018-135/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-135/2019-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Sama Červeka kot člana senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava potrošnega materiala za tiskanje«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik EXTRA LUX, d. o. o., Brnčičeva ulica 17b, Ljubljana – Črnuče, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Stušek, d. o. o., Ljubljanska cesta 14, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 9. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 22. 7. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 26. 3. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN001773/2019-B01. Dne 11. 7. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila« (dokument št. 4301-21/2018/250 z dne 1. 7. 2019), iz katerega je razvidno, da je v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 naročilo dodelil ponudniku Pavlin, d. o. o., Grič 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji ponudb v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 22. 7. 2019, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da ponudba izbranega ponudnika v navedenih sklopih ne bi smela biti ocenjena kot dopustna. Vlagatelj uvodoma navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v certifikate, zahtevane v točkah 4 in 5 poglavja 2 »Tehnične specifikacije«, iz katerih bi bilo razvidno, ali je izbrani ponudnik ponudil enakovreden material za tiskanje, čeprav je specifikacija blaga javen podatek. Kljub kršenju pravice do vpogleda pa je vlagatelj že na podlagi razpoložljivih podatkov, s katerimi se je lahko seznanil, ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna zaradi naslednjih razlogov:

- V sklopu 2 Dobava potrošnega materiala za tiskanje – Lexmark 2 ponudba izbranega ponudnika ne ustreza tehničnim zahtevam. V tem sklopu je naročnik zahteval toner Lexmark z oznako T650H11E, pri čemer so lahko ponudniki ponudili originalni material ali nov enakovreden material za tiskanje, prepovedano pa je bilo ponuditi obnovljeni material. Izbrani ponudnik je v tem sklopu ponudil toner z oznako HQPT650, ki je lastna blagovna znamka izbranega ponudnika in gre za proizvodnjo obnovljenih tonerjev. To pomeni, da ne gre za originalne oz. nove enakovredne artikle, kot je zahteval naročnik. Izbrani ponudnik je ponudil toner z oznako HQPT650, ki predstavlja obnovljen artikel, saj imajo vsi kompatibilni tonerji, ki jih izbrani ponudnik ponuja na svoji spletni strani, oznako KKOM ali KOM, medtem ko imajo vsi obnovljeni tonerji oznako HQP. Konkretno izbrani ponudnik za toner Lexmark z oznako T650H11E na svoji spletni strani ponuja le obnovljen toner z oznako HQPT650, tonerja, ki bi bil enakovreden zahtevanemu, pa sploh nima v prodaji, ker se je izkazal za slabo delujočega. Vlagatelj se sklicuje tudi na druge postopke oddaje javnih naročil in navaja, da certifikatov izbranega ponudnika sicer ne more predložiti, ker mu vpogled vanje ni bil omogočen, zatrjuje pa, da se v ponudbi predloženi certifikati nanašajo na obnovljene tonerje. Po mnenju vlagatelja je izbrani ponudnik predložil le lastne izjave, če pa je že predložil testno poročilo pooblaščene neodvisne institucije, se to nanaša na obnovljen, ne pa na nov enakovreden material.
- Naročnik je izbranega ponudnika pozval, naj pojasni, kje iz ponudbe je razvidno, da se predložena dokazila (certifikati) za v certifikatih vpisane enakovredne artikle s korenom oznake HQP nanašajo na nov kompatibilen in ne na obnovljen originalen material. Izbrani ponudnik je odgovoril, da je to razvidno iz ESPD obrazca. Vlagatelj temu ugovarja in navaja, da v primeru, če bi ta podatek res izhajal iz same ponudbe, naročnik ne bi pozival k pojasnilu ponudbe. Po mnenju vlagatelja izbrani ponudnik ni določno opredelil predmeta, saj naročnik ni mogel ugotoviti, kateri material je dejansko ponujen. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi dodatno pojasnil, da naj bi zahtevani podatki izhajali iz predloženih certifikatov oz. standarda, saj bi bil v primeru, če bi bil ponujen obnovljeni material, uporabljen standard DIN33870 in ne ISO19752. Vlagatelj zatrjuje, da se standard DIN33870 ne nanaša na tonerje, temveč na kartuše, standard ISO19752 pa se nanaša na kapaciteto tonerjev in ne izkazuje enakovrednosti ponujenega materiala originalnemu. Če je res, da izbrani ponudnik pod oznako HQP ponuja nov enakovreden toner, tega iz ponudbene dokumentacije ni mogoče ugotoviti, temveč je izbrani ponudnik šele v dopolnitvi navedel, da se v ponudbi navedeni certifikati nanašajo na kompatibilni material. To pomeni, da v času oddaje ponudbe predmet ni bil jasno določen. Če naročnik ni mogel ugotoviti, ali izbrani ponudnik ponuja nov enakovreden ali obnovljen material, sploh ne bi smel pozivati k dopolnitvi, saj ni dopustno dopolnjevati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije, prav tako pa tudi ne gre za očitno napako ali za objektivno preverljive podatke.
- V sklopu 4 Dobava potrošnega materiala za tiskanje – Lexmark 4 je naročnik zahteval toner Lexmark z oznako 50F2U00. Izbrani ponudnik je ponudil toner z oznako HQPLMS510, ki predstavlja obnovljen artikel, zatrjuje vlagatelj, pri čemer se sklicuje na svoje prejšnje navedbe.
- V sklopu 5 Dobava potrošnega materiala za tiskanje – Lexmark 5 je naročnik zahteval toner Lexmark z oznako 50F2X00. Izbrani ponudnik je ponudil toner z oznako HQPLMS410, ki predstavlja obnovljen artikel, zatrjuje vlagatelj, pri čemer se sklicuje na svoje prejšnje navedbe.
- V sklopu 6 Dobava potrošnega materiala za tiskanje – Lexmark 6 je naročnik zahteval dva tonerja, toner Lexmark z oznako E360H11E, za katerega je izbrani ponudnik ponudil toner z oznako HQPE360, in toner Lexmark z oznako T650A11E, za katerega je izbrani ponudnik ponudil toner z oznako HQPT650. Izbrani ponudnik je tudi v sklopu 6 ponudil toner HQP, ki predstavlja obnovljen artikel, zatrjuje vlagatelj, pri čemer se sklicuje na svoje prejšnje navedbe.
- V sklopu 7 Dobava potrošnega materiala za tiskanje – Lexmark 7 je naročnik zahteval dva tonerja, toner Lexmark z oznako 64016SE, za katerega je izbrani ponudnik ponudil toner z oznako HQPT640, in toner Lexmark z oznako E260A11E, za katerega je izbrani ponudnik ponudil toner z oznako HQPE260. Izbrani ponudnik je tudi v sklopu 7 ponudil toner HQP, ki predstavlja obnovljen artikel, zatrjuje vlagatelj, pri čemer se sklicuje na svoje prejšnje navedbe.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 30. 7. 2019 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih vlagateljevih argumentov in navaja, da so neutemeljeni, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 6. 8. 2019 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej zavrača vlagateljeve trditve o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo. Naročnik navaja, da ne sme razkriti informacij, ki jih ponudnik označi kot poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil sklep, da imajo certifikati in testna poročila status poslovne skrivnosti, zaradi česar jih naročnik ni smel razkriti. Po mnenju naročnika tudi ne gre za specifikacije ponujenega blaga, saj gre za generično blago, ki je bilo specificirano tako, da je ponudnik vpisal proizvajalca in oznako artikla, s čimer je predmet tudi jasno specificiral, vlagatelj pa se je s tem seznanil. Tudi sicer že vlagatelj sam navaja, da je kljub kršitvi pravice do vpogleda že na podlagi razpoložljivih podatkov ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna in da predloženi certifikati niso ustrezni. To pomeni, da je vlagatelj na podlagi razpoložljivih podatkov navedel vsa pravno relevantna dejstva, za katera je predloži dokaze in ustrezno utemeljil zahtevek za revizijo. Revizijske navedbe so po mnenju naročnika dovolj konkretizirane in vprašanje, ali je je naročnik vlagatelju nezakonito odrekel vpogled, sploh ni bistveno za presojo revizijskega zahtevka, saj vlagatelj za to sploh ne izkazuje pravnega interesa. V nadaljevanju se naročnik opredeljuje do revizijskih navedb, ki se nanašajo na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik povzema določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na zahteve glede predmeta naročila ter načina dokazovanja in navaja, da je izbrani ponudnik v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 predložil ponudbo, skladno z zahtevami iz tehničnih specifikacij. Izbrani ponudnik je pravilno izpolnil obrazec »Predračun« in je za vse neoriginalne artikle predložil vse zahtevane certifikate oz. dokazila. Iz certifikatov neodvisne institucije za testiranje ne izhaja, da so ponujeni obnovljeni materiali, temveč nasprotno izhaja, da so ponujeni tonerji kompatibilni, kar terminološko ustreza terminu »enakovredni«, z originalnimi tonerji, kot je zahteval naročnik. Iz spletnih strani izbranega ponudnika izhaja, da je HQP blagovna znamka za obnovljene originalne in nove kompatibilne tonerje in kartuše in je očitno, da izbrani ponudnik pod to znamko trži poleg obnovljenih tonerjev tudi nove kompatibilne. Vlagatelj ni predložil nobenih dokazil, da so ponujeni obnovljeni tonerji obnovljeni. Iz spletnih strani izbranega ponudnika izhaja, da gre za toner z oznako HQPT650 za Lexmark T650H11E in da je ta kompatibilen, kar v celoti ustreza zahtevam naročnika. V zvezi z navedbami, da izbrani ponudnik v sklopih 4, 5, 6 in 7 ponuja kompatibilne tonerje z drugačnimi oznakami, naročnik navaja, da četudi je to res, ni mogoče spregledati, da je po istem iskalniku ustrezen tudi toner, ki ga izbrani ponudnik ponuja z oznako HQP. Zgolj zaradi dejstva, da so kompatibilni tudi artikli, ki jih izbrani ponudnik trži pod z drugačnimi oznakami, še ni mogoče trditi, da so ponujeni tonerji obnovljeni. Naročnik poudarja, da so za presojo ponudbe relevantna v njej predložena dokazila, ne pa spletne strani. V zvezi z navedbami o varnostnih listih naročnik navaja, da je izbrani ponudnik res predložil varnostne liste iz leta 2012, 2015, 2016 in 2018, vendar to za presojo skladnosti ponujenih artiklov ni relevantno, če odražajo zadnje stanje. Naročnik je zahteval varnostni list kot dokaz, da ponujeni material ni nevaren proizvod in da ob uporabi ne škoduje človeku, ni pa določil zahtevane starosti dokumenta ali izdajatelja, zato tudi lastna izjava zadostuje. Vsi varnostni listi izbranega ponudnika se nanašajo na ponujene artikle, iz njih pa ne izhaja, da gre za obnovljene materiale. Naročnik navaja, da je izločitev izbranega ponudnika v sklopu 1 posledica nepravočasne dopolnitve ponudbe, in dodaja, da so drugi postopki, na katere se sklicuje vlagatelj, neprimerljivi s predmetnim. Na očitke o nepravilnem pozivanju k pojasnilom naročnik odgovarja, da mu je bilo kasno, kaj je izbrani ponudnik ponudil, vendar pa je po vpogledu na spletno stran izbranega ponudnika ugotovil, da je HQP znamka obnovljenih originalnih in novih kompatibilnih tonerjev. Zaradi takšne razmejitve med tonerji je naročnik to izpostavil, pri čemer od izbranega ponudnika ni zahteval pojasnila glede tega, kaj ponuja, temveč je zahteval pojasnila, kje iz dokazil izhaja, da se predloženo dokazilo nanaša na nov kompatibilen in ne na obnovljen material. Naročnik pa je ob natančnem pregledu certifikatov nato že sam našel podatek, da je bil predmet testiranje kompatibilen material, kar ustreza zahtevi naročnika. Pojasnilo izbranega ponudnika tako ni imelo nobenega vpliva na presojo vprašanja, kaj je predmet ponudbe. Izbrani ponudnik ni naknadno pojasnil, da se certifikati nanašajo na kompatibilen material, temveč da je dejstvo, da se predložena dokazila nanašajo na nov kompatibilen material, razvidno iz obrazca ESPD, kot je določil naročnik v pojasnilu. Pojasnila izbranega ponudnika po mnenju naročnika ni mogoče obravnavati kot dopolnitev ali spremembo ponudbe, temveč le kot pojasnilo, v katerem delu ponudbe je mogoče razbrati podatek glede ponujenega predmeta. Bistveno pa je, da je že v ponudbi izbranega ponudnika navedeno, da ponuja kompatibilen material. Poleg tega je dejstvo, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi predloženi certifikati morali vsebovati tudi jasno oznako, ali so artikli novi ali obnovljeni, ponudnikom pa je bilo glede na pojasnilo naročnika, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, jasno, da enakovrednosti ponujenih artiklov ni bilo treba dokazovati z dodatnimi dokazili. Naročnik je od ponudnikov zahteval zavezo, da bodo dobavili potrošni material v skladu z njegovimi zahtevami, izbrani ponudnik pa se je z ESPD obrazcem zavezal, da izpolnjuje vse zahteve in pogoje in da bo dobavil material, ki ni obnovljen. Naročnik meni, da se vlagateljeve navedbe nanašajo na fazo izvajanja pogodbe, saj gre za predvidevanja o nepravilnosti izvajanja pogodbe. Zahteve naročnika, na kakšen način mora ponudnik izkazati ustreznost blaga, ne izključujejo obveznosti izbranega ponudnika, da bo dobavil blago, ki izpolnjuje vse zahtevane lastnosti, in ne izključuje dolžnosti naročnika, da dobavljeno blago tudi preveri. Naročnik je na podlagi navedenega zavrnil zahtevek za revizijo ter zahtevo za povrnitev stroškov vlagatelja in izbranega ponudnika, sam pa zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v revizijskem postopku pri pripravi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 7. 8. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 8. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Naročnik je z vlogo z dne 22. 8. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval opredelitev do navedb vlagatelja, ki jih je ta podal v vlogi z dne 13. 8. 2019.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je vlagatelj v vlogi z dne 13. 8. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, predložil nove dokaze, in sicer cenik certifikacije ISO, slike tonerja HQP, slike serijske številke proizvajalca, slike gravure proizvajalca ter dva tonerja v fizični obliki, HQPLMS410 ter HQPT640. V zvezi z novo predloženimi dokazi Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se lahko v skladu s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Da bi torej Državna revizijska komisija lahko upoštevala dokaze, ki jih je vlagatelj predložil v vlogi z dne 13. 8. 2019, bi moralo biti izkazano, da jih vlagatelj brez svoje krivde ni mogel predložiti že v zahtevku za revizijo, tega pa ni z ničemer utemeljil. Vlagatelj v vlogi z dne 13. 8. 2019 v zvezi z novo predloženimi dokazi zgolj pavšalno navaja, da slikovne dokumentacije »brez svoje krivde ni mogel predložiti že v revizijskem zahtevku, saj se je z njo seznanil po prejemu Sklepa o zavrnitvi zahtevka revizijskega zahtevka in jo zato prilaga predmetni opredelitvi«, v ničemer pa ne konkretizira, zaradi katerih okoliščin novih dokazov ni mogel priložiti že prej. Vlagatelj je bil z dejstvom, katere konkretne tonerje je v posameznih sklopih ponudil izbrani ponudnik, seznanjen že na javnem odpiranju ponudb (kot je razvidno iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 25. 4. 2019, je naročnik za vsakega ponudnika, tudi izbranega ponudnika, navedel, katere tonerje ponuja v posameznem sklopu), kar pomeni, da bi vlagatelj do vzorcev tonerjev (in posledično tudi do slikovnega materiala) lahko prišel že ob vložitvi zahtevka za revizijo, saj gre za generično blago, ki ga izbrani ponudnik ponuja tudi na spletu, oz. za podatke, ki so javno dostopni na spletnih straneh. Ker vlagatelj dokazov, ki jih je predložil v vlogi z dne 13. 8. 2019, ni predložil že v zahtevku za revizijo, hkrati pa ni v ničemer izkazal, zaradi kakšnih (objektivnih) okoliščin jih ni mogel predložiti že v predrevizijskem postopku, jih Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ni upoštevala.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da mu naročnik neupravičeno ni omogočil vpogleda v ključne dokumente ponudbe izbranega ponudnika, in sicer v certifikate za ponujeno blago, iz katerih bi bilo razvidno, ali je izbrani ponudnik ponudil enakovreden material za tiskanje originalnemu. Vlagatelj meni, da gre za javen podatek, saj naj bi šlo za specifikacijo blaga, zaradi česar bi mu naročnik moral omogočiti vpogled. Hkrati vlagatelj dodaja, da je že na podlagi razpoložljivih podatkov, s katerimi se je lahko seznanil, ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna. Vlagatelj torej navaja, da je že na podlagi razpoložljivih podatkov ugotovil nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika, kar pomeni, da vpogled v tem konkretnem primeru ni bil potreben za to, da bi se vlagatelj lahko seznanil s kršitvijo ali da bi lahko predlagal dokaze. Državna revizijska komisija je že več svojih odločitvah (prim. npr. zadeve št. 018-111/2016, 018-026/2017, 018-164/2018, 018-106/2019 idr.) zapisala, da je namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost odločitve o oddaji naročila oz. celotnega postopka in ki vplivajo na njegov položaj v postopku oddaje naročila (prim. 14. člen ZPVPJN). Vlagatelj ima v postopku pravnega varstva po ZPVPJN po prejemu odločitve o oddaji naročila primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila oz. postopka (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov. Vlagatelj (kot navaja tudi sam) se je lahko seznanil s kršitvijo, ki jo je v zahtevku za revizijo tudi konkretiziral, hkrati pa je lahko predlagal dokaze (vpogled v ponudbo izbranega ponudnika oz. v predložene certifikate), za katere meni, da izkazujejo zatrjevane kršitve.

Po drugi strani vlagatelj v vlogi z dne 13. 8. 2019, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, navaja, da Državna revizijska komisija na podlagi prakse Sodišča EU v posamezne relevantne dokumente, v katere vpogled ni omogočen, z namenom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva vpogleda sama. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, vlagatelj torej ni zatrjeval kršitev pravice do vpogleda z namenom doseči razveljavitev naročnikovega ravnanja glede vpogleda oz. z namenom doseči vpogled, temveč v smislu predloga Državni revizijski komisiji, naj sama vpogleda v dokumentacijo. Takšen način zagotavljanja pravnega varstva je skladen s prakso Sodišča EU, kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji, ki dopušča, da v zaupne dele dokumentacije vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov. Ne da bi se torej Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, ali v tem konkretnem primeru zahtevani certifikati predstavljajo javni podatek ali ne (ali predstavljajo specifikacijo blaga v smislu drugega odstavka 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3)), je glede na dane okoliščine (vlagatelj je v zahtevku za revizijo konkretiziral kršitve in tudi navedel dokaze) oz. na način uveljavljanja kršitev (vlagatelj v bistvu pričakuje, da v zakrite dokumente vpogled opravi Državna revizijska komisija) v skladu z ustaljeno prakso in prakso Sodišča EU v zadevi C-450/06 v posamezne relevantne dokumente, v katere vlagatelju vpogled ni bil omogočen, z namenom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva vpogledala sama, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 ni ponudil novih, temveč obnovljene tonerje, saj je v vseh sklopih ponudil tonerje z oznako HQP, kar predstavlja blagovno znamko, pod katero naj bi izbrani ponudnik ponujal izključno obnovljene tonerje. Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika je treba v bistvu obravnavati skupaj, saj v vseh sklopih zatrjuje enako tehnično neustreznost ponujenih tonerjev in jo utemeljuje z identičnimi navedbami.

Med vlagateljem in naročnikom je torej spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določila ZJN-3, ko je za ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je ta v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 ponudil predmet naročila v skladu s tehničnimi zahtevami in da je posledično oddal dopustno ponudbo, ki je glede na merila najugodnejša.

Ravnanje naročnika je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar (med drugim) ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko (med drugim) preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3.

Iz citiranih določil ZJN-3 izhaja, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, in da je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe ta, da mora ponudba ustrezati tistim zahtevam naročnika, ki se nanašajo na predmet naročila in jih naročnik določi s tehničnimi specifikacijami. V skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. način delovanja in uporabe, stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju določb iz 68. člena ZJN-3, ki predpisujejo, da morajo biti tehnične specifikacije navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer tako, da ponudnikom zagotavljajo enak dostop do postopka javnega naročanja in da neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci. Tehnične specifikacije lahko naročnik določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov. Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če s splošnimi zahtevami ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, pri čemer morajo v tem primeru vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. Ponudnik mora v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dokazati, da blago izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik (deveti odstavek 68. člena ZJN-3).

Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik naroča potrošni material za tiskanje in da je tehnične zahteve določil v poglavju »Tehnične specifikacije«. V 1. točki poglavja »Tehnične specifikacije« je naročnik določil splošne zahteve, v 2. točki pa je definiral originalen in enakovreden material za tiskanje:

»Kot originalni material za tiskanje se šteje material za tiskanje proizvajalca blagovne znamke, kot je navedena na seznamu iz aplikacije e-Dražba.

Kot enakovreden material za tiskanje se šteje material za tiskanje, ki je izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material za tiskanje, kar pomeni, da je enakovreden material za tiskanje visoko kvaliteten in izpolnjuje vse pogoje in zahteve, ki so zahtevani za originalni material. Od originalnega materiala za tiskanje se razlikuje le v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki, ki je navedena na seznamu iz aplikacije e-Dražba.«

V nadaljevanju 2. točke poglavja »Tehnične specifikacije« je naročnik po posameznih točkah določil posebne zahteve, ki jih mora izpolnjevati material za tiskanje, in sicer:

1. material za tiskanje mora biti proizveden s strani proizvajalca, ki izpolnjuje kriterije okoljevarstvenega in kakovostnega standarda ISO 14001 ali enakovrednega standarda,
2. material za tiskanje mora biti proizveden s strani proizvajalca, ki izpolnjuje kriterije standarda za varnost in zdravje pri delu in sistema za upravljanje varnosti OHSAS 18001 ali enakovrednega standarda,
3. material za tiskanje ne sme biti razvrščen kot nevaren proizvod in ob normalni rabi ne sme škodovati človeku ali okolju,
4. tonerji in kartuše morajo ustrezati standardu ISO/IEC 19752:2004 (tonerji za črno-bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798:2007 (tonerji za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711:2007 (kartuše),
5. dobavitelj mora v primeru, da dobavlja enakovreden material za tiskanje, zagotavljati enakovredno kvaliteto originalnemu proizvodu.

Dokazila o izpolnjevanju citiranih zahtev je naročnik zahteval le od ponudnikov, ki ponujajo enakovreden material. Zahteve iz točk 1, 2, 4 in 5 so ponudniki, ki ponujajo enakovreden material, izkazovali s predložitvijo ustreznega certifikata, zahtevo iz točke 3 pa z varnostnim listom.

Državna revizijska komisija je nadalje z vpogledom na portal javnih naročil ugotovila, da je naročnik na vprašanja potencialnih ponudnikov podal odgovore in pojasnila, ki se nanašajo na vprašanje dopustnosti ponujanja obnovljenih tonerjev in načina dokazovanja. Dne 27. 3. 2019 ob 10:22 je na vprašanje potencialnega ponudnika, ali lahko ponudi obnovljen material, odgovoril negativno. Ponovno je dne 11. 4. 2019 ob 14:38 na predlog, naj omogoči tudi ponudbo obnovljenih materialov za tiskanje, odgovoril

»Naročnik je oblikoval naročilo glede na svoje potrebe. Kakšen potrošni material za tiskanje bo naročil je njegova poslovna odločitev. Ponudnik lahko ponudi nov enakovreden material za tiskanje, ni pa dovoljeno ponuditi obnovljenega materiala.«

Tudi dne 11. 4. 2019 ob 15:06 je naročnik na vprašanje, ali morajo biti enakovredni tonerji novi kompatibilni tonerji (brand new compatible toner) in ne obnovljeni, odgovoril, da lahko ponudnik ponudi nov enakovreden material za tiskanje, ni pa dovoljeno ponuditi obnovljenega materiala.

V zvezi z načinom dokazovanja, da ponudnik dejansko ponuja nov originalen ali nov kompatibilen potrošni material za tiskanje, ne pa obnovljenega, je naročnik dne 12. 4. 2019 ob 11:53 prejel vprašanje, kako bo preverjal, ali je ponujen obnovljen ali ponovno polnjen material, saj nikjer v dokumentaciji ne zahteva nobenega dokazila, da artikel ni obnovljen. Na zastavljeno vprašanje je naročnik odgovoril:

»V skladu z dokumentacijo naročila in že podanimi odgovori predmet tega naročila ni obnovljen ali ponovno polnjen material za tiskanje. Ponudnik mora izpolnjevati vse pogoje in zahteve, kot so opredeljeni v dokumentaciji naročila. Ponudnik poleg ostalih dokazil, ki jih predloži, če ponuja nov enakovreden material za tiskanje, predloži tudi obrazec ESPD. Skladno s točko 12.2.1 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, ponudnik s predložitvijo obrazca ESPD potrdi, da izpolnjuje vse zahteve in pogoje naročnika in da sprejema vsebino osnutka krovne in neposredne pogodbe ter zahteve iz tehničnih specifikacij naročila.«

Poleg navedenega je naročnik glede dokazovanja obravnavane tehnične zahteve dne 16. 4. 2019 ob 13:24 prejel še naslednje vprašanje:

»Včasih iz Certifikata oz. ustreznega poročila ni nedvoumno razvidno, da se le ta nanaša na testiranje novega enakovrednega potrošnega materiala za tiskanje (New Brand Compatible), lahko bi se nanašalo tudi na npr. obnovljen potrošni material za tiskanje. Ali v primeru, da bo naročnik lahko preveril da se certifikat oziroma ustrezna dokazila nanašajo na nov enakovreden potrošni material in ne npr. na obnovljen (torej kaj točno je ponujeno), moramo predložiti izjavo neodvisne mednarodne inštitucije, ki je izvedla testiranje, da se konkreten predložen certifikat oziroma ustrezno poročilo nanaša na enakovreden nov potrošni material za tiskanje (New Brand Compatible)?«

Na citirano vprašanje je naročnik ponovno odgovoril, da predmet naročila ni obnovljen material za tiskanje in da mora ponujen nov enakovreden artikel izpolnjevati vse zahteve iz dokumentacije naročila, ponudnik pa mora oddati ponudbo v skladu z zahtevami naročila.

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije in objavljenih naročnikovih odgovorov na portalu javnih naročil izhajata dva bistvena zaključka. Prvič, naročnik je izrecno prepovedal ponudbo z obnovljenim potrošnim materialom za tiskanje, saj je v tehničnih specifikacijah dopustil le nov originalen ali nov enakovreden material, na portalu javnih naročil pa je večkrat jasno zavrnil možnost, da bi lahko ponudniki ponudili tudi obnovljen material za tiskanje. Navedeno med strankami postopka niti ni sporno. In drugič, naročnik kot dokazilo za izkazovanje, da je ponujen nov material oz. da ponujen material ni obnovljen, ni predvidel posebnega potrdila, temveč je predvidel izključno predložitev izjave na ESPD obrazcu. To izhaja tako iz odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2019 ob 11:53, v katerem je naročnik podal navodilo, da ponudnik s predložitvijo izjave na ESPD obrazcu izkaže dejstvo, da ponuja blago v skladu z zahtevami naročnika (da torej ne ponuja obnovljenega materiala), kot tudi iz odgovora, objavljenega na portalu javnih naročil dne 16. 4. 2019 ob 13:24, iz katerega je razvidno, da se je kljub opozorilu, da iz certifikatov včasih ni razvidno, ali se nanašajo na nov ali na obnovljen material, odločil, da ne bo zahteval posebnega dokazila (in da torej dejstvo, da ponudniki ne ponujajo obnovljenega materiala, potrdijo zgolj s predložitvijo izjave na ESPD obrazcu).

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta v sklopu 2 ponudil toner z oznako HQPT650, v sklopu 4 toner z oznako HQPLMS510, v sklopu 5 toner z oznako HQPLMS410, v sklopu 6 tonerja z oznako HQPE360 in HQPT650, v sklopu 7 pa tonerja z oznako HQPT640 in HQPE260. Za vse navedene tonerje v posameznih sklopih je izbrani ponudnik predložil certifikate neodvisne institucije in varnostne liste, predložil pa je tudi zahtevano izjavo na ESPD obrazcu, da ponujeno blago izpolnjuje vse zahteve, ki so opredeljene v poglavju 1 in poglavju 2 tehničnih specifikacij.

Z vidika izpolnjevanja zahteve, ki jo vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot sporno, in sicer ali so ponujeni tonerji izbranega ponudnika v navedenih sklopih novi ali obnovljeni, je treba po pregledu njegove ponudbe ugotoviti, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil vsa dokazila, ki jih je naročnik zahteval za izkazovanje tehnične ustreznosti ponujenega blaga oz. konkretno za potrditev zahteve, da ponuja nove in ne obnovljenih tonerjev. Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ESPD obrazec ne more predstavljati dokazila za izpolnjevanje obravnavane tehnične zahteve oz. da izbrani ponudnik v njem ni potrdil, da ponuja nove tonerje, Državna revizijska komisija glede na že citirane naročnikove odgovore ugotavlja, da je naročnik v zvezi z dokazovanjem okoliščine, da niso ponujeni obnovljeni tonerji, dal izrecno navodilo, da ponudnik predloži izjavo na ESPD obrazcu. Res je sicer, da splošne izjave o izpolnjevanju vseh tehničnih zahtev načeloma ni mogoče sprejeti kot dokazila o izpolnjevanju specifične tehnične zahteve, zlasti v primeru, če naročnik za vsako izmed zahtev zahteva tudi posebna dokazila. Vendar v tem konkretnem primeru ni mogoče spregledati dejstva, da je naročnik prav to splošno izjavo predvidel za dokazovanje konkretne tehnične zahteve in tudi po opozorilu, da iz certifikatov morda ne bo razvidno, ali se nanašajo na nove ali obnovljene tonerje, svojega navodila v zvezi z načinom dokazovanja ni spremenil. S predložitvijo podpisane izjave o izpolnjevanju tehničnih zahtev na ESPD obrazcu je zato glede na naročnikova navodila vsak ponudnik potrdil, da ponuja nove (bodisi originalne bodisi kompatibilne) tonerje, s čimer se je seveda tudi zavezal, da bo prav take tonerje, torej nove, v fazi izvajanja pogodbe tudi dobavljal.

Poleg tega je kot bistveno treba ugotoviti, da iz ponudbe izbranega ponudnika v ničemer ne izhaja, da so ponujeni tonerji obnovljeni. Kot je bilo že zapisano, podpisana izjava izbranega ponudnika v ESPD obrazcu v skladu z navodili naročnika potrjuje, da so ponujeni novi tonerji. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v predložene certifikate in varnostne liste in ugotovila, da ti na eni strani izkazujejo enakovrednost ponujenih tonerjev (v vseh certifikatih je navedeno, da so preizkušeni tonerji enakovredni originalnim), po drugi strani pa iz certifikatov izhaja, da so bili predmet preizkusa kompatibilni tonerji. Kot pojasnjuje naročnik, navedba o tem, da so bili preizkušeni kompatibilni tonerji, kaže na to, da gre za nove, ne pa obnovljene tonerje, čemur je glede na uporabljeno terminologijo mogoče pritrditi. Ob tem je treba upoštevati, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 20. 5. 2019 pozval, naj pojasni, iz katerega dela ponudbe je razvidno, da se predloženi certifikati nanašajo na nov kompatibilen material in ne na obnovljenega. Izbrani ponudnik je v odgovoru z dne 23. 5. 2019 pojasnil, da je dejstvo, da ponuja nov material, razvidno iz ESPD obrazca, pri čemer se je skliceval na navodilo oz. pojasnilo naročnika, objavljeno na portalu javnih naročil. Poleg tega je izbrani ponudnik pojasnil, da bi bil v primeru, če bi ponujal obnovljeni material, uporabljen drugačen standard, kar bi bilo prav tako razvidno iz certifikatov.

Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja uporabe standardov (vlagatelj v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi, niti ne zatrjuje, da se standard ISO 19752, ki je bil uporabljen pri certificiranju tonerjev izbranega ponudnika, nanaša na obnovljene tonerje), je treba na podlagi navedenega ugotoviti, da je izbrani ponudnik z izjavo na obrazcu ESPD potrdil, da ponuja nove tonerje, iz ostalih dokazil (certifikati, varnostni listi) pa je razvidno, da gre za kompatibilni (in ne originalni) material. Izbrani ponudnik je s tem sledil navodilom naročnika, poleg tega pa je v pojasnilu ponudbe tudi naknadno potrdil, da ponuja nove tonerje. Ponudbi izbranega ponudnika zato ni mogoče očitati neizpolnjevanja zahtev – pregled ponudbene dokumentacije, ki je bila predložena v skladu z navodili, pokaže, da predmet naročila izpolnjuje zahtevo glede novega potrošnega materiala za tiskanje in da ponudbe posledično ni mogoče oceniti kot nedopustne. Ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika in tudi njegovo dodatno pojasnilo predstavljata podlago za ugotovitev, da se je izbrani ponudnik zavezal dobavljati nove kompatibilne tonerje, naročnik pa bo imel v fazi izvajanja pogodbe, v kateri je dolžan zagotoviti ustrezen nadzor, vse možnosti, da od njega zahteva izpolnjevanje pogodbe v skladu s ponudbenimi zavezami, v nasprotnem primeru pa bo imel možnost uveljavljati pogodbene sankcije. V tem smislu je mogoče pritrditi naročniku, ki navaja, da gre pravzaprav za vprašanje pogodbene faze oz. zgolj za ugibanje, da izbrani ponudnik ne bo dobavljal novih kompatibilnih tonerjev, za kar pa ni podlage v njegovi ponudbeni dokumentaciji.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je dejstvo, da so ponujeni tonerji HQPT650, HQPLMS510, HQPLMS410, HQPE360 in HQPT640 in HQPE260 obnovljeni, razvidno iz spletnih strani izbranega ponudnika, kjer je navedeno, da je HQP lastna blagovna znamka izbranega ponudnika, pod katero ta ponuja obnovljene tonerje. Poleg tega naj bi dejstvo, da so tonerji z oznako HQP obnovljeni, po mnenju vlagatelja izhajalo tudi iz tega, da izbrani ponudnik nove kompatibilne tonerje ponuja pod drugačnimi oznakami. Po vpogledu v spletne strani izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče slediti. Iz spletnih strani (https://www.hqp.si/si/o_hqp/o_tonerjih_in_crnilih/) je razvidno, da je HQP blagovna znamka obnovljenih originalnih in novih kompatibilnih tonerjev in kartuš. Iz spletnih strani izbranega ponudnika torej izhaja, da izbrani ponudnik pod blagovno znamo HQP ne proizvaja izključno obnovljenih tonerjev, temveč proizvaja tudi nove kompatibilne tonerje. Ugotovitev, da izbrani ponudnik pod blagovno znamko HQP ne proizvaja izključno obnovljenih tonerjev, kot napačno zatrjuje vlagatelj, temveč da proizvaja tudi nove kompatibilne tonerje, je ključna za presojo utemeljenosti predmetnega zahtevka za revizijo. Vlagatelj namreč zahtevek za revizijo utemeljuje na trditvi o izključni proizvodnji obnovljenih HQP tonerjev, kar pregled spletnih strani izbranega ponudnika ne potrjuje. V tem smislu je brezpredmetno dokazovanje, da izbrani ponudnik pod blagovno znamko ponuja tudi obnovljene tonerje, saj navedeno dejstvo med strankami niti ni sporno. Tako naročnik kot tudi izbrani ponudnik priznavata, da se pod blagovno znamko HQP proizvajajo tudi obnovljeni tonerje, vendar ne izključno. Vzorci tonerjev, ki jih je (sicer, kot je bilo že pojasnjeno, prepozno) predložil vlagatelj, zato izkazujejo le, da izbrani ponudnik pod blagovno znamko trži tudi obnovljene tonerje, ne dokazuje pa niti tega, da proizvaja izključno obnovljene tonerje, niti tega, da je izbrani ponudnik v tem konkretnem postopku ponudil obnovljene tonerje. Prav tako dejstvo, da izbrani ponudnik ponuja nove kompatibilne tonerje pod drugimi oznakami, ne pomeni, da tudi tonerji z oznako HQP ne morejo biti novi kompatibilni, slednje dejstvo pa navsezadnje, kot je bilo že zapisano, izhaja iz spletnih strani izbranega ponudnika, na katere se sklicuje vlagatelj. Zaradi navedenih ugotovitev Državna revizijska komisija tudi ni sledila pobudi za izvedbo ustne obravnave, saj je njen namen v skladu s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN pridobitev natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Ker dejstvo, da izbrani ponudnik pod oznako HQP ponuja tudi obnovljene tonerje, ni sporno in ne vpliva na vprašanje, ali je tudi v tem konkretnem postopku ponudil obnovljene tonerje, ni sledila pobudi za izvedbo ustne obravnave o dejanskih okoliščinah, ki sploh niso relevantne za sprejem odločitve v konkretnem primeru.

Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik pod oznako HQP ponuja izključno obnovljene tonerje (kar skuša dokazati s predložitvijo vzorcev in pobudo za izvedbo ustne obravnave), kar ni točno, saj izbrani ponudnik pod to oznako trži tako obnovljene kot tudi nove kompatibilne tonerje. Ker je dejstvo, da izbrani ponudnik pod oznako HQP ponuja tudi obnovljene tonerje (kar je jasno razvidno iz njegovih spletnih strani), ta okoliščina ni relevantna (posledično pa tudi niso relevantni dokazi, ki jih predlaga vlagatelj), pač pa je bistveno to, katere tonerje HQP, nove kompatibilne ali obnovljene, je izbrani ponudnik ponudil v predmetnem javnem naročilu. V tem postopku je izbrani ponudnik predložil vsa dokazila, ki jih je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, pri čemer je slednji na vprašanje, kako naj ponudniki dokazujejo dejstvo, da ponujajo nov potrošni material, pojasnil, da to storijo s predložitvijo izjave na ESPD obrazcu. To je izbrani ponudnik tudi storil, naknadno pa je v pojasnilu ponudbe potrdil, da ponuja nov potrošni material. Na podlagi navedenih ugotovitev z vidika določb predmetne razpisne dokumentacije in navodil naročnika, danim na portalu javnih naročil glede načina izkazovanja dejstva, da so ponujeni novi tonerji, ponudbi izbranega ponudnika ni mogoče očitati neizpolnjevanja zahtev. Ponovno pa je treba poudariti, da gre tudi za vprašanje izvajanja pogodbe – izbrani ponudnik se je s ponudbo nesporno zavezal, da bo dobavljal nove kompatibilne tonerje, naročnikova dolžnost pa je, da izvajanje pogodbe ustrezno nadzoruje in morebitne kršitve pogodbe sankcionira. Ni pa mogoče vnaprej ugibati, da bo prišlo do kršitve pogodbe – da bo torej izbrani ponudnik kljub temu, da je v ponudbi predložil vso zahtevano dokumentacijo in da je naknadno izrecno potrdil, da ponuja nove tonerje, dejansko dobavljal obnovljene tonerje, ki jih prav tako trži pod oznako HQP.

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije in druge postopke javnega naročanja, v katerih so različni naročniki ocenjevali ponudbo izbranega ponudnika oz. tonerje, ki jih ta ponuja. V zvezi z drugimi postopki javnih naročil, na katere se sklicuje vlagatelj, je treba pojasniti, da ima vsaka razpisna dokumentacija specifične določbe, od katerih so odvisne odločitve posameznih naročnikov o dopustnosti določene ponudbe, v predmetnem postopku pravnega varstva pa je mogoče presojati le ravnanje konkretnega naročnika ob upoštevanju konkretnih določb razpisne dokumentacije. V zvezi s prakso Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje vlagatelj, pa je treba ugotoviti, da ni bila navedena nobena zadeva, ki bi imela primerljivo dejansko stanje oz. ki bi obravnavala primerljive določbe glede dokazovanja izpolnjevanja tehničnih zahtev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik v ponudbi ni določno opredelil predmeta ponudbe, kar naj bi bilo razvidno iz tega, da ga je naročnik pozval k pojasnilu vrste materiala, ki ga ponuja, posledično pa naj bi bil tudi poziv k pojasnilu ponudbe izveden v nasprotju z določili ZJN-3. V zvezi z navedbami, da izbrani ponudnik v ponudbi ni določno opredelil predmeta ponudbe, Državna revizijska komisija ponovno ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil vsa dokazila, ki jih je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, in da je predložil tudi izjavo o izpolnjevanju tehničnih zahtev, ki jo je naročnik izrecno predvidel za izkazovanje zahteve, da ni ponujen obnovljen material za tiskanje. Ker je ponudba izbranega ponudnika v tem smislu imela popolno dokumentacijo, iz katere ni izhajalo, da bi bil ponujen obnovljen material, temveč je predložena izjava na ESPD obrazcu izkazovala, da je ponujen nov material, ki je bil tudi specificiran v ponudbenem predračunu, zanj pa so bili predloženi tudi zahtevani certifikati in varnostni listi, ni mogoče ugotoviti, da predmet naročila ni bil specificiran.

V zvezi z vprašanjem, ali je bil postopek pojasnjevanja ponudbe izveden v skladu z določbami ZJN-3, pa je treba pojasniti, da lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 od ponudnikov zahteva, da v primeru, če so informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. V skladu z 2. alinejo šestega odstavka 89. člena ZJN-3 pa ponudnik (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne sme dopolnjevati ali popravljati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Kot je razvidno iz poziva naročnika z dne 20. 5. 2019, naročnik v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 izbranega ponudnika ni pozval k dopolnjevanju ponudbe, temveč k pojasnilu, kje iz njegove ponudbe je razvidno, da se predložena dokazila nanašajo na nov kompatibilni material in ne na obnovljenega. Ne glede na vprašanje, zakaj je naročnik izbranega ponudnika pozval k pojasnilu, ostaja dejstvo, da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni niti dopolnjeval z novimi dokazili niti ni spreminjal predmeta naročila. Izbrani ponudnik se je namreč v pojasnilu skliceval na navodilo naročnika, dano na portalu javnih naročil, in sicer da je s podpisom izjave na obrazcu ESPD potrdil, da ponuja nov kompatibilen material za tiskanje. Iz pojasnila izbranega ponudnika torej izhaja, da od samega začetka ponuja nov kompatibilen material, kar izkazuje na način, kot je to zahteval naročnik. Kot je bilo že zapisano, je izbrani ponudnik v ponudbo predložil vso zahtevano dokumentacijo, iz katere izhaja izpolnjevanje naročnikovih zahtev, zaradi česar je treba ugotoviti, da njegovo pojasnilo, ne glede na to, zakaj ga je naročnik zahteval, ne more vplivati na dopustnost njegove ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da je bil izbrani ponudnik v sklopu 1 izločen iz postopka, ker niti v ponudbi niti na zahtevo naročnika ni predložil ustreznih dokazil, zaradi česar je po mnenju vlagatelja vprašljiva tudi ustreznost dokazil v drugih sklopih. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil izbrani ponudnik v sklopu 1 pozvan k predložitvi dokazil o ustreznosti ponujenega blaga, ker jih v tem sklopu ni predložil. Kot je razvidno iz dokumentacije, izbrani ponudnik v sklopu 1 ni bil izločen iz postopka zato, ker dokazil na podlagi poziva ni predložil, temveč zato, ker jih je predložil prepozno, po izteku roka, ki ga je določil naročnik. Tudi sicer iz zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj ne izpodbija naročnikove odločitve v sklopu 1, niti ni razvidno, kako bi lahko ravnanje naročnika oz. izbranega ponudnika vplivalo na dopustnost ponudbe v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja v sklopih 2, 4, 5, 6 in 7 kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



Povrnitev stroškov pravnega varstva je v vlogi z dne 30. 7. 2019 zahteval tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika za rešitev zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka. Ker je odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo Državna revizijska komisija zavrača, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 4. 9. 2019




predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Stušek, d. o. o., Ljubljanska cesta 14, 3000 Celje
- Odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.