018-136/2019 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-136/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeja Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prenova prostorov na laserskem oddelku Očesne klinike«, v sklopu 1: Gradbeno obrtniška in inštalacijska dela, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Primkom, d.o.o., Ob železnici 22, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 9. 2019

ODLOČILA

Vlagateljev revizijski zahtevek se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila male vrednosti objavil na Portalu javnih naročil dne 22. 5. 2019, pod številko objave JN003296/2019-W01 (popravek pa dne 30. 5. 2019). Naročnik je naročilo razdelil na pet sklopov, med katerimi je tudi (sporni) sklop 1: Gradbeno obrtniška in inštalacijska dela.

Dne 17. 7. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 845080102-016-19/12 z dne 15. 7. 2019, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo v 1. sklopu odda vlagatelju, ki je predložil najugodnejšo ponudbo za ta sklop.

Dne 19. 7. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil (dvakrat) objavil dokument »Odločitev o spremembi odločitve o oddaji naročila«, št. 845080102-016-19/15, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo v 1. sklopu odda ponudniku ARBA PLUS, d.o.o., Špruha 19, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve dokumenta izhaja, da je naročnik dne 17. 7. 2019 prejel dopis izbranega ponudnika, pri ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe pa je ugotovil, da ta za 1. sklop javnega naročila nima izpolnjenega pogoja, določenega v razpisni dokumentaciji (točki 1.4 in 1.5 Strokovnih zahtev za 1. sklop). Ta je določal, da mora v primeru, če strokovni kader ni zaposlen pri ponudniku, konzorcijskem partnerju oziroma podizvajalcu, imeti ponudnik z njegovim delodajalcem sklenjeno podizvajalsko pogodbo. V primeru, če je strokovni kader samozaposlen, pa mora imeti podizvajalsko pogodbo sklenjeno neposredno z njim. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi zgolj poimensko navedel strokovni kader (fizične osebe), ki naj bi izpolnjeval določen pogoj, ter njihove delodajalce, vendar ta kader ni zaposlen pri ponudniku, ponudnik pa obenem ni predložil v svoji ponudbi nobenega dokazila o razmerju med njim in nominiranim kadrom, kot je bilo to zahtevano v pogoju. Ker je ponudba izbranega ponudnika posledično nedopustna, je naročnik z namenom odprave nezakonitosti spremenil odločitev o oddaji naročila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 7. 2019 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo zoper Odločitev o spremembi odločitve o oddaji naročila, z dne 19. 7. 2019. V vlogi najprej izpostavlja, da iz sporne odločitve izhaja, da je naročnika na pomanjkljivost opozoril izbrani ponudnik, obenem pa tudi, da ni bil seznanjen o možnosti vpogleda v ponudbe. Vlagatelj dalje navaja, da je bil s prvotno odločitvijo izbran za izvajalca 1. sklopa javnega naročila, o čemer ga je naročnik obvestil prek Portala javnih naročil dne 17. 7. 2019. Dne 18. 7. 2019 ob 15.33 uri je naročnik vlagatelju poslal obvestilo o zahtevi za dopolnitev ponudbe, ki je bila odložena na portalu ejn.gov.si. Iz vsebine zahteve je razvidno, da je naročnik od vlagatelja zahteval, da predloži dokazila o sklenjenih pogodbah s tehničnim kadrom, ki pri ponudniku ni zaposlen in ga je ponudnik izrecno navedel v ponudbi. Naročnik je v pozivu navedel rok za dopolnitev ponudbe, in sicer »do ponedeljka, 19. 7. 2019 do 9.00 ure« Vlagatelj je dne 19. 7. 2019 ob 11.44 po elektronski pošti in ob 15.05 preko poštne pošiljke od naročnika zahteval pojasnilo glede nejasnega roka za dopolnitev ponudbe, navedel, da lahko poziv izpolni do 22. 7. 2019 ter opozoril na spoštovanje načela enakih možnosti in na transparentnost vodenja razpisa. Naročnik je dne 19. 7. 2019 od 9.00 ure dalje zaprl dostop do Portala javnih naročil in odločil o izbiri drugega ponudnika. Vlagatelj je zahtevana dokazila naročniku predložil prek priporočene poštne pošiljke z dne 20. 7. 2019 (v soboto) ter osebno na njegovem sedežu dne 22. 7. 2019 (v ponedeljek). Vlagatelj meni, da je naročnik z načinom postopanja pri zahtevi za dopolnitev ponudbe kršil temeljna načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, s čimer je bistveno vplival na oddajo javnega naročila. Naročnik je kršil tudi načelo gospodarnosti. Naročnik je sam izrecno določil dva roka za dopolnitev ponudbe, in sicer prvega z zapisom »v ponedeljek«, drugega pa z zapisom »19. 7. 2019«. Obenem se na opozorilo vlagatelja, da je dopolnitev sposoben izvesti v ponedeljek, 22. 7. 2019, ni odzval. Zato vlagatelj trdi, da je pravočasno oddal dopolnitev svoje ponudbe. Podredno vlagatelj izpostavlja, da je naročnik dopolnitev zahteval dne 18. 7. 2019 ob koncu delovnega časa ponudnika (ob 15.33 uri) in z rokom za izpolnitev zahteve dne 19. 7. 2019 v začetku delovnega časa ponudnika (oddaja v portal do 9.00 ure). Vlagatelj lahko dostopa do portala le s kodo, ki jo ima nameščeno na službenem računalniku, obenem pa opravlja operativna dela tako, da ni ves čas prisoten pred službenim računalnikom. Glede na vse okoliščine v postopku naročnika, vlagatelj lahko zgolj sklepa, da je ta ravnal manipulativno in z namenom, da vlagatelja izloči iz postopka. Dva različna roka za dopolnitev ponudbe oziroma nejasnost rokov, neprimeren čas za obveščanje in izpolnitev ter neodzivnost naročnika ne morejo biti v škodo ponudniku, in sicer tudi v primeru, če bi se naročnik zgolj motil pri vodenju postopka.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 2. 8. 2019 odzval na naročnikov poziv k izjasnitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku. V vlogi navaja, da trditev, da je izbrani ponudnik naročnika opozoril na pomanjkljivost, vezano na kadre, ni resnična. Dalje pojasnjuje, da je dne 17. 7. 2019 zahteval vpogled v ponudbo vlagatelja, ob tem pa navedel tudi razloge za to. Naročnik izbranemu ponudniku vpogleda ni omogočil. Kasnejših ravnanj naročnika izbrani ponudnik ne more komentirati.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, z dne 6. 8. 2019, s katerim je tega zavrnil. V obrazložitvi odločitve naročnik najprej izpostavlja, da vlagatelj v zahtevku nikjer ne nasprotuje ugotovitvi, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna. Dalje naročnik izpostavlja, da vlagatelj v zahtevku niti z eno trditvijo ali dokazom (kljub temu, da je trditveno in dokazno breme v celoti na njemu) ne oporeka naročnikovi trditvi, da je njegova ponudba za 1. sklop nedopustna, kar je sicer jasno in nedvoumno razvidno iz odločitve o spremembi, temveč trdi zgolj, da bi moral naročnik do konca izvršiti zahtevo za dopolnitev ponudbe, kar naj bi imelo za posledico izbor vlagateljeve ponudbe. Naročnik vlagateljevemu stališču nasprotuje ter izpostavlja, da je odločitev o spremembi izdal na podlagi šestega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ki mu dovoljuje, da do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, z namenom odprave nezakonitosti ter po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. To je naročnik tudi storil. Glede navedb vlagatelja, ki se nanašajo na vpogled v ponudbo, naročnik pojasnjuje, da vpogled v vlagateljevo ponudbo ni bil izveden. Naročnik kot brezpredmetne označuje tudi navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na zahtevo za dopolnitev vlagateljeve ponudbe, ob čemer ponavlja, da je naknadno izdal odločitev o spremembi prvotne odločitve o oddaji javnega naročila, izpostavlja pa tudi, da dopolnitve ponudbe (kateregakoli) ponudnika v obdobju mirovanja (tj. tekom roka za pravnomočnost odločitve o oddaji javnega naročila) po ZJN-3 ni mogoče izvesti. Naročnik dalje pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji definiral tudi obrazec »Podatki o podizvajalcu, zahteva in soglasje za neposredno plačilo«, namenjen nominaciji podizvajalcev v ponudbi. Vlagatelj je v svoji ponudbi kot podizvajalca ustrezno nominiral družbo Markomark Nival, d.o.o., drugih podizvajalcev pa ni nominiral. Vlagatelj tudi ni oddal skupne ponudbe. Naročnik izpostavlja, da statusa ponudbe (tj. ali je ta oddana kot samostojna ponudba, kot ponudba s podizvajalci ali pa kot skupna ponudba) v času od poteka roka za predložitev ponudb do podpisa pogodbe ni mogoče spremeniti, saj ZJN-3 tega ne dopušča, kar velja tudi za vlagateljevo ponudbo. Naročnik dalje pojasnjuje, da je vlagatelj na Obrazcu št. 2 navedel strokovni kader (tri fizične osebe), pri čemer je navedel, da je ta zaposlen pri drugih delodajalcih. Vlagatelj pa ni predložil sklenjene podizvajalske pogodbe oziroma pogodbe o skupnem nastopu, kot je bilo to sicer določeno v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je v svoji ponudbi predložil Izjavo, datirano z dnem 11. 6. 2019, vendar iz slednje izhaja zgolj, da so v ponudbi našteti vodje posameznih del njegovi kooperanti (naročnik izpostavlja, da kooperantsko razmerje ni podizvajalsko razmerje) in da bo z njimi v primeru pridobitve del sklenil ustrezne pogodbe. Upoštevajoč navedeno je naročnik na stališču, da vlagatelj po preteku roka za predložitev ponudbe nikakor in v nobenem primeru ne bi mogel sanirati pomanjkljivosti nenominacije podizvajalcev oziroma nenavedbe partnerjev v svoji ponudbi, saj bi šlo po vsebini sicer za spremembo statusa ponudbe (vlagateljeva samostojna ponudba bi se spremenila v ponudbo s partnerji oziroma v skupno ponudbo), česar pa ZJN-3 ne dopušča.

Vlagatelj se do navedb naročnika v odločitvi o njegovem revizijskem zahtevku ni opredelil.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 8. 8. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom. Na poziv Državne revizijske komisije je odstopljeno dokumentacijo dopolnil dne 28. 8. 2019.


Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o spremembi odločitve o oddaji naročila«, z dne 19. 7. 2019. Naročnik je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno, ker naj ta v njej ne bi predložil dokazil o razmerju med njim in nominiranim kadrom. Vlagatelj nasprotno izpostavlja, da ga je naročnik po izdaji prvotne odločitve pozval k dopolnitvi ponudbe, ki jo je v (sicer dvoumno) postavljenem roku tudi dopolnil.

Iz določil šestega odstavka 90. člena ZJN-3 izhaja, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje določbe tega člena. Naročnik lahko spremeni odločitev o oddaji naročila po prejemu zahtevka za pravno varstvo le, če je pred spremembo te odločitve odločil o zahtevku za revizijo. V tem primeru mora biti nova odločitev o oddaji naročila skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo. Kadar naročnik v skladu s tem odstavkom sprejme novo odločitev o oddaji javnega naročila, teče rok za uveljavitev pravnega varstva od dneva vročitve nove odločitve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dne 17. 7. 2019 izdal odločitev o oddaji javnega naročila vlagatelju, z dokumentom z dne 19. 7. 2019 pa je predhodno izdano odločitev razveljavil, vlagateljevo ponudbo zavrnil in javno naročilo oddal izbranemu ponudniku.

Z izdajo odločitve z dne 19. 7. 2019 je predhodno izdana odločitev izgubila vse pravne učinke, predmet nadzora nad zakonitostjo pa je tako lahko zgolj nova odločitev.

V slednji naročnik, kot že navedeno, kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe navaja pomanjkljivost v zvezi z dokazili o razmerju med njim in nominiranim kadrom.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v razdelku »Strokovne zahteve« med zahtevami za 1. sklop javnega naročila med drugim zahteval, da ponudniki imenujejo »vodjo del, ki bo pri izvedbi javnega naročila izvajal funkcijo vodje del po GZ oziroma vodjo gradbenih del, kateri bo imenovan tudi za vodjo gradnje«, vodjo del za področje strojništva ter vodjo del za področje elektrotehnike. Navedeni pogoji predstavljajo pogoje za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti v smislu alineje c) prvega odstavka 76. člena ZJN-3.

Naročnik je v zvezi s postavljenimi pogoji pri vseh treh zahtevanih strokovnih kadrih določil tudi:

»Če strokovni kader ni zaposlen pri ponudniku/konzorcijskem partnerju/podizvajalcu, mora imeti ponudnik z njegovim delodajalcem sklenjeno podizvajalsko pogodbo. Če je strokovni kader samozaposlen, mora imeti ponudnik z njim direktno sklenjeno podizvajalsko pogodbo«.

Naročnikova zahteva temelji na določilih 81. člena ZJN-3 in z njimi povezani praksi Državne revizijske komisije. Ta je namreč že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-190/2017, 018-232/2017, 018-182/2018, 018-103/2019 itd.) pojasnila, da iz 81. člena ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je v določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685).
Gospodarski subjekt (ponudnik) torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oz. skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (le ti namreč za ponudnika dobavijo blago ali izvedejo storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec.

V okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik predvidel tudi obrazec »Seznam priglašenega kadra na projektu s seznamom referenčnih poslov« (Obrazec št. 2), na katerega so ponudniki morali (med drugim) vpisati ime in priimek nominiranega vodje del, vodje del za področje gradbeništva, vodje del za področje strojništva, vodje del za področje elektrotehnike ter preglednika zahtevnih električnih inštalacij in inštalacij zaščite pred delovanjem strele. Na obrazcu so morali ponudniki navesti tudi delodajalce nominiranih strokovnih kadrov.

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej na Obrazcu št. 2 navedel štiri fizične osebe, ki jih je nominiral za opravljanje navedenih funkcij, navedel pa je tudi njihove delodajalce. Kot delodajalec nominiranega vodje del (ki je nominiran tudi kot vodja del za področje gradbeništva) je v vlagateljevi ponudbi navedena družba Markomark Nival, d.o.o., kot delodajalci preostalih treh fizičnih oseb pa sta navedeni dve drugi družbi (d.o.o.) ter samostojni podjetnik.

Z nadaljnjim vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da vlagatelj nastopa kot samostojni ponudnik, kot podizvajalca pa je navedel (zgolj) družbo Markomark Nival, d.o.o. Drugih podizvajalcev vlagatelj v ponudbi ni priglasil, je pa predložil lastno izjavo, da so »vodje posameznih del naši kooperanti in bomo v primeru pridobitve del na tem javnem naročilu z njimi sklenili ustrezne pogodbe.«



Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da se vlagatelj v svoji ponudbi v zvezi z izpolnjevanjem postavljenih pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na kapacitete drugih subjektov, pri čemer pa v vlagateljevi ponudbi kot podizvajalec nastopa zgolj delodajalec ene izmed nominiranih fizičnih oseb. Preostale fizične osebe, navedene na Obrazcu št. 2, oziroma njihovi delodajalci v vlagateljevi ponudbi niso nominirani kot podizvajalci (ravno tako, kot že navedeno, niso navedeni kot vlagateljevi partnerji v (skupni) ponudbi) niti zanje ni bila predložena nikakršna ponudbena dokumentacija. Izpostaviti gre tudi, da iz vlagateljeve lastne izjave izhaja, da bodo »ustrezne pogodbe« med vlagateljem in temi subjekti sklenjene šele »v primeru pridobitve del«.

Državna revizijska komisija posledično pritrjuje naročniku, da iz vlagateljeve ponudbe (v nasprotju s citirano zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ne izhaja za potrebe predmetnega javnega naročila relevantno (podizvajalsko oz. partnersko) razmerje med vlagateljem in nominiranim kadrom oziroma njihovimi delodajalci. Vlagateljeva ponudba je tako pomanjkljiva.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja spornost ravnanja naročnika, ki ga je po izdaji prvotne odločitve pozval k dopolnitvi ponudbe, ki jo je vlagatelj v (sicer dvoumno) postavljenem roku tudi dopolnil.

Iz določil drugega odstavka 89. člena ZJN-3 izhaja, da naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Iz določil petega odstavka 89. člena ZJN-3 (ki ureja pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) dalje izhaja, da lahko v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, naročnik zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.
Iz določil 90. člena ZJN-3 (ki ureja sprejem odločitve o oddaji javnega naročila ter obveščanje kandidatov in ponudnikov) pa izhaja, da naročnik v roku pet dni po končanem preverjanju in ocenjevanju v skladu s prejšnjim členom obvesti vsakega kandidata in ponudnika o sprejeti odločitvi v zvezi s sklenitvijo okvirnega sporazuma, oddajo javnega naročila ali vključitvijo v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem. Takšno odločitev mora naročnik sprejeti najpozneje v roku 90 dni od roka za oddajo ponudb in mora vsebovati razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena tega zakona tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo; značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma; razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju; v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.
Iz citiranih določil ZJN-3 izhaja, da mora naročnik svojo odločitev o oddaji javnega naročila utemeljiti na ugotovitvah iz faze preverjanja ponudb. Izdaja odločitve torej vselej sledi pregledu ponudb in morebitni dopolnitvi/popravku/pojasnitvi v njih vsebovanih informacij, utemeljena pa je na dejanskem stanju ponudb v trenutku izdaje odločitve. Že iz navedenega izhaja, da se postopek dopolnjevanja ponudb lahko izvaja zgolj v fazi njihovega preverjanja, nikakor pa ne po tem, ko naročnik že izda odločitev o oddaji javnega naročila in ko teče obdobje, v katerem je mogoče zoper takšno odločitev uveljavljati pravno varstvo.

V posledici navedenega je potrebno ugotoviti, da ravnanje naročnika, ki je vlagatelja po izdaji odločitve z dne 17. 7. 2019 pozval k dopolnitvi njegove ponudbe (dne 18. 7. 2019), nima podlage v ZJN-3 in ne more ustvarjati pravnih učinkov, vlagateljev odgovor na naročnikov poziv, tudi sicer podan po razveljavitvi prvotne odločitve in izdaji nove odločitve (sedaj izpodbijane), pa z vidika presoje dopustnosti vlagateljeve ponudbe že iz tega razloga ne more biti relevanten. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pojasnjuje tudi, da mora naročnik v primeru, ko od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo, vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, ECLI:EU:C:2012:191; C-336/12, Manova, ECLI:EU:C:2013:647; C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214; C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338 in C-131/16, Archus in Gama, ECLI:EU:C:2017:358) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da javni naročnik od ponudnika, čigar ponudba po njegovi oceni ni natančna ali v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Pri pojasnjevanju oz. odpravljanju očitnih napak morajo naročniki upoštevati, da lahko zahtevo po pojasnilih podajo šele po tem, ko se seznanijo z vsemi ponudbami, pri čemer mora biti ta načeloma enako naslovljena na vse ponudnike, ki so v enakem položaju. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč je Sodišče EU dopustilo popravo oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti.

V obravnavanem primeru je vlagatelj z vlogo z dne 20. 7. 2019 naročniku posredoval pogodbe, iz katerih izhaja, da naj bi bili delodajalci nominiranih strokovnjakov vlagateljevi podizvajalci. Z upoštevanjem omenjene vloge bi bilo vlagatelju omogočeno, da bi v izvedbo predmetnega javnega naročila naknadno vključil tri dodatne podizvajalce, ki v (prvotno) predloženi ponudbi niso bili nominirani kot sodelujoči pri izvedbi predmetnega javnega naročila (tj. kot ponudnikovi partnerji oziroma podizvajalci). Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi takšna sprememba presegala okvirje dopustnih posegov v ponudbo, kot jih opredeljuje določba petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj bi pomenila bistveno spremembo ponudbe, po poteku roka za predložitev ponudb pa ne bi bilo mogoče objektivno preveriti, kakšno razmerje je ob poteku roka za predložitev ponudb obstajalo med izbranim ponudnikom in subjekti, katerih zmogljivost uporablja, in sicer ali je obstajalo razmerje v smislu skupnih ponudnikov, podizvajalsko razmerje ali pa razmerja sploh ni bilo. Ponoviti gre, da je vlagatelj v svoji ponudbi izjavil, da gre pri navedenih vodjih del (tj. fizičnih osebah) za njegove kooperante ter da bodo »ustrezne pogodbe« med vlagateljem in temi subjekti sklenjene šele »v primeru pridobitve del«. Obenem pa gre izpostaviti, da tudi naknadno predložene pogodbe ne izkazujejo razmerja med vodji del in vlagateljem (kot ga vlagatelj napoveduje v ponudbi), temveč domnevno razmerje med delodajalci nominiranih vodij del in vlagateljem. Tudi iz navedenega razloga je potrebno vlagateljeve revizijske navedbe o tem, da bi bil naročnik dolžan upoštevati vlagateljevo vlogo z dne 20. 7. 2019, zavrniti kot neutemeljene.

V povzetku navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj nezakonitosti ravnanja naročnika, ki je ob opisanem dejanskem stanju ugotovil nedopustnost vlagateljeve ponudbe, s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 18. 9. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik, član Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Primkom, d.o.o., Ob železnici 22, Ljubljana,
- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana,
- ARBA PLUS, d.o.o., Špruha 19, Trzin,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve – tu.