne pogoje, na vprašanje, zakaj zahteva toliko strokovnjakov, pa je pojasnil le, da gre za kompleksno in zahtevno gradnjo. Vlagatelj zatrjuje, da gre za kršitev gradbene zakonodaje, saj je veljavni zakon regulirane poklice povsem spremenil. Posledica kršitve je, da naročnik neupravičeno zahteva tri različne osebe za področje gradbeništva, kar samo po sebi ne bi bilo problem, za katere pa je postavil zelo visoke referenčne zahteve – dve osebni referenci, da je posamezna oseba v preteklih 10 letih opravljala funkcijo vodje del, vodje gradnje, odgovornega vodje posameznih del ali odgovornega vodje gradbišča, pri izgradnji objekta po eni izmed zgolj štirih klasifikacij, pri čemer je vrednost za posamezni objekt znašala najmanj 3.000.000,00 EUR. Tak pogoj je glede na določila gradbene zakonodaje nesorazmeren in nezakonit. Koliko strokovnega kadra z reguliranimi poklici bo zahteval naročnik, je določeno v gradbeni zakonodaji in naročnik nima diskrecije, zlasti pa ne more zahtevati strokovnega kadra, ki z novo gradbeno zakonodajo sploh ni več reguliran poklic.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki ob oddaji prijav poleg lastnih izjav predložiti tudi nekatera dokazila o izpolnjevanju pogojev, kar je nezakonito in nesorazmerno s predmetom naročila.
- Naročnik je od ponudnikov zahteval, da že v prijavi predložijo referenčna potrdila, v katera morajo referenčni naročniki vpisati oceno uspešnosti izvedbe referenčnega posla od 1 do 5. Dopustil je tudi, da ponudniki predložijo druga referenčna potrdila, ki pa morajo biti po vsebini enaka njegovemu obrazcu. Naročnikova zahteva je nesorazmerna in nezakonita, saj je predložitev drugih referenčnih potrdil dopustil le navidezno. Noben ponudnik ne razpolaga s potrdili, v katerih bi referenčni naročniki ocenili uspešnost referenčnega posla z ocenami od 1 do 5, kar pomeni, da mora dejansko predložiti prav naročnikov obrazec. Naročnik ne omogoča, da bi ponudniki izpolnjevanje referenčnega pogoja izkazali z drugimi dokumenti, ki bi bili enakovredni, zaradi česar je dopustnost ponudb odvisna od volje referenčnih naročnikov. Poleg tega je naročnikova zahteva nezakonita tudi zato, ker naročnik ni predpisal, da bo kot ustrezne štel le tiste reference, ki bodo ocenjene z določeno oceno. Ocena tretjega subjekta torej sploh ni pomembna za presojo dopustnosti ponudbe, poleg tega pa je tudi povsem subjektivne narave.
- Vlagatelj za določene referenčne objekte v tujini ne more pridobiti referenčnih potrdil, naročnik pa vztraja izključno pri eni obliki dokazila.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, podrejeno pa predlaga razveljavitev spornih delov razpisne dokumentacije. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 12. 8. 2019 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej navaja, da vlagatelj zgolj pavšalno navaja, da je naročnik kršil načela javnega naročanja, ne zatrjuje pa, da zahtev sam ne more izpolniti. Vlagateljeve navedbe tako po mnenju naročnika niso podkrepljene z navedbo dejstev in dokazov. V nadaljevanju se naročnik opredeljuje do posameznih revizijskih navedb:

- Naročnik je na jasen in pregleden način odgovoril na vsa vprašanja ponudnikov, pripravil pa je tudi pregledne spremembe razpisne dokumentacije. V primeru, ko je naročnik v povezavi z določenim vprašanjem spremenil razpisno dokumentacijo, je ponudnike napotil tudi na spremenjeno dokumentacijo, ki jo je objavljal na dveh naslovih. Ponudniki lahko na podlagi objavljenih sprememb sami izdelajo čistopis, navaja naročnik, in dodaja, da običajno skrbni ponudniki spremljajo vse objave, vezane na javno naročilo. Vsa dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila je bila objavljena in na voljo vsem potencialnim ponudnikom v enaki obliki. Naročnik je objavil tudi projektno dokumentacijo, PZI, podloge in popise del, kar ponudnikom omogoča pripravo prijave. Naročnik ugotavlja, da nepriprava čistopisa razpisne dokumentacije ne pomeni kršitve nobenega od načel, ki urejajo javno naročanje.
- Naročnik je z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil, izenačil vse ponudnike z referenčnimi posli, pri katerih je predmet posla imel eno od zahtevanih klasifikacijskih oznak v celoti ali le delno. Glede rušitve objektov naročnik navaja, da pri referenčnem pogoju pri rušitvenih delih ni zahteval objekta s klasifikacijami. Sicer pa naročnik vztraja pri naslednjih objektih: stanovanjske stavbe za posebne družbene skupine (CC-SI 113), poslovne in upravne stavbe (CC-SI 122), hotelske in podobne gostinske stavbe (CC-SI 1211) ali stavbe splošnega družbenega pomena (CC-SI 126), in to z namenom pridobiti izvajalca, ki bo že imel znanja za izvedbo tako kompleksnega posla. Naročnik ima pravico, da pogoje določi tako, da bo dobil čim bolj kvalificiranega in izkušenega izvajalca. Vsaka vrsta objektov ima svoje posebnosti, ki jih je treba pri gradnji upoštevati. Gre za praktična, operativna znanja, ki jih lahko pridobi le tisti, ki na tovrstnih projektih dejansko dela. Naročnik je omejil reference na primerljive objekte glede na način, vsebino in obseg gradnje, ne pa glede na kvalifikacijske oznake. Gradnja enostanovanjske stavbe, vila bloka, bloka, penziona, turistične kmetije, trgovine, bencinskega servisa, trgovskega centra, salonov, garaž, industrijskih hal, skladišč, hlevov, cerkva itd. ne more biti ustrezna referenca, saj po tehnologiji ter zahtevnosti gradbenih, elektro in strojnih del ni primerljiva. Trgovske stavbe in stavbe za storitvene dejavnosti ali druge gostinske stavbe za kratkotrajne nastanitve po obsegu in zahtevnosti niso primerljive razpisanim delom, po vsebini pa le delno. V zahtevanih referenčnih objektih so strojna, elektro in obrtniška dela bolj zahtevna. Klasifikacija objekta res ni edini pokazatelj zahtevnosti gradnje, zato je naročnik določil tudi minimalno vrednost posameznega posla. Naročnik ni vztrajal pri lastnem obrazcu, temveč je dopustil tudi predložitev drugih obrazcev ali dokumentov, ki izkazujejo vse zahtevane podatke in so po vsebini primerljivi z obrazcem 6. Ponudnik bi zato lahko namesto klasifikacijske številke navedel tudi samo opisno vrsto oz. tip objekta. V zvezi z nesorazmernostjo kadrovskega pogoja pa naročnik navaja, da so funkcije strogo strokovne, o izkušnjah pa govorijo izključno reference iz zaključenih projektov. Naročnik je zahteval ustrezne izkušnje tudi od kadra, in sicer iz gradnje sorodnih objektov.
- Naročnik je na vprašanje glede določitve deležev podizvajalcev odgovoril tako, da je objavil popise del, na podlagi katerih je mogoče izračunati ustrezne deleže posla. Naročnik je tako omogočil vsem ponudnikom določitev deležev, ki jih bodo prevzeli posamezni sodelujoči gospodarski subjekti, ni pa določil deleža, ki ga sme ponudnik oddati v podizvajanje. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da so ekonomsko finančni pogoji namenjeni preverjanju ekonomsko finančne usposobljenosti ponudnikov, ne pa tudi podizvajalcev.
- V zvezi z določbo, da lahko subjekt, katerega zmogljivost uporablja ponudnik, namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti le v primeru, če bo v izvajanje prevzel več kot 60 %, naročnik navaja, da navedeni delež predstavlja gradbena dela, kar hkrati predstavlja tudi prevladujoči del izvedbenih nalog glede predmeta javnega naročila. Naročnik ne omejuje sodelovanja gospodarskih subjektov, je pa s to zahtevo sledil gradbeni zakonodaji. ki določa, da mora imeti izvajalec, ki želi opravljati dejavnost gradbeništva, sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z najmanj enim delavcem, ki izpolnjuje pogoje za vodjo del. Naročnik tako v nobenem primeru ne omejuje možnosti uporabe zmogljivosti drugih subjektov, le za primer, kadar želi ponudnik z uporabo zmogljivosti drugih subjektov izpolnjevati pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti, je določil odstotek. Ker je naročnik objavil popise del, lahko ponudniki ustrezno pripravijo prijavo.
- Glede revizijskih navedb, da neupravičeno zahteva pet različnih strokovnjakov, naročnik navaja, da je predmet tega naročila zelo zahteven in da je pri določanju kadrovskih pogojev v celoti upošteval gradbeno zakonodajo. Vendar pa slednja ne določa števila kadra, ki ga lahko zahteva naročnik, temveč se omejuje le na ključno vlogo, to je vodja del in vodja gradnje. Gradbena zakonodaja ne regulira poklicev v celoti, temveč določa pravila le za nekatere. Poklici so definirani tudi drugje, npr. v imeniku Inženirske zbornice, kjer sta določena poklica pooblaščeni inženir in vodja del, ki se naprej delita na pooblaščenega inženirja oz. vodjo del za celotno gradnjo ali za posamezna dela. Vodja del po mnenju naročnika tudi ni nujno vodja gradnje. Naročnik citira določbe gradbene zakonodaje in navaja, da je vodij del lahko več in da je za vodenje gradnje imenovan tisti vodja del, ki po vsebini prevladuje, imenuje pa se vodja gradnje. Naročnik navaja, da je zahteval pet različnih kadrov za pet različnih funkcij, pri čemer se sklicuje na pojasnila, objavljena v Uradnem listu RS v zvezi s spremenjeno terminologijo in referenčnimi zahtevami. Po mnenju naročnika je jasno, da lahko v vlogi vodij del nastopa več oseb in da je tudi določitev referenc za posamezne zahtevane kadre zakonita.
- Naročnik lahko dokazila zahteva kadarkoli med postopkom, od izbranega ponudnika pa najnovejša dokazila. Naročnik ni zahteval dokazil, ki bi jih bilo treba pridobivati na novo ali bi njihovo pridobivanje povzročilo nesorazmerne stroške.
- Naročnik je pojasnil, da je ocena uspešnosti referenčnega posla informativen podatek, ki ne vpliva na veljavnost potrdila reference. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da sam ne more pridobiti potrdila z zahtevanimi podatki, temveč le, da bi moral pridobiti nova potrdila, saj na starih ni podanih ocen. Na portalu javnih naročil je naročnik pojasnil, da lahko ponudniki predložijo tudi že v preteklosti potrjene obrazce oz. potrdila, ki pa morajo po vsebini vsebovati vse podatke iz obrazca 6b.
- Naročnik je na portalu javnih naročil pojasnil, da lahko ponudniki predložijo tudi že v preteklosti potrjene obrazce oz. potrdila, ki pa morajo po vsebini vsebovati vse podatke iz naročnikovih obrazcev, pri čemer lahko ponudniki predložijo tudi uporabno dovoljenje, primopredajni zapisnik ali zapriseženo izjavo odgovornega vodje del referenčnega posla.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 14. 8. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 8. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je naročnik spremembe razpisne dokumentacije oblikoval v obliki amandmajev k osnovno objavljeni dokumentaciji in jih objavil v treh dokumentih sprememb, ki tvorijo nepregleden skupek informacij. Po mnenju vlagatelja je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), saj na podlagi objavljenih nepreglednih sprememb ni mogoče pripraviti čistopisa, zaradi česar ponudniki ne morejo dobiti informacij, ki jih potrebujejo za pripravo dopustnih in medsebojno primerljivih ponudb. Kot še navaja vlagatelj, je bil naročnik na portalu javnih naročil opozorjen, da mora pripraviti čistopis razpisne dokumentacije, a tega ni storil.

Revizijske navedbe, v okviru katerih vlagatelj zatrjuje kršitev določb ZJN-3 zaradi neobjave čistopisa razpisne dokumentacije, je treba presojati z vidika 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja), ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku ter da so postopki javnega naročanja javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na portalu javnih naročil ali na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. V skladu s prvim odstavkom 61. člena ZJN-3 mora naročnik od datuma objave obvestila o naročilu ponudnikom z elektronskimi sredstvi omogočiti neomejen, popoln, neposreden in brezplačen dostop do dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V obvestilu mora naročnik navesti spletni naslov, na katerem je dostopna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila. Dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 objaviti na portalu javnih naročil ali prek njega (razen če oddaja naročilo po postopku, kjer objava izjemoma ni potrebna). Dokumentacija mora vsebovati najmanj tiste podatke, ki jih zahteva ZJN-3, ter osnutek pogodbe o izvedbi javnega naročila, pri čemer se kot del te dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja. Glede na 9. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik v dokumentih v zvezi z oddajo javnega naročila opiše ali določi elemente javnega naročila ali postopka naročanja (vključno z obvestilom o javnem naročilu, predhodnim ali periodičnim informativnim obvestilom, tehničnimi specifikacijami, opisnim dokumentom, predlaganimi pogoji javnega naročila, formati dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki, informacijami o splošno veljavnih obveznostih in kakršnimi koli dodatnimi dokumenti ter vključno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila), mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z javnim naročilom navesti vse potrebne informacije o predmetu naročila, načinu predložitve ponudbe, pogojih za priznanje sposobnosti, izključitvenih razlogih, merilih in načinu ocenjevanja, pogojih izvedbe naročila, zavarovanjih ter o vseh drugih zahtevah, vključno z načinom njihovega izkazovanja. V skladu z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji.

Citirane določbe ZJN-3 urejajo ravnanje naročnika pri oblikovanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določajo njene sestavine, nikjer pa ne določajo, da je v primeru sprememb razpisne dokumentacije oz. posameznih naročnikovih zahtev obvezen element čistopis razpisne dokumentacije. Tudi 44. člen ZJN-3, ki kot posebna določba ureja konkurenčni postopek s pogajanji, ne vsebuje obveznosti, da naročnik v primeru sprememb, do katerih pride pred potekom roka za predložitev prvih prijav, pripravi čistopis razpisne dokumentacije. Tretji odstavek 44. člena ZJN-3 določa le, da mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredeliti vsebino javnega naročila z opisom svojih potreb in zahtevanih značilnosti blaga, gradenj ali storitev, ki so predmet naročanja, ter določiti merila za oddajo javnega naročila. Navesti mora tudi, kateri elementi opisa določajo minimalne zahteve, ki jih morajo izpolnjevati vse ponudbe, navedene informacije pa morajo biti dovolj natančne, da lahko gospodarski subjekti prepoznajo vrsto in obseg javnega naročila ter se odločijo, ali se bodo prijavili za sodelovanje v postopku. Tudi dvanajsti odstavek 44. člena ZJN-3, ki sicer ureja že fazo pogajanj, določa le, da mora naročnik vse ponudnike, ki jih vključi v naslednji krog pogajanj, na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo, pisno obvestiti o vseh spremembah tehničnih specifikacij ali druge dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, razen o tistih, ki določajo minimalne zahteve glede javnega naročila. Zahteva po čistopisu razpisne dokumentacije prav tako ne izhaja niti iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3, čeprav se razpisna dokumentacija lahko dopolni, spremeni ali pojasni, dopolnjeni, spremenjeni ali pojasnjeni deli pa postanejo njen del, niti iz 60. člena ZJN-3, v skladu s katerim mora naročnik v primeru, če spreminja ali dopolnjuje dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, objaviti obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Ker ZJN-3 ne določa, da je obvezen element razpisne dokumentacije njen čistopis, vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil temeljna načela ZJN-3, ker ni pripravil čistopisa razpisne dokumentacije, niso utemeljene.

Državna revizijska komisija je vpogledala v objavo naročila za predmetni postopek javnega naročanja ter razpisno dokumentacijo in njene spremembe ter ugotovila, da je naročnik objavil razpisno dokumentacijo v elektronski obliki. Kot je razvidno iz portala javnih naročil, je naročnik prejel številna vprašanja potencialnih kandidatov in objavil tri spremembe razpisne dokumentacije. Spremembe razpisne dokumentacije je naročnik posredoval na način, da je navedel stran dokumentacije ter konkretno številčno oznako določbe, ki se spreminja, zatem pa je v besedilu označil, kateri del določbe in na kakšen način se spreminja. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da so bile spremembe razpisne dokumentacije relativno obsežne in da je bilo ob tem treba slediti tudi pojasnilom, danim na portalu javnih naročil. Prav tako se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da bi lahko naročnik, zlasti v primeru, kot je predmetni, ko je naročnik trikrat spremenil razpisno dokumentacijo, pripravil njen čistopis, vendar pa ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil ZJN-3, ker ga ni pripravil. Kot je bilo namreč že zapisano (in kot je Državna revizijska komisija zapisala tudi v primerljivi zadevi št. 018-201/2016-8, kjer je bil sicer uporabljen še Zakon o javnem naročanju iz leta 2006, ki pa v tem delu vsebuje smiselno enake določbe), ZJN-3 ne vsebuje obveznosti naročnika, da v primeru sprememb (tudi če so te obsežne in kompleksne), pripravi čistopis razpisne dokumentacije. Naročnik je objavil razpisno dokumentacijo na oz. preko portala javnih naročil in na elektronski način omogočil dostop vsem kandidatom, prav tako je na oz. preko portala v elektronski obliki objavil spremembe razpisne dokumentacije na način, da je jasno označil, kateri del razpisne dokumentacije se spreminja in na kakšen način. Vsi potencialni kandidati so torej imeli enak dostop do razpisne dokumentacije in njenih sprememb, zato so vsi razpolagali z enakimi informacijami v enaki obliki (vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da bi nekateri gospodarski subjekti razpolagali z več informacij oz. z informacijami v drugačni, preglednejši obliki). Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da bodo prijave zaradi odsotnosti čistopisa medsebojno neprimerljive. Vendar je treba ugotoviti, da vlagatelj s tem po vsebini opozarja na vprašanje, kako bo naročnik ravnal v fazi, ko bo izbiral ponudbe. Položaj, kako bi bilo treba razlagati posamezno določbo razpisne dokumentacije, bo nastopil šele v hipotetičnem primeru, če bi naročnik prejel ponudbe z različno vsebino, zgolj zaradi obsežnosti sprememb in načina njihovega podajanja pa ni mogoče sklepati, da bodo ponudniki posamezne zahteve razlagali na različen način. Navsezadnje je naročnik, kot je bilo že ugotovljeno, spremembe razpisne dokumentacije določil na način, da je jasno označil določbo razpisne dokumentacije, ki jo spreminja, in vsebino spremenjene določbe, zaradi česar je v vsakem konkretnem primeru mogoče razbrati relevantno določbo, ki zavezuje ponudnike.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je naročnik referenčne zahteve (tako za ponudnika kot tudi za ključne kadre) določil na nesorazmeren način, saj je neutemeljeno omejil vrste objektov, na katerih lahko ponudniki izkažejo referenčna dela, in sicer zgolj na ozko klasifikacijo objektov.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na spornost referenčnih zahtev, je treba presojati z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost ponudnikov. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo temeljiti na temeljnih načelih javnega naročanja, zlasti na načelu enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (7. člen ZJN-3), ter načelu sorazmernosti, v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3, pa tudi drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3).

Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za tehnično usposobljenost izvajanja gradenj med drugim predloži:

- seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje (točka a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
- navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
- dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 opredeljuje le osnovna izhodišča za določanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti ter posamezna dokazila, ne določa pa vsebinskih zahtev. Te mora v vsakem konkretnem primeru določiti naročnik, pri čemer mora upoštevati, da morajo biti posamezni referenčni kriteriji sorazmerni in povezani s predmetom naročila. Z drugimi besedami to pomeni, da mora naročnik zahteve za referenčni posel opisati na način, da bo ta obsegal primerljivo gradnjo, z izvedbo katere bo ponudnik izkazoval ustrezno usposobljenost za izvedbo naročila. Referenca je namreč po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo v preteklosti že uspešno izvedel. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje, izkušnje in kapacitete, potrebne za izvedbo javnega naročila. Naročnik seveda ne more zahtevati popolne identičnosti referenčnega posla in predmeta javnega naročila, saj je popolna identičnost dveh predmetov (zlasti v primeru naročila gradenj) praviloma nemogoča. Poleg tega bi bila taka zahteva načeloma tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi lahko predstavljala tudi nemogoč pogoj. Vsekakor pa je glede na načelo sorazmernosti treba zavzeti stališče, da morata biti predmet referenčnega posla in predmet javnega naročila enaka oz. podobna do te mere, da je na podlagi potrdila o uspešni izvedbi referenčnega posla mogoče utemeljeno sklepati, da ima ponudnik ustrezno znanje in izkušnje za izvedbo predmeta naročila.

Naročnik torej glede na namen reference referenčne kriterije določi na način, da z njimi omeji izkazovanje reference na primerljive gradnje oz. objekte. S tem seveda nujno omeji konkurenco, zlasti pri zahtevnejših gradbenih naročilih, vprašanje pa je, ali to stori na sorazmeren in objektivno utemeljen način. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik referenčne zahteve določil v 2. točki II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju). V točki 2.3.1.1 je naročnik določil, da mora gospodarski subjekt izkazati, da je v zadnjih desetih letih od dneva objave dobro izvedel istovrstna dela na vsaj treh zahtevnih objektih po klasifikaciji CC-SI vrst objektov, pri čemer naročnik dopušča naslednje klasifikacije: stanovanjske stavbe za posebne družbene skupine (CC-SI 113), poslovne in upravne stavbe (CC-SI 122), hotelske in podobne gostinske stavbe (CC-SI 1211) ali stavbe splošnega družbenega pomena (CC-SI 126). Dodatno je naročnik zahteval še, da mora biti vrednost posameznega posla najmanj 5.000.000,00 EUR brez DDV. Podobne zahteve glede klasifikacije objektov je naročnik določil tudi pri kadrovskih referencah v točkah 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 in 2.3.6 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju), kjer je določil, da morajo imeti zahtevani kadri najmanj dve osebni referenci, ki izkazujeta, da so v zadnjih desetih letih od dneva objave naročila opravljali ustrezne funkcije pri izgradnjah objektov s klasifikacijsko oznako CC-SI 113, CC-SI 122, CC-SI 126 ali CC-SI 1211, pri čemer mora vrednost za posamezen projekt znašati najmanj 3.000.000,00 EUR brez DDV.

Iz citiranih referenčnih zahtev je razvidno, da bo naročnik pri priznavanju tehnične in strokovne sposobnosti upošteval tiste referenčne posle, ki so bili izvedeni na objektih z določenimi klasifikacijskimi številkami. Ob upoštevanju Uredbe o razvrščanju objektov (Uradni list RS, št. 37/18; v nadaljevanju: Uredba) Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dopustil naslednje objekte:

- stanovanjske stavbe za posebne družbene skupine (CC-SI 113), kamor spadajo stanovanjske stavbe z oskrbovanimi stanovanji in stanovanjske stavbe za druge posebne družbene skupine,
- poslovne in upravne stavbe (CC-SI 122), kamor spadajo stavbe javne uprave, stavbe bank, pošt, zavarovalnic, druge poslovne stavbe ter konferenčne in kongresne stavbe,
- hotelske in podobne gostinske stavbe (CC-SI 1211), kamor spadajo hotelske in podobne stavbe za kratkotrajno nastanitev ter gostilne, restavracije in točilnice,
- stavbe splošnega družbenega pomena (CC-SI 126), kamor spadajo stavbe za kulturo in razvedrilo (kinodvorane, koncertne dvorane, operne hiše, gledališča, dvorane za družabne prireditve, paviljoni in stavbe za živali in rastline v živalskih in botaničnih vrtovih), muzeji, arhivi in knjižnice, stavbe za izobraževanje in znanstvenoraziskovalno delo, stavbe za zdravstveno oskrbo in stavbe za šport.

Kot je razvidno iz 2. točke I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika), so predmet tega naročila gradbeno obrtniška dela na objektu Hotel Brdo z upoštevanjem okoljskih vidikov. V sklopu del je predvidena posodobitev namestitvenih kapacitet Hotela Brdo. Predvidena je delna rušitev hotela z novo izgradnjo večjega prizidka s 136 namestitvenimi enotami z dvema predsedniškima apartmajema. Namen projekta je posodobiti obstoječi objekt, ki bo kakovostno zasnovana trajnostna arhitekturna rešitev, hkrati pa bo omogočal funkcionalno in po mednarodnih standardih sodobno delovanje hotela. Ureditev prostorov obsega izgradnjo konferenčne dvorane, zimskega vrta, terase, ureditev zunanjih površin in prometne ureditve, prenovo oziroma izvedbo vseh potrebnih instalacij.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, omejevanje referenčnih poslov na določene klasifikacijske številke Uredbe pojasnjuje s tem, da želi dobiti izvajalca, ki bo imel ustrezna znanja, izkušnje in usposobljenost za izvedbo tako obsežnega, zahtevnega in kompleksnega posla. Naročnik navaja, da ima vsaka vrsta objektov svoje posebnosti, ki jih je treba upoštevati pri gradnji, zaradi česar je reference omejil na primerljive objekte glede na način gradnje, glede na vsebino gradnje in glede na obseg gradnje. Gradnja enostanovanjske stavbe, vila bloka, penziona, turistične kmetije, trgovine, bencinskega servisa, trgovskega centra, salonov, garaž, industrijskih hal, skladišč, hlevov, cerkva itd. po mnenju naročnika ne more biti ustrezna referenca, saj je tako po tehnologiji kot zahtevnosti gradbenih, elektro in strojnih del neprimerljiva. Trgovske stavbe in stavbe za storitvene dejavnosti ali druge gostinske stavbe za kratkotrajne nastanitve razpisanim delom niso primerljivi ne po obsegu ne po zahtevnosti, po vsebini pa le delno, navaja naročnik, in dodaja, da so v zahtevanih objektih bistveno bolj zahtevne strojne in elektro inštalacije ter obrtniška dela.

Z naročnikom se je mogoče strinjati, da predmetno javno naročilo obsega kompleksno gradnjo tako po zahtevnosti del kot tudi glede na njihovo vrednost. Prav tako se je mogoče z njim strinjati, da želi s klasifikacijo zajeti primerljivo zahtevne objekte, saj ponudniki le z gradnjo takih dobijo ustrezne izkušnje za izvedbo predmetnih del, zaradi česar manjši in bolj enostavni gradbeni objekti niso ustrezni. Vendar pa je treba ugotoviti, da naročnikovo pojasnjevanje primerljivosti objektov ostaja na ravni splošnega – naročnik zgolj zatrjuje neprimerljivost določenih objektov, ne da bi pri tem konkretno pojasnil, zakaj določeni objekti, ki jih je s klasifikacijo zajel, izpolnjujejo njegova pričakovanja kompleksnosti, drugi objekti, ki s klasifikacijo niso zajeti, pa ne. Naročnik zgolj pavšalno zatrjuje, da ima vsaka vrsta objektov svoje posebnosti in da so v razpisani gradnji bistveno bolj zahtevne strojne in elektro inštalacije ter obrtniška dela, ne da bi konkretno navedel, v čem so tiste posebnosti oz. zahtevnosti razpisanih del in zakaj gradnja nekaterih drugih objektov, ki so lahko prav tako kompleksni, a jih s specifikacijo ni zajel, ne predstavlja ustrezne reference. Kot je mogoče razumeti naročnika, je upošteval primerljivost objektov glede na način gradnje, glede na vsebino gradnje in glede na obseg gradnje, pri čemer pa ostane popolnoma nepojasnjeno, zakaj naročnik kot ustrezne obravnava objekte, kot npr. gostilne, restavracije in točilnice ali paviljone in stavbe za živali in rastline v živalskih in botaničnih vrtovih, ne upošteva pa npr. izgradnje trgovskega centra ali podobnih objektov. Ni torej jasno, zakaj naročnik meni, da je izvedba elektro in strojnih inštalacij ter obrtniških del pri točilnicah ali stavbah za živali in rastline v živalskih in botaničnih vrtovih tako zahtevna, da izpolnjuje kriterije primerljivosti, po drugi strani pa meni, da so istovrstna dela pri izgradnji npr. trgovskega centra toliko enostavnejša, da jih več ni mogoče primerjati z navedenimi objekti. Strinjati se je mogoče z naročnikom, da manjši objekti, kot so enostanovanjske stavbe, turistične kmetije, trgovine, garaže, hlevi itd. s predmetnim naročilom niso primerljivi. Vendar je naročnik poleg klasifikacije določil tudi vrednostni prag, in sicer 5.000.000,00 EUR, ki zagotavlja, da lahko usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila izkažejo le izvajalci gradnje večjih oz. obsežnejših objektov. Zakaj bi sposobnost lahko izkazali izvajalci gradnje restavracij, točilnic, stavb za živali ali rastline, ne pa tudi izvajalci npr. večjih trgovskih centrov in podobnih objektov, pa naročnik ni z ničemer pojasnil.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v tem delu ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila razpisno dokumentacijo v točkah 2.3.1.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 in 2.3.6 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju), in sicer v delu, kjer je določeno, da se morajo referenčni objekti nanašati na stanovanjske stavbe za posebne družbene skupine po klasifikaciji CC-SI 113, poslovne in upravne stavbe po klasifikaciji CC-SI 122, hotelske in podobne gostinske stavbe po klasifikaciji CC-SI 1211 ali stavbe splošnega družbenega pomena po klasifikaciji CC-SI 126. Navedeno ne pomeni, da naročnik nima možnosti, da s klasifikacijo po Uredbi (ob kombinaciji z vrednostjo posla) zagotovi primerljivost referenčnih gradenj. Državna revizijska komisija je namreč ta del razpisne dokumentacije razveljavila zato, ker naročnik ni navedel nobenih utemeljenih razlogov, zaradi katerih bi lahko upravičeno razlikoval med nekaterimi referenčnimi objekti, ki jih s klasifikacijo dopušča, in drugimi, ki jih klasifikacija ne zajema, a so lahko prav tako lahko kompleksni in vsebujejo izvedbo zahtevni elektro in strojnih inštalacij ter gradbeno – obrtniških del.

Državna revizijska komisija pa ni sledila vlagatelju v delu, v katerem navaja, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 tudi s tem, ko je zahteval referenco rušenja (točka 2.3.1.2 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju). Kot opozarja že naročnik, referenca rušenja ni omejena na objekte z določenimi klasifikacijskimi številkami. Prav tako Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevim navedbam, da naročnik s klasifikacijskimi številkami povzroča krajevno diskriminacijo tujih ponudnikov, saj, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, naročnik dopušča dokazovanje referenčnih pogojev tudi z enakovrednimi dokazili. Mogoče je torej pritrditi naročniku, ki navaja, da je ponudnikom dopuščeno v referenčnih potrdilih navesti opis gradnje brez klasifikacijske številke.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje tudi, da naročnik ne bi smel zahtevati izkazovanje določenih pogojev za podizvajalca v primeru, če bo slednji prevzel 50 % ali več del, saj ponudniki v prvi fazi še ne bodo vedeli, kateri podizvajalci bodo prevzeli takšen delež posla. Poleg tega je odstotek del po mnenju vlagatelja določen povsem arbitrarno, zahteva za izpolnjevanje ekonomskih in finančnih pogojev pa določena nesorazmerno in nezakonito.

V zvezi s temi revizijskimi navedbami je treba najprej pojasniti, da ZJN-3, kot je bilo že zapisano, pogoje za sodelovanje določa v 76. členu. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Drugi odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik kot zahtevo za sodelovanje gospodarskim subjektom naloži le pogoje, določene v 76. členu ZJN-3. Naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja, vse zahteve pa morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. ZJN-3 v tretjem, petem in desetem odstavku 76. člena določa izhodišča za opredeljevanje pogojev za izkazovanje poklicne, ekonomsko-finančne in tehnično-strokovne sposobnosti, pri čemer uporablja izraz »gospodarski subjekt«, ne pa ponudnik ali kandidat. Naročniki imajo torej na podlagi 76. člena ZJN-3 možnost, da za gospodarske subjekte, ki sodelujejo v ponudbi, določijo pogoje za sodelovanje, ki pa morajo biti sorazmerni in povezani s predmetom javnega naročila. Gospodarski subjekt v skladu s 6. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev, v prvem odstavku 94. člena ZJN-3 pa je podizvajalec definiran kot gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Ker je podizvajalec gospodarski subjekt, ki v okviru izvedbe javnega naročila dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, naročniki pa imajo v skladu s 76. členom ZJN-3 možnost, da za gospodarske subjekte, ki sodelujejo v ponudbi, določijo pogoje za sodelovanje, z vidika določb ZJN-3 ni zadržkov, da naročniki tudi za podizvajalce ne bi določili pogojev za priznanje sposobnosti, pod pogojem seveda, da so ti sorazmerni (tudi upoštevaje deleže ali vrste del, ki jih prevzema podizvajalec) in povezani s predmetom naročila.

Dejstvo, da lahko naročnik tudi za podizvajalce določi posamezne pogoje za priznanje sposobnosti, izhaja tudi iz 94. člena ZJN-3. V skladu z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 mora ponudnik v primeru, če izvaja javno naročilo gradenj ali storitev s podizvajalci, v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev, izpolnjene ESPD teh podizvajalcev ter priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če ta to zahteva. V primeru, če ponudnik v fazi izvajanja pogodbe vključi novega podizvajalca, mora naročnika v skladu s tretjim odstavkom 94. člena ZJN-3 o tem obvestiti in mu posredovati tudi ustrezno dokumentacijo, v skladu s četrtim odstavkom 94. člena ZJN-3 pa naročnik zavrne vključitev novega podizvajalca tudi v primeru, če zanj obstajajo razlogi za izključitev ali če novi podizvajalec ne izpolnjuje pogojev, ki jih je postavil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik ima torej skladu z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 pravico, da od ponudnika zahteva predstavitev vseh podizvajalcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, prav tako pa ima pravico, za tudi za njih zahteva izpolnjevanje določenih pogojev. Čeprav se tretji in četrti odstavek 94. člena ZJN-3 nanašata na fazo izvajanja naročila, namreč ni videti razlogov, da bi lahko naročnik zaradi neizpolnjevanja pogojev zavrnil zamenjavo podizvajalca le v fazi izvajanja pogodbe, ne bi pa smel (na sorazmeren način in v povezavi s predmetom naročila) določiti pogojev za priznanje sposobnosti tudi za podizvajalca že v fazi predložitve ponudbe.

Pri obravnavanem vprašanju je treba upoštevati tudi 81. člen ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. V skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 naročnik v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti ponudnik, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Naročnik ima torej tudi v drugem odstavku 81. člena ZJN-3 izrecno podlago, da pogoje za priznanje sposobnosti (sorazmerno in v povezavi s predmetom naročila) določi tudi za subjekte, na katerih zmogljivosti se sklicuje ponudnik, ti pa bodo v velikem številu primerov, zlasti če se ponudnik na njihove zmogljivosti sklicuje glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, imeli praviloma status podizvajalca.

Ob upoštevanju zgornjih zakonskih izhodišč, ki naročniku dopuščajo določanje pogojev tudi za podizvajalce, če so sorazmerni in povezani s predmetom naročila, je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila in ugotovila, da je naročnik pravila za nastopanje s podizvajalci določil v točki 11.7 I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika). V tej točki je zapisal, da mora v primeru, če bo podizvajalec izvajal 50 ali več odstotkov od vrednosti celotnega naročila, tudi on, poleg ponudnika, izpolnjevati vse ekonomske, kadrovske in tehnične pogoje. Kot je še določil naročnik, se izpolnjevanje zahtev in pogojev iz 2. točke II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju) v primeru prijavljenih podizvajalcev ugotavlja skladno z določili, ki so zapisani pri posameznem pogoju. V II. poglavju razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju) je naročnik v 2. točki naštel pogoje za sodelovanje, pri čemer je pri vsakem posameznem pogoju določil, ali in na kakšen način ga mora oz. lahko izpolni tudi podizvajalec in kje je dopuščeno tudi kumulativno izpolnjevanje pogoja. Ker ima naročnik v skladu z ZJN-3 možnost, da tudi za podizvajalce določi pogoje za sodelovanje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva, v skladu s katero mora podizvajalec izpolnjevati določene ekonomske, kadrovske in tehnične pogoje, sama po sebi ne more biti nezakonita. Vprašanje, ali je naročnik posamezne pogoje za podizvajalce v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil na sorazmeren način in v povezavi s predmetom naročila, pa je treba presojati z vidika posameznega pogoja, pri čemer je treba upoštevati konkretne revizijske navedbe.

Vlagatelj v tem delu naročniku najprej očita, da ponudniki v prvi fazi še ne bodo vedeli, kateri so tisti podizvajalci, ki bodo prevzeli 50 % ali več del, saj še ne bodo oblikovali ponudbene cene oz. posameznim postavkam popisa del ne bodo določili nikakršnih vrednosti, zaradi česar objektivno sploh ne bodo mogli ugotoviti, kolikšen delež bo v podizvajanje prevzel določen podizvajalec. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, kot je razvidno iz portala javnih naročil, na podlagi vprašanj potencialnih ponudnikov objavil popise del. Vsi potencialni ponudniki so se torej seznanili s popisi del, zaradi česar se je treba strinjati z naročnikom, da so lahko na podlagi objavljenih popisov navedli vrsto del ter ocenili vrednost in deleže, ki jih bodo v izvajanje prevzeli posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Čeprav je res, da kandidati v prvi fazi predmetnega konkurenčnega postopka še ne oddajo popisa del s ponudbenimi cenami za posamezne postavke, ni prepričljiva vlagateljeva navedba, da objektivno ne morejo ugotoviti, koliko bo znašalo 50 % vseh del. Ni namreč utemeljeno sklepati, da bi določen gospodarski subjekt oddal prijavo, ne da bi pred tem natančno pregledal popise del in na tej podlagi ugotovil, kakšne obveznosti bo prevzel oz. kakšen predmet naročila bo moral izvesti, kakšne kapacitete bo moral angažirati in s katerimi gospodarskimi subjekti ter v kakšnem obsegu bo moral sodelovati pri izvedbi naročila. Šele na podlagi preučitve popisa del in izvedenih kalkulacij se namreč gospodarski subjekt sploh lahko odloči, ali in na kakšen način bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik povsem arbitrarno določil odstotek del, saj ni nobenega razloga za razlikovanje med podizvajalci, ki bodo izvedli manj kot 50 %, in podizvajalci, ki bodo izvedli več kot 50 %, je treba ponovno pojasniti, da naročnik ima podlago v ZJN-3, da tudi od podizvajalcev zahteva izpolnjevanje določenih pogojev za priznanje sposobnosti. ZJN-3 pri tem ne določa odstotka del, ki ga mora prevzeti posamezen podizvajalec, da bi naročnik lahko postavil zahteve v zvezi z njegovo usposobljenostjo, temveč zahteva le, da so pogoji sorazmerni in povezani s predmetom naročila. Navedeno pomeni, da bi naročnik lahko načeloma zahteval izpolnjevanje določenih sorazmernih pogojev tudi od podizvajalcev, ki prevzamejo manj kot 50 % del. Ker bi naročnik glede na določila ZJN-3 lahko zahteval sorazmerno izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti tudi od podizvajalcev, ki prevzemajo v izvedbo manj kot 50 %, določba, da morajo določene pogoje izpolnjevati le podizvajalci, ki prevzemajo več kot 50 % posla, načeloma ni v nasprotju z ZJN-3. Naročnik se je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odločil, da izpolnjevanja določenih pogojev ne bo preverjal pri podizvajalcih, ki prevzemajo manj kot 50 % del, temveč le od podizvajalcev, ki prevzemajo več kot 50 % del, torej od tistih, ki prevzemajo več kot polovico vseh del. V predmetnem postopku torej ne gre za vprašanje, ali lahko ponudnik določenemu podizvajalcu odda le določen odstotek del, temveč za dejstvo, da naročnik izpolnjevanje določenih pogojev za priznanje sposobnosti zahteva le od podizvajalcev, ki bodo izvedli večji del posla. Podizvajalci, ki bodo izvedli več kot 50 % posla, bodo sicer še vedno imel status podizvajalca, a ni mogoče spregledati, da bodo dejansko izvajali pretežni del kompleksnega posla in da bodo dejansko imeli položaj glavnega izvajalca obsežne gradnje, zaradi česar ni v nasprotju z načelom sorazmernosti, če naročnik tudi za take subjekte določi nekatere pogoje, ki jih morajo izpolnjevati, da bi izkazali usposobljenost za izvedbo del.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zgolj splošno in pavšalno navaja, da so zahteve naročnika oz. pogoji za podizvajalce v tem delu nesorazmerni, konkretno pa izpostavi le dva pogoja za priznanje sposobnosti, ki sta po njegovem sporna, in sicer ekonomski pogoj, ki zahteva neblokiranost računa v zadnjih šestih mesecih, ter ekonomski pogoj, ki zahteva bonitetno oceno določene stopnje. Pri obeh navedenih ekonomsko-finančnih pogojih je naročnik v točki 2.2 II. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika) določil, da ju morajo izpolnjevati ponudnik, vsi partnerji v skupni prijavi ter podizvajalci, ki prevzemajo 50 ali več odstotkov posla. Glede na dejstvo, da naročnik zahteva neblokiranost računa v zadnjih šestih mesecih pred rokom za oddajo prijav in bonitetno oceno po pravilih Basel II vsaj SB6 le za podizvajalce, ki bodo prevzeli 50 ali več odstotkov posla, ni mogoče ugotoviti, da bi bili ti pogoji nepovezani in nesorazmerni s predmetom naročila. Kot je bilo že zapisano, bo subjekt, ki bo v izvedbo prevzel več kot polovico celotne gradnje, dejansko glavni izvajalec projekta, zato je razumljivo, da naročnik pričakuje tudi ustrezno ekonomsko in finančno usposobljenost, da bo lahko nemoteno izvajal dela. Čeprav je res, da za podizvajalca odgovarja glavni izvajalec in da mora v primeru, če se izkaže, da ni sposoben izvajati javnega naročila, glavni izvajalec poskrbeti za njegovo zamenjavo, je nesporno dejstvo, da vsakršna tovrstna motnja vpliva na izvajanje gradnje in da prihaja do zamud in dodatnih stroškov, saj vpeljava novega subjekta zopet zahteva določen postopek in tudi ponovno angažiranje naročnika, ki ga zahteva 94. člen ZJN-3. Naročnik zato ima utemeljene razloge, da tudi od podizvajalca, ki bo v izvedbo prevzel pretežen del posla, zahteva določeno finančno solidnost, to možnost pa mu, kot je bilo že zapisano, daje tudi ZJN-3.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje zatrjuje, da je naročnik kršil ZJN-3 tudi z določbo točke 11.8 I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika), v kateri je določil, da lahko subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti le v primeru, če bo opravljal dela v okviru del, navedenih v predračunu, v več kot 60 %.

V zvezi s temi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko v skladu z (zgoraj že navedenim) prvim odstavkom 81. člen ZJN-3 ponudnik glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi ponudnik uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Kot je bilo že pojasnjeno, ima naročnik v drugem odstavku 81. člena ZJN-3 podlago, da preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti ponudnik, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. V skladu s tretjim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem, zahteva, da so ponudnik in navedeni subjekti skupaj odgovorni za izvedbo javnega naročila, pod enakimi pogoji pa lahko skupina ponudnikov uporabi zmogljivosti sodelujočih v tej skupini ali drugih subjektov. Četrti odstavek 81. člena ZJN-3 določa še, da lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini.

Iz citiranih določb 81. člena ZJN-3 je razvidno, da imajo ponudniki načeloma vedno, kadar je to primerno, možnost, da se pri izpolnjevanju pogojev sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov. Združevanje kapacitet več gospodarskih subjektov zaradi zadostitve minimalnim zahtevam glede sposobnosti, ki jih določi naročnik, je dopustno, če ponudnik naročniku dokaže, da bo ob izvedbi naročila dejansko razpolagal s sredstvi drugih subjektov, na katere se sklicuje. Takšna možnost skupnega nastopa vpliva na povečanje konkurenčnosti na trgu javnih naročil ter spodbuja vključevanje malih in srednje velikih podjetij, kar je eden od temeljnih ciljev javnega naročanja. Možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov mora biti zato praviloma vedno podana, čeprav ni absolutna, saj je omejena na položaje, v katerih je uporaba tujih zmogljivosti primerna glede na konkretni predmet naročila. Poleg tega je možnost uporabe zmogljivosti drugih subjektov povezana tudi z določenimi formalnimi zahtevami. Ponudnik mora namreč dokazati, da ima zmogljivosti tretjega dejansko na razpolago, v ponudbi ga mora ustrezno predstaviti in izkazati izpolnjevanje določenih pogojev oz. zahtev, povezanih z izključitvenimi razlogi. Poleg tega mora tretji subjekt v primeru, če se ponudnik nanj sklicuje zaradi izpolnjevanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, v ponudbi praviloma nastopati kot podizvajalec, naročnik pa lahko v primeru, če ponudnik uporablja zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem, zahteva solidarno odgovornost za izvedbo naročila. V primerih specifičnih (zahtevnejših) javnih naročil lahko obstajajo tudi okoliščine, zaradi katerih sposobnosti ni mogoče doseči z združevanjem različnih gospodarskih subjektov, zaradi česar ima naročnik izjemoma možnost določiti zahtevo, da minimalno stopnjo sposobnosti doseže bodisi en sam gospodarski subjekt bodisi s sklicevanjem na omejeno število gospodarskih subjektov (četrti odstavek 81. člena ZJN-3). Taka omejitev pa je lahko določena le v izjemnih primerih in pod pogojem, da je povezana in sorazmerna s predmetom določenega javnega naročila. Omejitve možnosti sklicevanja na zmogljivosti drugega subjekta morajo biti določene glede na ključne naloge oz. vsebinsko in ne smejo biti avtomatične in splošne, temveč v vsakem konkretnem primeru utemeljene, upravičene, nujne in povezane s predmetom posameznega naročila. Poleg tega omejitve ne smejo biti količinske – določba razpisne dokumentacije, s katero se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež naročila omeji na določen odstotek naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez kakršne koli navedbe o tem, da so določene naloge bistvenega pomena, ni skladna s pravili javnega naročanja (prim. sodbo Sodišča EU št. C-406/14 Wroclaw).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki 11.8 I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika) zapisal pravila za uporabo zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer je med drugim določil:

»Subjekt, katerega zmogljivost se uporabi, lahko namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti (točka 2.3 II. poglavja te dokumentacije) samo v primeru, če bo opravljal dela v okviru del, navedenih v predračunu, v več kot 60 (šestdesetih) odstotkih.«

V točki 2.3 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju) je naročnik določil pogoje za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti, in sicer referenčno zahtevo za ponudnika ter zahteve za ključne kadre. Kot navaja vlagatelj, naročnik sprva pri vodji del in vodji gradnje ni dopustil, da bi ju ponudnik zagotovil preko podizvajalca, na portalu javnih naročil pa je dne 25. 7. 2019 ob 8:49 na poziv, naj omogoči, da lahko ponudnik vodjo del in vodjo gradnje zagotovi z uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov na podlagi 81. člena ZJN-3, odgovoril:

»V točki 11. 8 Uporaba zmogljivosti drugih subjektov imamo določeno, da subjekt, katerega zmogljivost se uporabi, lahko namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti (točka 2.3 II. poglavja te dokumentacije) samo v primeru, če bo opravljal dela v okviru del, navedenih v predračunu, v več kot 60 (šestdesetih) odstotkih. Če bo dela torej opravljal v več kot 60 %, potem lahko zagotovi z uporabo zmogljivosti drugih subjektov.«

Naročnik je torej z navedenim odgovorom dopustil, da ponudnik kadrovski pogoj izpolni s podizvajalcem, vztrajal pa je pri določbi, da mora v tem primeru podizvajalec, ki zagotovi strokovnjaka, izvesti vsaj 60 % del, navedenih v predračunu. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tako zahtevo dejansko omejil možnost sodelovanja z različnimi podizvajalci, saj lahko posamezen ponudnik angažira zgolj enega, ki mu mora prepustiti vsaj 60 % vseh del iz predračuna, ne glede na to, da je sodelovanje tega podizvajalca omejeno le na zagotavljanje ustreznega strokovnjaka oz. izvajanje funkcije vodje del. Čeprav naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, zatrjuje, da v nobenem delu ne zahteva ali prepoveduje kakršnekoli oblike sodelovanja gospodarskih subjektov oz. da ne omejuje ponudnikove možnosti uporabe zmogljivosti drugih subjektov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeno ne drži. Ponudniku določba točke 11.8 I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika) preprečuje, da bi angažiral več različnih podizvajalcev, saj bi že v primeru, če bi sodeloval z dvema podizvajalcema, obema moral oddati 120 % del, kar je seveda nemogoče. Poleg tega takšna določba razpisne dokumentacije ponudniku nalaga, da določenemu gospodarskemu subjektu, s katerim izpolnjuje zgolj kadrovski pogoj, odda tudi pretežni del posla, ki je določen v odstotkih, ne pa v smislu ključnih oz. sorazmernih in povezanih del. Ker ni utemeljeno pričakovati, da bi ponudnik podizvajalcu, katerega sodelovanje bi bilo omejeno le na zagotavljanje ustreznega strokovnjaka, prepustil izvajanje pretežnega dela naročila, ima takšna določba dejansko učinek prepovedi oz. znatne omejitve sodelovanja s podizvajalci, saj pomeni izrazito omejeno možnost izpolnjevanja kadrovskih pogojev s sklicevanjem na kapacitete drugih subjektov.

Ker je, kot je bilo že pojasnjeno, omejevanje sklicevanja na kapacitete drugih možno le v primerih, ko obstajajo posebni, v konkretnih okoliščinah posameznega primera utemeljeni razlogi, je treba v predmetnem postopku ugotoviti, ali so takšni razlogi podani. Kot je razvidno iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, naročnik ni navedel utemeljenih razlogov za takšno omejevanje oz. ni navedel nobenih okoliščin, ki bi mu to dopuščale. Pojasnil je le, da je z navedeno zahtevo sledil gradbeni zakonodaji, ki določa, da mora imeti izvajalec, ki opravlja dejavnost gradbeništva, sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z najmanj enim delavcem, ki izpolnjuje ustrezne pogoje. Vendar navedeno pravilo iz gradbene zakonodaje ne more predstavljati utemeljenega razloga za omejevanje sklicevanja na kadrovske zmogljivosti drugega subjekta, saj naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne zahteva le enega strokovnjaka, temveč pet različnih strokovnjakov za različna področja. Tudi sicer z vidika določb ZJN-3 ni omejitev, da ponudnik posameznih kadrov ne bi smel zagotavljati s sklicevanjem na zmogljivosti drugega subjekta, pod pogojem, da ta subjekt dejansko prevzame dela, za katera se zahteva zmogljivosti (da torej prevzame vlogo podizvajalca, prvi odstavek 81. člena ZJN-3). Ponudnik ima glede na določila ZJN-3 možnost, da za zagotavljanje zahtevanih strokovnjakov angažira bodisi partnerja bodisi podizvajalca, vendar mu določba, da mora podizvajalec v tem primeru prevzeti vsaj 60 % vseh del iz predračuna, onemogoča sodelovanje večjega števila podizvajalcev. Naročnik pa tudi za 60 % delež del, ki naj bi jih prevzel podizvajalec, ni navedel nobenih utemeljitev. Gre za abstraktno in arbitrarno določen delež, ne da bi naročnik pri tem opredelil, kaj so ključna dela oz. kaj so tista dela, ki bi bila povezana in sorazmerna z vlogo posameznega podizvajalca v celotnem projektu glede na njegove kapacitete, ki jih uporablja ponudnik.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z določbo točke 11.8 I. poglavja razpisne dokumentacije (Navodila ponudnikom za izdelavo prijave / ponudbe in zahteve naročnika), da mora drugi subjekt v primeru zagotavljanja ključnih kadrov izvesti najmanj 60 % vseh del iz predračuna, kršil določbo 81. člena ZJN-3, zaradi česar je v tem delu na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in navedeno določbo razveljavila.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je naročnik kršil Gradbeni zakon (Uradni list RS, št. 61/2017 in spremembe; v nadaljevanju: GZ) s tem, ko je za področje gradbeništva zahteval kar tri različne kadre, za katere je določil tudi visoke referenčne zahteve, čeprav GZ regulira drugačne funkcije.

Kot je bilo že pojasnjeno, ZJN-3 v prvem odstavku 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo med drugim tudi na tehnično in strokovno sposobnost ponudnikov. Pogoji morajo biti povezani s predmetom javnega naročila in določeni v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti, pri čemer lahko v skladu z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 kot dokaz za tehnično in strokovno usposobljenost zahteva navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), ali dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3). Konkretne zahteve glede izkazovanja tehnične in strokovne sposobnosti mora na sorazmeren in s predmetom naročila povezan način v vsakem postopku oddaje javnega naročila oblikovati naročnik, upoštevaje specifičnosti vsakokratnega postopka.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik kadrovske zahteve določil v točkah 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 in 2.3.6 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju). V točki 2.3.2 je naročnik zahteval vodjo del, v točki 2.3.3 vodjo gradnje, v točki 2.3.4 vodjo del za področje gradbeništva, v točki 2.3.5 vodjo del za področje strojništva ter v točki 2.3.6 vodjo del za področje elektrotehnike oz. elektroinštalacij. Za vsakega izmed zahtevanih kadrov je naročnik zahteval, da mora imeti opravljene ustrezne strokovne izpite in da mora biti vpisan v ustrezen imenik oz. izpolnjevati pogoje za opravljanje funkcije skladno z GZ, zahteval pa je tudi, da morajo imeti kadri najmanj dve osebni referenci, ki izkazujeta, da so v zadnjih desetih letih od dneva objave naročila opravljali ustrezne funkcije pri izgradnjah objektov s klasifikacijsko oznako CC-SI 113, CC-SI 122, CC-SI 126 ali CC-SI 1211, pri čemer mora vrednost za posamezen projekt znašati najmanj 3.000.000,00 EUR brez DDV.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik z navedenimi kadrovskimi zahtevami kršil GZ, je treba najprej pojasniti, da je treba v predmetnem postopku pravnega varstva vprašanje, ali je naročnik pogoje za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti določil pravilno, presojati z vidika ZJN-3. Slednji pa, kot je bilo že zapisano, naročniku daje podlago, da lahko določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila. V ta namen lahko zahteva navedbo tehničnega osebja, ki bo sodelovalo pri izvedbi javnega naročila, in dokazila o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja. Zahteva, da ponudnik razpolaga z določeno kadrovsko skupino, v kateri morajo posamezne osebe izpolnjevati določene strokovne zahteve glede izobrazbe in izkušenj, ima torej podlago v ZJN-3, zato sama po sebi ne more biti nezakonita. ZJN-3 daje naročniku podlago, da od ponudnika zahteva zagotovitev določene skupine ključnih strokovnjakov – ali so profili posameznih strokovnjakov določeni v skladu z določbami GZ, pa ne more biti predmet revizijskega postopka o ZPVPJN, saj nadzor nad izvajanjem gradbene zakonodaje ni v pristojnosti Državne revizijske komisije. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v zadevi št. 018-8/2019-5, ZJN-3 naročnika ne zavezuje, da določi le takšen profil strokovnjakov oz. oseb, ključnih za izvedbo naročila, ki je urejen oz. izrecno definiran na ravni zakona ali kakšnega drugega predpisa. Pri določanju ravni izobrazbe in izkušenj mora naročnik izhajati iz načela sorazmernosti ter zahteve oblikovati tako, da so sorazmerne in povezane s predmetom javnega naročila – oblikovati mora takšen profil strokovnjakov, ki ustreza njegovim potrebam in ki mu zagotavlja, da bo predmet javnega naročila ustrezno izveden. Ključno je, da naročnik zahteva takšna znanja in izkušnje, s katerimi bo lahko ponudnik zagotovil, da bodo osebe, ki bodo izvajale predmet naročila, ustrezno usposobljene za izvedbo in da bodo dela izvedena kvalitetno.

Kot naročnik pojasnjuje v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, je predmet naročila zelo zahteven, saj je predvidena rušitev hotela z novo izgradnjo večjega prizidka s 136 namestitvenimi enotami in z dvema predsedniškima apartmajema, kar bo omogočalo uporabo objekta za državniške in protokolarne dogodke. Ureditev prostorov obsega izgradnjo konferenčne dvorane, zimskega vrta, terase, ureditev zunanjih površin in prometne ureditve ter prenovo vseh potrebnih instalacij. Kot pojasnjuje naročnik, pri določanju kadrovskih zahtev ni upošteval le GZ, ki ne določa števila kadra, ki ga lahko pri gradnji zahteva naročnik, temveč se omejuje le na ključno vlogo, in sicer vodjo del ter vodjo gradnje. Naročnik je pri določanju kadrovskih zahtev upošteval tudi druge poklice, ki so regulirani v imenikih posameznih poklicnih zbornic, in sicer v imeniku Inženirske zbornice, ki določa poklica pooblaščenega inženirja in vodjo del, oba poklica pa se naprej delita na pooblaščene inženirje oz. vodje del za celotno gradnjo ali za posamezna dela, npr. strojne inštalacije ali elektro inštalacije. Naročnik se sklicuje tudi na določila GZ in navaja, da vodja del, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del, ni enako kot vodja gradnje. Pri tem je, kot pojasnjuje naročnik, upošteval tudi pojasnilo, objavljeno na Uradnem listu RS, kako morajo naročniki zaradi nove gradbene zakonodaje prilagoditi razpisno dokumentacijo, v pojasnilu pa je navedeno, da se odgovorni vodja del imenuje vodja del, odgovorni vodja gradbišča pa vodja gradnje, ki mora biti imenovan vedno, ne pa le v primeru, ko gradnjo izvaja več izvajalcev. Vodja gradnje mora izpolnjevati vse pogoje kakor vodja del, saj je vodja gradnje tisti vodja del, ki glede na vrsto del prevladujejo. Kot še navaja naročnik, je v pojasnilu navedeno, da morati biti v primeru, če se gradi zahteven objekt, vodja gradnje in vodja del pooblaščena inženirja, ki je nov reguliran poklic. Naročnik se sklicuje tudi na sklep Državne revizijske komisije št. 018-155/2017 in navaja, da GZ ne prepoveduje, da bi ista oseba, če izpolnjuje zakonske pogoje, nastopala v več funkcijah hkrati, naročnik pa je tisti, ki se odloči, ali bo to dopustil ali ne. Če podvajanja istih oseb na različnih funkcijah ne dopusti, mora to izrecno zapisati v razpisno dokumentacijo, kjer mora navesti, da mora biti na vsako kadrovsko funkcijo imenovana druga fizična oseba.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da je predmet naročila kompleksna gradnja, v okviru katere bo treba izvesti zahtevna gradbena in inštalacijska dela. Ker se bodo v okviru izvajanja predmeta naročila izvajala zahtevna gradbena dela ter dela na elektro-strojnih inštalacijah, zahteva naročnika, da ponudnik zagotovi strokovnjake s področja gradbeništva, elektrotehnike in strojništva, ne more biti nepovezana s predmetom naročila. Prav tako je naročniku mogoče slediti v delu, kjer navaja, da pri določanju kadrovskih zahtev ni upošteval le GZ, temveč tudi druge imenike poklicnih zbornic, kjer so regulirani poklici. Naročnik je zato po mnenju Državne revizijske komisije ustrezno pojasnil, na podlagi katerih okoliščin in specifičnosti predmeta javnega naročila je določil kadrovske zahteve, zato ni mogoče ugotoviti, da bi bile te določene v nasprotju z določili ZJN-3. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na kadrovske reference, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da želi vlagatelj z navedbo o identičnih zahtevah za različne kadre le prikazati, da naročnik zahteva podobno strukturo kadrov, kar, kot je bilo pojasnjeno, ni v nasprotju z določili ZJN-3. Ne glede na to pa je Državna revizijska komisija že pri obravnavi referenčnega pogoja ugotovila, da naročnik za omejevanje referenc zgolj na določene klasifikacijske številke po Uredbi (kar velja tudi za kadrovske reference) ni navedel utemeljenih razlogov, zaradi česar je tudi zahteve glede kadrovskih referenc v tem delu razveljavila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da naročnik s tem, ko poleg lastnih izjav zahteva, da kandidati prijavi priložijo tudi nekatera dokazila o izpolnjevanju pogojev, krši določila ZJN-3. Po mnenju vlagatelja naročnik od uveljavitve ZJN-3 nima več pravice zahtevati, da ponudniki ob oddaji ponudbe oz. prijave predložijo kakršnokoli dokazilo, temveč lahko zahteva le lastne izjave, praviloma na ESPD obrazcu, dokazila pa naknadno predloži le tisti ponudnik, kateremu naročnik namerava oddati javno naročilo.

V zvezi z temi revizijskimi navedbami je treba pojasniti, da so dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva za izkazovanje usposobljenosti, urejena v 77. členu ZJN-3, v 79. členu ZJN-3 pa je urejena tudi možnost izkazovanja naročnikovih zahtev z ESPD obrazcem. V skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 naročnik ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3 (ki ureja izključitvene razloge), da izpolnjuje pogoje za sodelovanje in da izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom ZJN-3 (ki ureja možnost zmanjšanja števila ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k sodelovanju). Tretji odstavek 79. člena ZJN-3 ESPD obrazec definira kot uradno izjavo gospodarskega subjekta, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. V skladu s sedmim odstavkom 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3, razen če oddaja naročilo na podlagi okvirnega sporazuma, sklenjenega v skladu s šestim odstavkom ali a) točko sedmega odstavka 48. člena ZJN-3. Iz navedenih določb ZJN-3 torej izhaja, da je ESPD primarno predviden kot predhodno dokazilo, s katerim ponudnik poda potrebne podatke za začetno oceno ponudbe in da ga ponudnik, ki odda najugodnejšo ponudbo, šele naknadno dopolni s posameznimi dokazili, s katerimi izkaže resničnost predhodnih izjav. Vendar pa je treba ob tem upoštevati, da ima naročnik v skladu s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3 možnost, da (kadar je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja) ponudnike in kandidate kadarkoli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. ZJN-3 torej naročniku izrecno dovoljuje, da (kadarkoli med postopkom, torej tudi ob oddaji začetnih ponudb ali prijav) vse ponudnike oz. kandidate pozove, da predložijo posamezna dokazila, s katerimi izkazujejo navedbe, podane v ESPD obrazcu. Vlagateljevim navedbam, da naročnik od uveljavitve ZJN-3 nima pravice zahtevati, da ponudniki ob oddaji ponudbe oz. prijave predložijo kakršnokoli dokazilo, temveč lahko zahteva le predložitev ESPD obrazca, torej ni mogoče slediti.

Določba šestega odstavka 79. člena ZJN-3, v skladu s katero imajo naročniki pravico, da od ponudnikov poleg ESPD obrazca (kadarkoli med postopkom) zahtevajo tudi druga dokazila, ima poseben pomen zlasti v večstopenjskih postopkih (kot je predmetni), v katerih naročnik v prvi fazi najprej preverja usposobljenost vseh kandidatov, šele po izvedeni fazi pogajanj pa ugotavlja, kateri izmed ponudnikov je oddal najugodnejšo ponudbo. Drugi odstavek 44. člena ZJN-3 npr. določa, da se lahko za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt, prijavi za sodelovanje pa priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. Deveti odstavek 44. člena ZJN-3 pa določa, da lahko prvo ponudbo o oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik. V konkurenčnem postopku s pogajanji torej naročnik najprej preverja usposobljenost prijavljenih kandidatov, in sicer na podlagi informacij, ki jih ti podajo v prijavi na podlagi naročnikovih zahtev, kasneje pa se pogaja le z ustrezno usposobljenimi ponudniki. Da bi izvedel fazo ugotavljanja usposobljenosti, pa naročnik od vseh prijavljenih kandidatov potrebuje dokazila, ki potrjujejo informacije, podane v ESPD obrazcu. Ker lahko dokazila naročnik glede na šesti odstavek 79. člena ZJN-3 zahteva kadarkoli med postopkom, bodisi v sami prijavi bodisi naknadno, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni podlage za ugotovitev, da je naročnik kršil ZJN-3, ko je od prijaviteljev zahteval predložitev nekaterih dokazil že v sami prijavi.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da naročnik zgolj navidezno dopušča predložitev drugih referenčnih potrdil, saj nihče izmed ponudnikov ne razpolaga s potrdili, v katerih bi bile vsebovane ocene uspešnosti izvedbe referenčnega posla od 1 do 5, poleg tega pa tudi ne dopušča, da ponudniki izpolnjevanje referenčnega pogoja izkazujejo z drugimi dokumenti, ki so enakovredni referenčnim potrdilom oz. ki na enak način kot referenčno potrdilo izkazujejo usposobljenost za izvedbo naročila, kot npr. seznam gradenj, uporabno dovoljenje ali pogodba.

Kot je bilo že pojasnjeno, lahko naročnik kot dokaz za tehnično in strokovno sposobnost ponudnikov za izvedbo javnega naročila gradenj v skladu s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 zahteva predložitev seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, in predložitev potrdil o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje. ZJN-3 torej naročniku izrecno dopušča, da od ponudnikov zahteva predložitev seznama gradenj, poleg tega pa tudi predložitev potrdil referenčnih naročnikov o zadovoljivosti izvedbe referenčnega posla, zaradi česar vlagateljevim navedbam, da osmi odstavek 77. člena ZJN-3 sploh ne predvideva potrdil referenčnih naročnikov, ni mogoče slediti.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik, kot je bilo že ugotovljeno, referenčni pogoj določil v točki 2.3 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju), kjer je v točki 2.3.1.1 določil splošno referenco, v točki 2.3.1.2 pa še posebne reference za rušenje, sanacijo armiranobetonskih konstrukcij, izvedbo vidnih betonov in varovanje gradbene jame. Kot dokazilo za izpolnjevanje referenčnih zahtev je naročnik določil:

»DOKAZILA: Izpolnjen obrazec ESPD (v »Del IV: Pogoji za sodelovanje, Oddelek C: Tehnična in strokovna sposobnost«) in predložitev reference skladno z obrazcem »Reference gospodarskega subjekta«, ki ga je določil naročnik (obrazec št. 6) in obrazec »Potrdilo o dobro opravljenem delu za gospodarski subjekt« (obrazec št. 6a in/ali 6b), ki ga za ponudnika izpolni, potrdi in žigosa končni naročnik, ki potrjuje pravočasno, strokovno in kakovostno izpolnitev pogodbenih obveznosti z zneskom, datumom in nazivom končnega naročnika.

Končni naročnik – potrjevalec reference izpolni in potrdi obrazec (obrazec št. 6a in/ali 6b) pod
kazensko in materialno odgovornostjo.

Referenca gospodarskega subjekta mora biti vsebinsko skladna med obrazcem št. 6 »Reference
gospodarskega subjekta«, obrazcem št. 6a »Potrdilo o dobro opravljenem delu za gospodarski subjekt (II. poglavje – Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju točka 2.3.1.1) in/ali obrazcem št. 6b »Potrdilo o dobro opravljenem delu za gospodarski subjekt (II. poglavje – Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju točka 2.3.1.2) in ESPD obrazcem ponudnika oziroma sodelujočega gospodarskega subjekta.«

V obrazcu št. 6 morajo ponudniki navesti referenčno delo in vnesti zahtevane podatke o njem, med drugim ime referenčnega naročnika, opis posla, vlogo ponudnika in njegov delež, skupno vrednost projekta, enotno klasifikacijo objekta ter datum izvajanja in pridobitve uporabnega dovoljenja. Obrazec 6a je predviden za potrjevanje referenčne zahteve iz 2.3.1.1 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju), obrazec 6b pa za potrjevanje referenčne zahteve iz 2.3.1.2 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju). V obrazcih 6a in 6b morajo referenčni naročniki vpisati podatke o sebi in podatke o referenčnem poslu, potrditi morajo, da je bilo referenčno delo opravljeno pravočasno, strokovno in kakovostno ter v skladu z določili pogodbe, na koncu pa morajo podati še oceno uspešnosti izvedbe referenčnega posla (strokovnost, korektnost, pravilnost, pravočasnost, kvaliteta) z ocenami od 1 do 5.

V zvezi z načinom dokazovanja referenčnih zahtev je naročnik na portalu javnih naročil prejel več vprašanj potencialnih ponudnikov. Na zahtevo, naj iz referenčnih obrazcev 6a in 6b odstrani oceno uspešnosti izvedbe referenčnega posla, je naročnik dne 12. 7. 2019 ob 14:37 odgovoril:

»Naročnik v tem delu ne spreminja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ocena uspešnosti izvedbe referenčnega posla je izključno informativen podatek za naročnika in ne vpliva na veljavnost potrdila reference ponudnika.«

Na poziv, naj naročnik kot ustrezna potrdila o opravljenem referenčnem delu za gospodarske subjekte in/ali strokovni kader upošteva tudi vsa takšna potrdila, ki so pred-pripravljena na lastnih obrazcih ponudnikov, če je iz teh obrazcev ali priloženih dokumentov jasno razbrati, da so vsebinske zahteve in pogoji, ki so navedeni na obrazcu naročnika, izpolnjeni, oz. naj dopusti, da lahko ponudnik na obrazcu 6b sam obkroži naštete in ustrezne možnosti, če je na lastnem, predhodno potrjenem obrazcu to že navedeno in je takšno ustreznost mogoče razbrati iz vsebine ostalih pojasnil ali priloženih dokumentov ponudnika, je naročnik dne 24. 7. 2019 ob 11:59 odgovoril:

»Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ostaja v tem delu nespremenjena. Ponudniki lahko izpolnjevanje referenčnih pogojev predložijo tudi na že v preteklosti potrjenih drugih obrazcih oziroma potrdilih, ki pa morajo po vsebini vsebovati vse podatke iz obrazca št. 6b Potrdilo o dobro opravljenem delu za gospodarski subjekt. Če bo ponudnik predložil potrdilo/a, ki ne bo/bodo vseboval/a vseh podatkov iz zgoraj omenjenega obrazca, naročnik njegovih referenc ne bo upošteval.«

Na vprašanje, ali lahko ponudnik izkazuje izpolnjevanje referenčnih pogojev na lastnih obrazcih, ki so potrjeni s strani s strani naročnika in so po vsebini enaki obrazcem iz tega razpisa, je naročnik dne 25. 7. 2019 ob 8:49 odgovoril:

»Da. Ponudniki lahko izpolnjevanje referenčnih pogojev predložijo tudi na že v preteklosti potrjenih drugih obrazcih oziroma potrdilih, ki pa morajo po vsebini vsebovati vse podatke iz naročnikovih obrazcev. Če bo ponudnik predložil potrdilo/a, ki ne bo/bodo vseboval/a vseh podatkov iz naročnikovih obrazcev, naročnik njegovih referenc ne bo upošteval.«

Istega dne ob isti uri je naročnik prejel še naslednje vprašanje:

»iz objektivnih razlogov ni mogoče pridobiti potrditve referenčnega posla s strani končnega naročnika na predpisanem obrazcu naročnika. Končni naročnik referenčnega posla je bil namreč zaradi likvidacije izbrisan iz registra. Prosimo naročnika, da potrdi, da lahko namesto referenčnega potrdila na obrazcu naročnika, predložimo referenčno potrdilo na obrazcu, ki vsebinsko ni popolnoma skladen naročnikovemu, a ga je končni naročnik podpisal pred izbrisom iz registra. V kolikor bi naročnik v tem primeru želel druga dokazila, ga prosimo, da navede alternativno zahtevano listino. Kot alternativno zahtevano listino lahko predložimo uporabno dovoljenje in primopredajni zapisnik. Po potrebi pa lahko priložimo tudi zapriseženo izjavo odgovornega vodje del referenčnega posla, in sicer podpisano pred notarjem, v kateri izjavlja, da so navedbe v naročnikovem obrazcu referenčnega potrdila, resnične. Menimo, da bi z navedenim lahko popolnoma enakovredno izkazali obstoj in vsebino referenčnega posla, ki je tudi na takšen način objektivno preverljiva, navsezadnje pa je objekt tudi postavljen v naravi.«

Na zastavljeno vprašanje je naročnik podal naslednji odgovor:

»Ponudniki lahko izpolnjevanje referenčnih pogojev predložijo tudi na že v preteklosti potrjenih drugih obrazcih oziroma potrdilih, ki pa morajo po vsebini vsebovati vse podatke iz naročnikovih obrazcev. Ponudniki lahko predložijo tudi v vprašanju navedene alternativne listine, iz katerih bo razvidno izpolnjevanje referenčnih pogojev.

Če bo ponudnik predložil potrdilo/a, ki ne bo/bodo vseboval/a vseh podatkov iz naročnikovih obrazcev, naročnik njegovih referenc ne bo upošteval.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot dokaz za izpolnjevanje referenčnih zahtev predvidel potrdilo referenčnega naročnika, v katerem mora ta navesti osnovne podatke o referenčnem delu in potrditi, da je bilo referenčno delo opravljeno pravočasno, strokovno in kakovostno ter v skladu z določili pogodbe – da je bilo torej izvedeno zadovoljivo. Ker točka a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 naročniku daje izrecno podlago, da poleg seznama referenčnih gradenj zahteva tudi »potrdila o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da takšna zahteva ne more biti nezakonita. Poleg tega je treba upoštevati, da je naročnik v odgovorih na posamezna vprašanja izrecno dovolil, da ponudniki namesto potrdila na referenčnih obrazcih predložijo bodisi lastna predhodna potrdila bodisi druga dokazila (pogodbe, primopredajne zapisnike, uporabna dovoljenja, zaprisežene izjave vodje del), s katerimi lahko izkažejo izpolnjevanje referenčnih pogojev. Revizijskim navedbam, da naročnik ne dopušča enakovrednih drugih dokazil ali predhodno potrjenih referenčnih obrazcev, zato ni mogoče slediti.

Naročnik torej ima podlago v ZJN-3, da zahteva referenčna potrdila naročnikov del, prav tako lahko zahteva, da referenčna potrdila vsebujejo tiste podatke, ki jih potrebuje za oceno ustreznosti referenčnega posla oz. presojo tehnične in strokovne usposobljenosti ponudnika. Ker naročnik ob tem izrecno dopušča tudi druga dokazila, kot npr. pogodbe, uporabna dovoljenja, primopredajne zapisnike itd., ni mogoče ugotoviti, da je kršil ZJN-3 že zgolj s tem, ko je zahteval določena potrdila o zadovoljivi izvedbi referenčnih del. Razumljivo je, da morajo tudi druga alternativna (lastna) dokazila ponudnikov vsebovati vse tiste podatke, ki jih zahteva naročnik in s katerimi ugotavlja, ali referenčni posel izpolnjuje referenčne kriterije. Gre za opis posla, njegovo vrednost, čas izvedbe itd. – skratka, ni sporno, da morajo biti izkazani vsi tisti elementi, na podlagi katerih bo naročnik lahko opravil presojo, ali posel izpolnjuje zahteve, določene v referenčnem pogoju. Vendar pa je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati tudi, da naročnik poleg podatkov, ki jih potrebuje za presojo ustreznosti referenčnega dela, zahteva še podajo ocene uspešnosti izvedbe referenčnega posla z ocenami od 1 do 5 (ne da bi pri tem ocene tudi opisal oz. določil, kako naj referenčni naročniki ovrednotijo izvedbo dela). Kot utemeljeno opozarja vlagatelj, naročnik podatkov o izvedbi referenčnega dela oz. številčnih ocen 1 do 5 ne bo potreboval za oceno ustreznosti referenc, saj referenčni pogoj ni vezan na določeno oceno. Naročnik v točki 2.3 II. poglavja razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika in navodila o dokazovanju) npr. ni določil, da referenc, ocenjenimi z najnižjimi ocenami, ne bo upošteval, ali da bo upošteval le reference z najvišjimi ocenami. To potrjuje tudi naročnik sam, ko je v odgovoru na vprašanje na portalu javnih naročil izrecno pojasnil, da je ocena uspešnosti izvedbe referenčnega posla izključno informativen podatek in ne vpliva na veljavnost potrdila reference ponudnika. Naročnik torej podatkov o številčni oceni sploh ne potrebuje oz. jih, kot ga je mogoče razumeti, potrebuje le za lastno evidenco, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, kako je zahteva po podaji ocene uspešnosti izvedbe referenčnega posla povezana in sorazmerna z javnim naročilom. Ocena glede na vsebino referenčnega pogoja in pojasnila naročnika v tem konkretnem postopku nima vpliva na ugotavljanje izpolnjevanja referenčnih zahtev, zaradi česar ni povezana s tehnično in strokovno usposobljenostjo ponudnika. Poleg tega je vlagatelju mogoče slediti, da referenčni naročniki običajno ne podajajo ocen uspešnosti izvedbe referenčnega dela na način, kot ga je v tem postopku določil naročnik, to pa posledično pomeni, da bodo morali ponudniki pridobivati nova potrdila oz. naknadne izjave. Ker naročnik podatkov o številčni oceni uspešnosti izvedbe referenčnega posla ne potrebuje za presojo njegove ustreznosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem konkretnem postopku, upoštevaje dane okoliščine, tudi ni podana sorazmernost takšne zahteve. Ker naročnik ni v ničemer pojasnil, zakaj potrebuje podatek o številčni oceni uspešnosti izvedbe del (navedba, da gre le za informativen podatek, je pavšalna in izkazuje le to, da naročnik ocen ne potrebuje za presojo izpolnjevanja pogoja oz. da tudi morebitna najnižja ocena ali celo njena odsotnost ne bi vplivala na presojo tehnične in strokovne usposobljenosti ponudnikov), Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni izkazal niti povezanosti niti sorazmernosti te zahteve. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila zahtevo naročnika, da morajo ponudniki v obrazcu 6a in 6b ali alternativnih dokazilih podati oceno referenčnega naročnika o uspešnosti izvedbe referenčnega posla z ocenami od 1 do 5.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3. Ker je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti le pred potekom roka za predložitev ponudb, bo moral naročnik določiti nov rok za predložitev ponudb.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 23. 8. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zahteval povrnitev priglašenih stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:

- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 4.000,00 EUR;
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 29,28 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi vlagatelja z dne 23. 8. 2019 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, priglašenega stroška za sestanek s stranko in pregled listin in dokumentacije, saj so v tarifni številki 39 OT opredeljene storitve, ki jih obračuna odvetnik in niso zajete v drugih tarifnih številkah (ker gre za samostojne storitve). Sestava zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko in pregleda listin in dokumentacije, zato gre šteti, da so navedeni stroški sestanka s stranko in pregleda dokumentacije že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo, zaradi česar ne gre za samostojne storitve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 6.225,28 EUR. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 3/8 (tri osmine), povrne 2.334,48 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16. 9. 2019



Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Republika Slovenija, Generalni sekretariat Vlade RS, Gregorčičeva ulica 20, 1001 Ljubljana
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu