018-141/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Inšpektorat Republike Slovenije za okolje in prostor

Številka: 018-141/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Sama Červeka in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevzem, prevoz in predelava izrabljenih gum« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Odkup odpadnih surovin, Benjamin Kropec s.p., Kolodvorska ulica 37D, Slovenska Bistrica, ki ga zastopa Odvetniška družba Krašek, o.p., d.o.o., Cigaletova ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Inšpektorat Republike Slovenije za okolje in prostor, Dunajska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 9. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 7. 2. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 000704/2019-B01 in dne 8. 2. 2019 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2019/S 028-062602.

Naročnik je dne 16. 7. 2019 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-10/2019-63, s katero je javno naročilo oddal v izvedbo družbi Gorenje Surovina d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je vlagateljeva ponudba (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) sicer najugodnejša, a ker vlagatelj na dan poteka roka za oddajo ponudb (dne 28. 3. 2019) ni imel poravnanih vseh davčnih obveznosti iz drugega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), je bila izbrana dopustna ponudba drugouvrščenega ponudnika. Naročnik je navedel, da je aplikacija e-Dosje dne 18. 4. 2019, ko je preveril vlagateljevo ponudbo, izkazovala resnično in pravilno dejansko stanje na dan poteka roka za oddajo ponudb. Potrdila Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: FURS), z dne 26. 4. 2019, pa ni upošteval zato, ker je bilo izdano na podlagi dogodkov, ki jih je vlagatelj izvedel po opravljeni preverbi oziroma je vlagatelj s temi aktivnostmi želel za nazaj popraviti stanje, ki je upravičevalo njegovo izključitev.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 26. 7. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da pravila o dokazovanju dejstev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 določa tretji odstavek 77. člena ZJN-3. Dokazno pravilo iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 je jasno in strogo, saj določa s katerimi dokazili je dokazovanje sploh dopustno. Glede izpolnjevanja pogoja iz 75. člena ZJN-3 sme naročnik zahtevati le potrdilo, ki ga izda pristojni organ v Republiki Sloveniji (to je FURS) oziroma drugi državi. Zakon sicer ne predvideva položaja, ko nastane nasprotje med podatki iz digitalnega sistema in potrdilom pristojnega organa. Glede na namen zakona in ob upoštevanju njegove smiselne razlage ter logičnega sklepanja, je potrebno v takšnem primeru upoštevati potrdila pristojnega organa. Četudi zakon tega ne bi določal, še opozarja vlagatelj, je vprašanje o plačanih javnih obveznostih v pristojnosti finančne uprave in ne naročnika. Ker je v obravnavanem primeru naročnik očitno sam ugotavljal, ali so plačane vse dajatve iz 75. člena ZJN-3, je s tem prekršil zakonska določila oziroma je odločal o vprašanjih izven svojih pristojnosti. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik napačno interpretiral pojasnilo FURS, z dne 6. 6. 2019. Finančna uprava je s tem dokumentom pojasnila tek dogodkov in se ni postavila na stališče, da je bilo pri tem karkoli narobe. Dopis FURS zgolj pojasnjuje, kako je prišlo do neskladja med potrdili z dne 26. 4. 2019 in 17. 5. 2019 ter izpisom iz sistema e-Dosje. Drugačna pa je vsebina potrdil FURS, ki sta bili izdani dne 26. 4. 2019 in 17. 5. 2019, iz katerih je razvidno, da je imel na dan 28. 3. 2019 plačane vse do 28. 3. 2019 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Vlagatelj citira določilo drugega odstavka 75. člena ZJN-3 in zatrjuje, da zakon govori o denarnih obveznostih in ne o tem, ali so določene obveznosti na določen dan zabeležene v knjigovodskem sistemu finančne uprave. Razlog za izključitev je lahko zgolj v tem, ali je ponudnik določenega dne dolgoval znesek in ne, ali so bile obveznosti knjižene na njegovi kartici davčnih obveznosti. Ključni dokaz, da obveznost ni obstajala, pa je okoliščina, da mu je finančna uprava na podlagi oddanih popravkov dne 29. 4. 2019 vrnila znesek v višini 105,91 EUR. Pristojni organ je torej ugotovil preplačilo davka in mu ga po uradni dolžnosti tudi vrnil. O izpolnjevanju pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 tako ne bi smelo biti dvoma. Vlagatelj še pojasnjuje, da je bil razlog za spreminjanje podatkov okoliščina, da sta bila v relevantnem obdobju dva delavca odsotna z dela zaradi bolezni, pri REK obrazcih je knjigovodja upošteval napačno stanje, in sicer kot bi bila delavca prisotna na delu, pri plačilu prispevkov pa je pravilno upošteval, da sta delavca odsotna zaradi bolezni. Ko je ugotovil, da je prišlo do napake, je oddal ustrezne popravke REK obrazcev, te popravke pa je pristojni organ sprejel in jih potrdil tako, da mu je preveč plačane prispevke vrnil. Vlagatelj še dodaja, da je določilo iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 v nesorazmerju z razumnim namenom zakonodajalca, zato je v nasprotju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave Republike Slovenije. Zaradi knjigovodskih pomot v banalno nizkem znesku dobrih 60 eurov je bil izločen iz predmetnega postopka. Takšna ureditev je tudi nesmiselna, saj bodo morali davkoplačevalci zaradi domnevno neplačanih šestdesetih eurov plačati več kot pol milijona dražjo storitev. Neustavna je tudi ureditev iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, ki zahteva plačilo takse v višini 25.000,00 EUR.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 1. 8. 2019, izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Opozarja, da je za ugotovitev obstoja razloga za izključitev ponudnika skladno z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3 ključno vprašanje, ali ponudnik izpolnjuje obvezne dajatve in druge denarne obveznosti na dan oddaje ponudbe. Naročnik ni kršil zakona, saj je pravilno zaključil, da je bil pri vlagatelju na dan 28. 3. 2019 podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Edini razlog, da je kasneje izdano potrdilo FURS, z dne 26. 4. 2019, lahko prikazovalo drugačno stanje je v tem, da je vlagatelj po naročnikovi preverbi in po izteku roka za oddaje ponudbe oddal popravke obračunov REK obrazcev. Naročnik ni odločal o ustreznosti potrdil FURS, temveč je pristojne organe zaprosil za pojasnilo o neskladju med dvema uradnima evidencama. Po pridobitvi vseh relevantnih informacij je zakonito zaključil, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe ni izpolnjeval pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Če bi bilo vlagatelju ugodeno, bi sistem e-Dosje, v katerem se evidentirajo neplačniki, izgubil svoj smisel. Naročniki se namreč ne bi več mogli zanašati na tam evidentirane podatke, saj bi lahko ponudniki s popravki stanja obveznosti do FURS za nazaj in po poteku roka za oddajo ponudb, dosegli izpolnjevanje pogojev na dan oddaje ponudb, čeprav zahtevanih pogojev v času oddaje ponudbe dejansko niso izpolnjevali. Če bi bilo zahtevku za revizijo ugodeno, bi takšna odločitev predstavljala precedens, ki bi izvotlil pomen določbe iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. V kolikor bi bilo dopustno upoštevati popravke stanja obveznosti do FURS, ki so bili izvedenih po tem, ko je naročnik že preverjal pravilnost ponudbe ter po izteku roka za oddajo ponudb, bi ponudniki lahko vedno za nazaj posegali v ponudbe. Izbrani ponudnik se sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-005/2019 in 018-218/2018 in navaja, da je pravna podlaga za aplikacijo e-Dosje določena v devetem do dvanajstem odstavku 77. člena oziroma je pravna podlaga za navedeno aplikacijo vključena v določila, ki ureja dokazila pri javnem naročanju. Zato ne držijo vlagateljeve navedbe, da naj bi potrdilo FURS predstavljalo edini dopusten dokaz za dokazovanje dejstev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Opozarja še, da odstopanja od obvezne izključitve gospodarskega subjekta ureja ZJN-3, ki določa, da bi bila izključitev očitno nesorazmerna, če niso plačane le manjše vsote davkov ali prispevkov za socialno varnost, to je 50 EUR ali manj. Glede vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na namen določila iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, se izbrani ponudnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-059/2017. Navaja, da je v navedeni odločitvi pojasnjeno, da so takšne revizijske navedbe neutemeljene, na to pa ne vpliva niti dejstvo, da je vlagatelj konkretno davčno obveznost kasneje poravnal. Izbrani ponudnik še predlaga, naj se zoper vlagatelja uvede prekrškovni postopek, saj je v ESPD podal neresnično izjavo o tem, da pri njem na dan oddaje ponudbe ne obstojijo razlogi za izključitev, povezani s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost. Zaradi zavestne podaje neresnične izjave pa bi moral biti vlagatelj uvrščen tudi v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami. Za sestavo te vloge izbrani ponudnik zahteva povrnitev stroškov.

Naročnik je z dokumentom, št. 430-10/2019-69 z dne 6. 8. 2019, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da mu pravno podlago za preverjanje obstoja in vsebine podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe v aplikaciji e-Dosje daje ZJN-3. Pojasnjuje, da na podlagi vlagateljeve izjave o izpolnjevanju pogojev iz obrazca ESPD, preveril obstoj in vsebino podatkov iz njegove ponudbe. S tem namenom je 18. 4. 2019 vpogledal v aplikacijo e-Dosje in ugotovil, da je pri vlagatelju na dan poteka roka za oddajo ponudb (28. 3. 2019) obstajal razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Kasneje mu je vlagatelj predložil dve potrdili FURS (z dne 26. 4. 2019 in 17. 5. 2019), iz katerih izhaja, da je imel vlagatelj 28. 3. 2019 plačane vse do dne 28. 3. 2019 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Da bi se prepričal, ali so bili podatki v e-Dosjeju na dan 18. 4. 2019 res napačni, je še pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji naročila, pri Ministrstvu za javno upravo, ki je upravljalec informacijskega sistema e-Dosje, preveril resničnost teh podatkov. To je storil po tem, ko mu je vlagatelj predložil potrdilo FURS, z dne 17. 5. 2019, z namenom, da bi v primeru, če bi se izkazalo, da so podatki v e-Dosje napačni, sam spremenil izpodbijano odločitev. Iz pojasnila FURS, z dne 6. 6. 2019, je razvidno, da je bil rezultat poizvedbe v sistemu e-Dosje, ki je bil opravljen dne 18. 4. 2019, pravilen in odraža dejansko stanje na dan 28. 3. 2019 z upoštevanjem evidentiranih knjigovodskih dogodkov do 18. 4. 2019. FURS je tudi pojasnila, da je potrdilo št. DT 42900-29803/2019-1 09, z dne 26. 4. 2019, izdala zato, ker je vlagatelj 24. 4. 2019 in 25. 4. 2019 preko sistema e-Davki oddal popravek obračuna REK za mesec februar in marec, s popravkom pa znižal obremenitve iz naslova plač. Po tem, ko je vlagatelj 26. 4. 2019 od FURS pridobil potrdilo, pa je ponovno vložil obračun REK za zaposlene za mesec marec 2019 s prvotno vsebino. Naročnik zatrjuje, da ni sam presojal vprašanja o (ne)plačanih obveznostih, pač pa je pristojni organ v zvezi s tem zaprosil za pojasnilo o tem, kako je lahko za istega zavezanca na isti presečni dan izdal dve nasprotujoči si potrdili. Četudi je FURS vlagatelju vrnila 105,92 EUR (za kar vlagatelj ni predložil nobenih dokazov), pa je bilo, kot priznava vlagatelj tudi sam, navedeno storjeno zato, ker je vlagatelj šele en mesec po poteku roka za oddajo ponudb, vnesel popravke, ki so takšno ravnanje FURS upravičevali. Če bi bilo zahtevku za revizijo ugodeno, še opozarja naročnik, bi to pomenilo grob poseg v načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj bi lahko ponudniki na ta način kadarkoli po poteku roka za oddajo ponudb dosegli izpolnjevanje pogojev na dan oddaje ponudbe, čeprav jih v času oddaje ponudbe dejansko niso izpolnjevali. Nenazadnje pa sta potrdili FURS, z dne 26. 4. 2019 in 17. 5. 2019, neustrezni za preverjanje izpolnjevanja pogojev na podlagi ZJN-3, saj ne zajemata vseh pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Poleg tega predstavlja določilo drugega odstavka 75. člena ZJN-3 obligatoren izključitveni razlog, naročnikovi presoji pa tudi ni prepuščena odločitev o tem, ali bo ta izključitveni razlog vključil v razpisno dokumentacijo. Prav tako pa tudi že sam zakon določa minimalni prag in obvezno izključitev ponudnika, če ga preseže. Ker je vlagatelj v ESPD podal neresnično izjavo o tem, da razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 pri njem ni podan, naročnik predlaga uvedbo prekrškovnega postopka zoper vlagatelja.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 27. 8. 2019, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo. Zatrjuje, da je dokazilo o tem, da mu je finančna uprava na podlagi oddanih popravkov dne 29. 4. 2019 vrnila znesek v višini 105,91 EUR, priložil k zahtevku za revizijo, poleg tega se je nanj tudi skliceval. Če je naročnik ta dokument izgubil ali četudi ne bi bil predložen, pa bi ga moral pozvati, naj vlogo dopolni. V zvezi z obstojem obveznosti in vrnitvijo denarja je predlagal poizvedbo pri FURS, zlasti je tudi predlagal, naj se ugotovi, ali je do vrnitve denarja dejansko prišlo in zakaj je do tega prišlo. Naročnikove ugotovitve, da naj bi ponudniki s popravki za nazaj lahko spreminjali svoje ponudbe so zgrešeni in nesmiselni. Vlagatelj zatrjuje, da je popravke vnesel iz razloga, ker obračunanih obveznosti ni dolgoval, teh obveznosti ni dolgoval niti na dan oddaje ponudbe niti na dan poizvedbe, prav tako tudi ne na dan opravljenih sprememb in jih ne dolguje niti danes. Vlagatelj predlaga izvedbo ustne obravnave.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN, lahko Državna revizijska komisija na pobudo vlagatelja ali naročnika ali na lastno pobudo izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Če Državna revizijska komisija presodi, da je dejansko stanje mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali revizijskega postopka, pobudo vlagatelja ali naročnika zavrne. Državna revizijska komisija torej ustne obravnave ni dolžna izvesti, saj lahko, če je mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije (iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali revizijskega postopka), vlagateljevo pobudo tudi zavrne. Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru vlagateljevemu predlogu za izvedbo ustne obravnave ni ugodila, saj je iz zahtevka za revizijo in iz vlagateljeve izjasnitvene vloge razvidno, da je poznal in komentiral vse predložene dokaze in ugotovitve, ki so bile vložene z namenom vplivanja na odločitev Državne revizijske komisije, kot to zahteva pravica do kontradiktornosti postopka. V okoliščinah danega primera tako ni pričakovati, da bi ustno zaslišanje strank v čemerkoli prispevalo k razjasnitvi dejanskega stanja zadeve, saj je imel vlagatelj tudi v pisno vodenem postopku možnost predstaviti svoja stališča in trditve, vključno s svojimi dokazi na način, ki ga ne postavlja v slabši položaj v primerjavi z naročnikom. Ob navedenem se je Državna revizijska komisija odločila, da v konkretni zadevi ustne obravnave ni potrebno izvesti, pri čemer je upoštevala tudi razloge učinkovitosti in gospodarnosti, saj bi izvedba ustne obravnave nepotrebno podaljšala postopek pravnega varstva.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da ga je naročnik nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Zatrjuje, da obveznosti iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 ni dolgoval niti na dan oddaje ponudbe niti na dan poizvedbe, prav tako tudi ne na dan opravljenih sprememb in jih ne dolguje niti danes. Vlagatelj tudi zatrjuje, da bi moral naročnik upoštevati zgolj potrdili FURS (in torej ne podatkov, ki jih je pridobil v aplikaciji e-Dosje) ter da je naročnik s svojo presojo o obstoju njegovih obveznosti nezakonito posegel v pristojnost finančne uprave.

Drugi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom tega zakona ugotovi, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave. Kot zadosten dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, naročnik v skladu s tretjim odstavkom 77. člena ZJN-3 sprejme potrdilo, ki ga izda pristojni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali tretji državi.

Naročnik je v 2. točki točke 3.1 (Razlogi za izključitev) razpisne dokumentacije zapisal:

»Naročnik bo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, pri katerem bo ugotovil obstoj naslednjega položaja:

Gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka, če na dan oddaje ponudbe ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe.

Dokazilo za neobstoj razloga za izključitev:

Izpolnjen obrazec ESPD (v Del III: Razlogi za izključitev, Oddelek B: Razlogi, povezani s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost). V primeru skupne ponudbe mora pogoj izpolnjevati vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila. Če gospodarski subjekt nastopa s podizvajalci, morajo ta pogoj izpolnjevati vsi priglašeni podizvajalci.«

Vlagatelj je v ponudbi predložil izpolnjen, podpisan in žigosan ESPD obrazec, v katerem je v poglavju Del III: Razlogi za izključitev, v točki B: Razlogi, povezani s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost, izjavil, da ni kršil obveznosti v zvezi s plačili davkov in v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3.

Naročnik je vsebino navedenega dela ESPD obrazca dne 18. 4. 2019 preveril v zbirki e-Dosje, pri čemer je ugotovil, da je pri vlagatelju na dan poteka roka za oddajo ponudb (28. 3. 2019) obstajal razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj mu je (dne 26. 4. 2019 in 17. 5. 2019) predložil potrdili FURS št. DT 42900-29803/2019-1 09 in št. DT 42900-34587/2019-1 09-1421-16, iz katerih je razvidno, da je imel na isti dan, torej na dan poteka roka za oddajo ponudb (28. 3. 2019), pri FURS plačane vse do dne 28. 3. 2019 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.

Ker je naročnik razpolagal z različnimi podatki o tem, ali je vlagatelj izpolnjeval pogoj iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, je 20. 5. 2019 pri Ministrstvu za javno upravo, ki je upravljalec informacijskega sistema e-Dosje, preveril, ali so podatki, ki jih je pridobil 18. 4. 2019 pravilni oziroma ali odražajo dejansko stanje na dan 28. 3. 2019 z upoštevanjem evidentiranih knjigovodskih dogodkov do 18. 4. 2019. Ministrstvo za javno upravo je 27. 5. 2019 pojasnilo, da je bil rezultat poizvedbe v sistemu e-Dosje, ki je bil opravljen 18. 4. 2019, pravilen in odraža dejansko stanje na dan 28. 3. 2019 z upoštevanjem evidentiranih knjigovodskih dogodkov do 18. 4. 2019. Naročnik je 4. 6. 2019 k pojasnilu pozval še FURS, in sicer jo je zaprosil za pojasnilo o tem, »kako je lahko 26. 4. 2019 izdala potrdilo, da je vlagatelj na dan 28. 3. 2019 izpolnjeval pogoj iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, če pa je sistem e-Davki 18. 4. 2019 pravilno izkazoval, da vlagatelj na dan 28. 3. 2019 tega pogoja ni izpolnjeval«. FURS je 6. 6. 2019 prav tako potrdila, da je bil rezultat poizvedbe, ki ga je naročnik opravil 18. 4. 2019, pravilen in odraža dejansko stane na dan 28. 3. 2019 z upoštevanjem evidentiranih knjigovodskih dogodkov do 18. 4. 2019. Iz pojasnila še izhaja, da je bilo potrdilo št. DT 42900-29803/2019-1 09, z dne 26. 4. 2019, izdano zato, ker je vlagatelj 24. 4. 2019 in 25. 4. 2019 preko sistema e-Davki oddal popravek obračuna REK za mesec februar in marec, s popravkom pa znižal obremenitve iz naslova plač.

Državna revizijska komisija vlagateljevim očitkom o tem, da je naročnik s svojimi ugotovitvami posegel v pristojnost finančne uprave, ni mogla slediti. Naročnik namreč v obravnavanem primeru ni (kot zatrjuje vlagatelj) sam ugotavljal, ali so bile plačane vse dajatve iz 75. člena ZJN-3, pač pa je pri presoji vlagateljeve ponudbe upošteval pojasnila pristojnih organov, ki jih je pridobil iz razloga, ker je imel za vlagatelja v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 na isti presečni dan dva različna podatka. Naročnik torej pri presoji vlagateljeve ponudbe ni posegel v pristojnost FURS, saj je za pojasnilo o neskladju med dvema nasprotujočima si potrdiloma zaprosil pristojna organa. Nenazadnje je prav FURS potrdila, da je rezultat naročnikove poizvedbe v sistemu e-Dosje, ki ga je opravil dne 18. 4. 2019, pravilen oziroma se je naročnik v zvezi s tem oprl na pojasnilo pristojnega organa, za kar se izrecno in zlasti zavzema tudi vlagatelj. FURS je torej ugotovila (enako kot je pred njo ugotovilo tudi Ministrstvo za javno upravo), da je rezultat naročnikove poizvedbe v sistemu e-Dosje, ki ga je opravil 18. 4. 2019, pravilen in odraža dejansko stanje na dan 28. 3. 2019 z upoštevanjem evidentiranih knjigovodskih dogodkov do 18. 4. 2019. FURS je tudi navedla, da je potrdili (z dne 26. 4. 2019 in 17. 5. 2019) izdala zato, ker je vlagatelj po 18. 4. 2019 (torej po dnevu, ko je naročnik preveril ponudbo v e-Dosje), preko sistema e-Davki oddal popravek obračuna REK za mesec februar in marec, s popravkom pa znižal obremenitve iz naslova plač.

Do zgoraj opisane situacije je torej prišlo iz razloga, ker je vlagatelj (kot priznava tudi sam) skoraj en mesec po poteku roka za oddajo ponudb in po naročnikovem preverjanju v sistemu e-Dosje, vnesel popravke obračuna REK. Kot namreč izhaja iz pojasnila FURS št. DT 060-19/2019-3, z dne 6. 6. 2019, je vlagatelj dne 24. 4. 2019 preko sistema e-Davki oddal popravek obračuna REK za mesec marec, s čimer je znižal obremenitve iz naslova plač, dne 25. 4. 2019 je vlagatelj preko sistema e-Davki oddal tudi popravek obračuna REK za mesec februar, s čimer je prav tako znižal obremenitve iz naslova plač. Dne 25. 4. 2019 je vlagatelj obračun REK za mesec marec storniral. Po tem, ko je vlagatelj 26. 4. 2019 od FURS pridobil potrdilo, pa je ponovno vložil obračun REK za zaposlene za mesec marec 2019 s prvotno vsebino.

Ob navedenem se je potrebno strinjati z naročnikom, da v obravnavanem primeru ni kršil zakona, saj je pravilno zaključil, da je bil pri vlagatelju na dan 28. 3. 2019 podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Kasneje izdani potrdili FURS (z dne 26. 4. 2019 in z dne 17. 5. 2019) sta izkazovali drugačno stanje iz razloga, ker je vlagatelj po naročnikovi preverbi (18. 4. 2019) in po izteku roka za oddaje ponudbe oddal popravke obračunov REK obrazcev. Po pridobitvi vseh informacij je naročnik zato pravilno ugotovil, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe ni izpolnjeval pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. V kolikor bi bilo dopustno upoštevati popravke stanja obveznosti do FURS, ki so bili izvedeni po tem, ko je naročnik že preverjal pravilnost ponudbe ter po izteku roka za oddajo ponudb, bi ponudniki (kot pravilno opozarjata tudi naročnik in izbrani ponudnik) lahko vedno za nazaj posegali v ponudbe oziroma bi lahko ponudniki na ta način dosegli izpolnjevanje pogojev na dan oddaje ponudbe, čeprav jih v času oddaje ponudbe dejansko niso izpolnjevali.

Ker gre nastalo situacijo pripisati vlagatelju (vlagatelj priznava, da je napako storil sam oziroma navaja, »da sta bila v relevantnem obdobju dva delavca odsotna z dela zaradi bolezni, pri REK obrazcih pa je knjigovodja upošteval napačno stanje, in sicer kot bi bila delavca prisotna na delu, pri plačilu prispevkov pa je upošteval pravilno stanje, da sta delavca odsotna zaradi bolezni«), Državna revizijska komisija njegovim očitkom ni mogla slediti. Poleg tega je iz pojasnila DURS, z dne 6. 6. 2019, tudi razvidno, da je bil vlagatelj v zvezi s popravkom obračuna REK za mesec februar najprej telefonsko, nato pa še 28. 5. 2019 pisno, pozvan k predložitvi dokazil, ki bi izkazala upravičenost popravka obračuna REK za mesec februar, vendar se vlagatelj še ni odzval, zato je postopek nadzora obračuna še v teku.

Državna revizijska komisija se strinja z izbranim ponudnikom (ki se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-059/2017) tudi v tem, da določba drugega odstavka 75. ZJN-3 predstavlja obligatorni izključitveni razlog, ki naročniku ne daje diskrecijske pravice, ali bo razlog za izključitev uvrstil v razpisno dokumentacijo ali ne. Prav tako ni prepuščena presoji naročnika višina neplačanih davčnih oziroma drugih podobnih dajatev, saj že ZJN-3 določa minimalni prag, to je 50 EUR, za presečni datum pa določa dan oddaje prijave oziroma ponudbe. Tretji odstavek 75. člena ZJN-3 sicer omogoča odstopanje od obvezne izključitve, vendar le v izjemnih primerih, to je kadar oddajo javnega naročila takšnemu ponudniku upravičujejo tako pomembni razlogi, povezani z javnim interesom, kot so javno zdravje, življenje ljudi ali varstvo okolja. Takšnih izjemnih okoliščin pa vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje.

Državna revizijska komisija še opozarja, da lahko v revizijskem postopku preveri le, ali je naročnik v konkretnem primeru ravnal v skladu s prisilnimi predpisi, ki urejajo področje javnih naročil. V obravnavanem primeru je bilo nedvomno ugotovljeno, da je naročnik sporno zahtevo vnesel v razpisno dokumentacijo na podlagi kogentnih in veljavnih zakonskih določb oziroma je v zvezi s tem ravnal v skladu z določilom iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija sicer dopušča možnost, da je zahteva iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 (pre)stroga, saj se nanaša na zgolj 50 EUR, vendar v okviru pooblastil, ki ji jih podeljuje ZPVPJN, ne sme presojati posameznih zakonskih določil, kot jih v svojem revizijskem zahtevku podaja vlagatelj. Državna revizijska komisija prav tako ni upravičena presojati in upoštevati vlagateljevih argumentov domnevne ustavne spornosti napadenih določil ZJN-3, saj je v skladu s 160. členom Ustave za odločanje o skladnosti zakona z Ustavo pristojno Ustavno sodišče.

Vlagatelju ni uspelo izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo (kot nedopustno) nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija pa bo v ločenem postopku in na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 s spremembami) proučila, ali so v obravnavanem primeru podani pogoji za začetek postopka o prekršku zoper vlagatelja oziroma njegovo odgovorno osebo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Ljubljani, dne 17. 9. 2019



Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Inšpektorat Republike Slovenije za okolje in prostor, Dunajska cesta 58, Ljubljana,
- Odvetniška družba Krašek, o.p., d.o.o., Cigaletova ulica 7, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.