018-139/2019 Občina Gornja Radgona

Številka: 018-139/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 31. člena in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila male vrednosti za »prenovo javne razsvetljave v občini Gornja Radgona v letu 2019« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Energoinvest Gornja Radgona, d. o. o., Apaška cesta 1 b, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Godec Černeka Nemec, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Gornja Radgona, Partizanska cesta 13, Gornja Radgona (v nadaljevanju: naročnik), 5. 9. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo ugodi tako, da se vlagatelju dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer v specifikacije ponujenega blaga, kot izhajajo iz predloženih dokazil v zvezi s tehničnimi specifikacijami, kot so določene v tabelah iz projektantskega popisa del.

2. Vlagatelj lahko v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 19. 6. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004246/2019-W01) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 360-1/2019-71-U111 z dne 11. 7. 2019 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo ponudnika Tenzor, d. o. o., Mariborska cesta 13, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 7. 2019 zahteval vpogled, ki mu ga je naročnik omogočil 16. 7. 2019, o čemer je vodil zapisnik št. 360-1/2019-74-U111 z dne 16. 7. 2019, v katerem je med drugim navedel, da »tehničnih specifikacij predstavniku« vlagatelja »naročnik ni mogel pokazati, saj ji je ponudnik označil za zaupne«.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 19. 7. 2019 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila male vrednosti, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 predmet, ki ga je ponudil izbrani ponudnik ne izpolnjuje tehničnih specifikacij, saj trije tipi predmeta, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, nimajo integriranega napajalnika, brez napajalnika pa predmet ne ustreza pojmu »svetilka«,
 izbrani ponudnik v ponudbo ni vključil napajalnika, če pa ga je ponudil, taka izvedba ni tehnično enakovredna svetilki z integriranim napajalnikom v ohišju,
 izvedba z napajalnikom izven ohišja ne izpolnjuje zahteve za zaščito IP66,
 napajalnika ni mogoče namestiti v ohišje svetilke in je zaščiten s svojim ohišjem, ki nudi le stopnjo zaščite IP65,
 je garancija za ponujeni predmet 5 let, morala pa bi biti 10 let in velja tudi za napajalnik,
 mu naročnik ni omogočil vpogleda v specifikacije ponujenega blaga, zato naj se mu omogoči vpogled vanje.
Vlagatelj je predlagal dokazovanje z imenovanjem izvedenca elektrotehnične stroke.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 25. 7. 2019 izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na ponujeni predmet in garancijo, ter navedel, da ponujeni predmet izpolnjuje tehnične specifikacije, ima pa tudi zahtevani garancijski rok. Izbrani ponudnik je navedel, da je vlagatelj kot dokaz predložil slike in tehnične specifikacije napačnih svetilk.

Naročnik je s sklepom št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je, sklicujoč se na izjasnitev izbranega ponudnika iz vloge z dne 25. 7. 2019, navedel, da je ponujeni predmet skladen s tehničnimi specifikacijami, vlagatelj pa je predložil slike in tehnične specifikacije drugih svetilk istega proizvajalca. Naročnik je navedel, da je izbrani ponudnik ponudil garancijo skladno z zahtevo iz popisa del in tehničnega poročila, saj je garancijo 10 let zahteval le za svetilke z enega odjemnega mesta, za svetilke z drugih odjemnih mest pa je zahteval garancijo 5 let. Naročnik je še ugotovil, da je v razpisni dokumentaciji na drugem mestu napačno navedel 10-letno garancijsko za vse svetilke, vendar sta za oddajo ponudbe merodajna le popis del in tehnično poročilo. Naročnik je navedel, da bi moral vlagatelj na napako opozoriti pred oddajo ponudbe do poteka roka za zahtevo pojasnil. Naročnik se je v zvezi z vpogledom skliceval na prvi odstavek 35. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in navedel, da je proizvajalec svetilk označil tehnično dokumentacijo kot poslovno skrivnost.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 360-12/2019-91-U111 z dne 8. 8. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 8. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da:
 naročnik ni navedel razlogov, zakaj je sprejel takšno odločitev,
 je predložil dokazila, ki se nanašajo na pravi tip luči,
 naročnik ni prerekal nekaterih dejstev,
 ni bil dolžan opozoriti naročnika na napake o garancijskem roku v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, sicer pa je ponudil svetilke z daljšo garancijsko dobo in je zaradi tega njegova ponudba dražja, ponudbe pa so medsebojno neprimerljive,
 so napačna tudi stališča o varovanju poslovne skrivnosti, saj je tehnično dokumentacijo kot poslovno skrivnost označil proizvajalec in ne ponudnik, sicer pa ta dokumentacija ne predstavlja poslovne skrivnosti po Zakonu o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/2019; v nadaljevanju: ZPosS).
Vlagatelj je predlagal razveljavitev postopka oddaje naročila male vrednosti v celoti in dovolitev vpogleda v tehnično dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku naročila male vrednosti izmed petih prejetih ponudb izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj je ugotovil, da je najugodnejša in dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, čemur je vlagatelj nasprotoval, saj je navedel, da je naročnik ne bi smel upoštevati, ker izbrani ponudnik ni ponudil predmeta naročila male vrednosti skladno s tehničnimi specifikacijami in zahtevo za garancijo. Vlagatelj je še navedel, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo. Naročnik je s sklepom št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo. Ker se izbrani ponudnik z vlogo z dne 25. 7. 2019 ni izjasnil le do vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo v zvezi z vpogledom, do drugih vlagateljevih navedb pa se je, je očitno, da navedbe iz sklepa št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda niso »povzema[nje] navedb[…] izbranega ponudnika« (vloga z dne 12. 8. 2019, str. 2). Čeprav bi naročnik v sklepu št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 v zvezi z očitki, da je izbrani ponudnik ponudil predmet, ki ni skladen s tehničnimi specifikacijami in nima ustrezne garancije, »samo povzema[l] navedbe izbranega ponudnika« in »zgolj prepisal vlogo izbranega ponudnika« (vloga z dne 12. 8. 2019, str. 2), je glede na to, da je zavrnil zahtevek za revizijo, in da naj bi bile »navedbe izbranega ponudnika« »diametralno nasprotne navedbam izbranega ponudnika« (vloga z dne 12. 8. 2019, str. 2), jasno, da je »sledi[l] le navedbam izbranega ponudnika« (vloga z dne 12. 8. 2019, str. 2). Če je namreč mogoče tehnične specifikacije in garancijo izpolniti na način, kot je storil izbrani ponudnik in za katerega je naročnik štel, da je skladen z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, so naročnikova stališča lahko le enaka navedbam izbranega ponudnika in naročnikovo povzemanje navedb izbranega ponudnika v tem primeru pomeni, da naročnik sprejema te navedbe za svoje. Kar je toliko bolj jasno, če so »navedbe izbranega ponudnika« »diametralno nasprotne navedbam izbranega ponudnika« (vloga z dne 12. 8. 2019, str. 2), saj bi vlagateljeva navedba o »diametralno nasprotne[m]« pomenila, da je pri vsakem spornem vprašanju mogoča le ena rešitev: bodisi tista, ki jo je zatrjeval vlagatelj, bodisi tista, ki izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika. Sama ubeseditev navedb v sklepu št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 zato ni ključna. Državna revizijska komisija namreč opozarja, da v revizijskem postopku (druga alinea 2. člena ZPVPJN) odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo (prvi odstavek 39. člena ZPVPJN), ne pa o utemeljenosti naročnikove odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj se je seznanil, na čem temelji odločitev, da naročnik zavrne zahtevek za revizijo, in je imel možnost, da se skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN opredeli do sklepa št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019. Vlagatelj take možnosti glede na prvo poved iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN ne bi imel, če bi bil podan molk naročnika (četrti odstavek 28. člena ZPVPJN). Ravno obstoj instituta molka naročnika (četrti odstavek 28. člena ZPVPJN), ko se vlagatelj v določenih okoliščinah celo ne seznani z naročnikovimi navedbami o zahtevku za revizijo, ker naročnik ne odloči o zahtevku za revizijo, potrjuje izhodišče, da ubeseditev navedb v sklepu št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 ni ključna. Ne nazadnje je treba upoštevati, da ima vlagatelj interes pridobiti naročilo male vrednosti in ugotovitev morebitne kršitve pri pripravi sklepa št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019, ki je sicer ravnanje iz predrevizijskega postopka (prva alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN v povezavi s prvo alineo 2. člena ZPVPJN), ne pa postopka naročila male vrednosti, mu ne bi v ničemer izboljšale položaja pri pridobitvi naročila male vrednosti.

Prvi odstavek 15. člena ZPVPJN določa obvezne sestavine, ki jih mora vsebovati zahtevek za revizijo, drugi odstavek 15. člena ZPVPJN pa določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN, ki zavezuje naročnika, in četrtega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki zavezuje Državno revizijsko komisijo, je razvidno, da ne naročnik ne Državna revizijska komisija nimata podlage, da bi vlagatelja pozvala, da dopolni zahtevek za revizijo, če v njem manjkajo dejstva in dokazi, saj obe pravni podlagi v prvi povedi napotujejo na dopolnitev le v zvezi z obveznimi sestavinami iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN. Za vlagateljev uspeh z zahtevkom za revizijo je zato pomembno, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navede dejstva in predlaga dokaze, s katerimi bo v postopku pravnega varstva dosegel sprejem odločitve (naročnika na podlagi druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN ali Državne revizijske komisije na podlagi druge ali tretje alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), ki bi ugodno vplivala na njegov položaj pri oddaji naročila male vrednosti (npr. da bi dosegel razveljavitev odločitve o oddaji naročila male vrednosti svojemu konkurentu, kar bi lahko pomenilo, da bi naročnik v primeru sprejema nove odločitve o oddaji naročila male vrednosti morda izbral vlagateljevo ponudbo). Strogost ureditve navajanja dejstev in predlaganja dokazov ob vložitvi zahtevka za revizijo je omiljena s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN. Če vlagatelj namreč dejstev in dokazov iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z ZJN-3, se ob ugotovitvi kršitve do vpogleda v dokumentacijo vlagatelju dovoli vpogled vanjo in se mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. Iz zahtevka za revizijo (str. 8) je razvidno, da je vlagatelj uveljavljal tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, zato je Državna revizijska komisija najprej obravnavala njegove navedbe v zvezi s to kršitvijo. Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da ugotovitev kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo ne bi bila podlaga za razveljavitev odločitve o oddaji naročila male vrednosti, kot je uveljavljal vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 8), saj se je ta kršitev lahko najprej zgodila šele po tem, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji naročila male vrednosti in zato ugotovitev nezakonitosti kasnejšega dejanja ne bi pomenila, da je nezakonito tudi prejšnje dejanje (tj. sprejem odločitve o oddaji naročila male vrednosti).

Iz posredovane dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj z vlogo z dne 12. 7. 2019 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v širokem obsegu. Iz zapisnika o vpogledu št. 360-1/2019-74-U111 z dne 16. 7. 2019 je razvidno, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vendar ne tudi v »tehnične specifikacije«. Iz vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo in naročnikovih navedb iz sklepa št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 je razvidno, da vlagatelj in naročnik pojem »tehnične specifikacije« tolmačita kot podatke oziroma dokumentacijo, ki se nanaša na blago, ki ga je ponudil izbrani ponudnik.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik poglavje »Tehnične specifikacije« (str. 23) razdelil na tri dele, pri čemer je pod naslov »Splošne specifikacije« med drugim vključil besedilo (prvi odstavek):
»Tehnične specifikacije javnega naročila so razvidne iz priloge te razpisne dokumentacije in sicer:
• Tehnično poročilo z dne 14. 6. 2019 in
• Projektantski popis del s ponudbenim predračunom.«

Iz točke 4.3 tehničnega poročila je razviden opis odjemnih mest in potrebnih del. Sestavni del tehničnega poročila je projektantski popis del (točka 4.4). Projektantski popis del je narejen v formatu excel, pri čemer je za vsako odjemno mesto (v samostojnih listih) po posameznih zaporednih številkah v tabelah navedeno, kaj obsegajo posamezne postavke. Tehnično poročilo skupaj s projektantskim popisom del predstavlja tehnične specifikacije v smislu podtočke b 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3, saj so z njimi »določ[ene] zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga«. Eni izmed opisov postavk določajo tehnične specifikacije (v smislu podtočke b 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3) za svetilke. Iz teh opisov je razvidno, da so določene tudi referenčne svetilke konkretnega proizvajalca. Naročnik se je torej v teh opisih skliceval na elemente v smislu prve povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Vendar je naročnik poleg sklicevanja na te elemente navedel še besedilo »ali drugega proizvajalca z enakovrednimi tehničnimi karakteristikami« (element v smislu tretje povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija pri pregledu posredovane dokumentacije ni uspela ugotoviti, da je naročnik določil, da ponudniki v predračunu ali drugod navedejo, katero svetilko ponujajo, če ta ni referenčna. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ne izhaja, da bi naročnik zahteval, da ponudniki predložijo kakšno dokumentacijo s tehničnimi podatki za te svetilke »drugega proizvajalca z enakovrednimi tehničnimi karakteristikami«. Naročnik je v poglavju »Vsebina ponudbene dokumentacije« (str. 24–26 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) naštel, katero dokumentacijo morajo predložiti ponudniki, med njo pa ni naštel tehnične dokumentacije (ponujenih svetilk) ipd.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik sicer določil referenčne svetilke, vendar je omogočil, da ponudniki ponudijo tudi enakovredne. Čeprav naročnik ni določil, da morajo ponudniki v ponudbi navesti, katero enakovredno svetilko ponujajo, niti ni zahteval, da v ponudbi predložijo dokazila o njihovi enakovrednosti referenčni svetilki, ne izbranemu ponudniku ne naročniku ni sporno, da izbrani ponudnik ni ponudil referenčnih svetilk, temveč svetilke drugega proizvajalca. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbi predložil dokumenta »Declaration of conformity« z dne 19. 2. 2017 in »Tehnični list« z dne 23. 5. 2019 s podatki o svetilkah, ki niso svetilke referenčnega proizvajalca. Naročnik je med pregledom ponudb z dopisom št. 360-1/2019-63-U111 z dne 8. 7. 2019 izbranega ponudnika pozval na »dopolnitev/pojasnilo ponudbe« v zvezi z nekaterimi »tehničnimi parametri« ponujenih svetilk. Izbrani ponudnik je odgovoril z elektronskim sporočilom, ki ga je poslal 10. 7. 2019 ob 10.20 in mu pripel posamezna dokazila: izjava proizvajalca o zatemnjevanju z dne 10. 7. 2019, preračune tipičnih prerezov z dne 9. 7. 2019 in »Tehnični list« z dne 10. 7. 2019.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročnik sicer ni zahteval, da ponudniki navedejo, katero svetilko referenčni svetilki ponujajo, in da dokazujejo njeno enakovrednost, vendar je v obravnavani zadevi treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik s predložitvijo dokazil v ponudbo in na poziv (dopis št. 360-1/2019-63-U111 z dne 8. 7. 2019) ravno dokazoval enakovrednost ponujene svetilke referenčni svetilki. Čeprav ZJN-3 nima izrecnih pravil o tem, kdaj in kako je treba dokazovati enakovrednost ponujenega blaga zaradi naročnikove uporabe šestega odstavka 68. člena ZJN-3, pa je za odgovor na ti vprašanji treba upoštevati analogno rešitev, ki jo je predstavilo Sodišče Evropske unije v zadevi VAR Srl, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) proti Iveco Orecchia SpA, C-14/17 z dne 12. 7. 2018, ECLI:EU:C:2018:568, saj ZJN-3 vsebuje vsebinsko primerljive določbe, kot so bile določbe direktive, ki jih je tolmačilo Sodišče Evropske unije (prim. zadevo št. 018-188/2018), in sicer, da »mora naročnik v primeru, da tehnične specifikacije iz dokumentacije javnega naročila vsebujejo sklicevanje na posamezno znamko, vir ali posebno proizvodnjo, zahtevati, da ponudnik že v ponudbi predloži dokaz o tem, da so predlagani proizvodi enakovredni proizvodom, ki so opredeljeni v navedenih tehničnih specifikacijah«. Ker ta dokazila, ki jih je predložil izbrani ponudnik, konkretizirajo, katere svetilke, ki niso referenčne, je ponudil in katere lastnosti imajo, je naročnik lahko ugotavljal, ali so te svetilke skladne s tehničnimi specifikacijami, ki so bile določene v tabelah iz projektantskega popisa del, in ali so zato enakovredne referenčnim svetilkam. Če naročnik enakovrednosti ponujenih svetilk ne bi mogel ugotoviti, bi moral v odločitvi v zvezi z oddajo naročila male vrednosti skladno s prvo alineo tretjega odstavka 89. člena ZJN-3 navesti razloge za odločitev o neenakovrednosti. Ta dokazila v tem obsegu torej v obravnavanem primeru pomenijo specifikacijo v smislu pojma iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3, in sicer neodvisno od naročnikove opustitve zahtevati dokazila o lastnosti ponujenih svetilk, če te niso referenčne.

V obravnavani zadevi med vlagateljem in naročnikom niti ni sporno, da naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, ki ga je glede na to, kar je predstavila Državna revizijska komisija, treba šteti za specifikacijo v smislu pojma iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Iz zahtevka za revizijo je celo razvidno (str. 5), da naročnik vlagatelja ni seznanil niti s proizvajalcem ponujenih svetilk niti s tipom teh svetilk. Naročnik v sklepu št. 360-12/2019-89-U111 z dne 6. 8. 2019 ni navedel drugače, niti npr. iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 360-1/2019-71-U111 z dne 11. 7. 2019 ne izhajajo podatki, katere svetilke je ponudil vlagatelj. Državna revizijska komisija je zato sprejela vlagateljevo stališče, da ga naročnik ni nikoli seznanil, katere svetilke je ponudil izbrani ponudnik.

Ker iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 360-1/2019-71-U111 z dne 11. 7. 2019 ne izhaja, da bi naročnik ugotovil, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni dopustna (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3), bi mu moral omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (druga in tretja poved iz petega odstavka 35. člena ZJN-3) v obsegu, ki ga določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3; torej tudi v specifikacije ponujenega blaga. Čeprav Državna revizijska komisija razume naročnika, da je kot poslovno skrivnost upošteval oznako »zaupno«, ki je navedena na posameznih dokazilih, in varoval podatke iz teh dokazil, saj jih ni razkril vlagatelju, pa je treba upoštevati, da je varovanje poslovne skrivnosti, ki je določeno v prvi povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3, že v prvi povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3 omejeno, saj ta določa, da ZJN-3 ali drug zakon lahko določata drugačen režim razkrivanja podatkov. V drugem odstavku 35. člena ZJN-3 je izrecno navedeno, da so določeni podatki javni ne glede na prvi odstavek 35. člena ZJN-3. Poleg tega je v 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.), na katerega napotuje prva poved iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3, določeno, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti, tj. Zakonom o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/2019; v nadaljevanju: ZPosS). V skladu s prvim odstavkom 2. člena ZPosS poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve: 1. je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, 2. ima tržno vrednost in 3. imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost. V skladu s tretjim odstavkom 2. člena ZPosS se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Državna revizijska komisija sicer pri tem ugotavlja, da oznake »zaupno« ni navedel izbrani ponudnik, pač pa slovenski proizvajalec svetilk, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. Izbrani ponudnik je torej uporabil dokazila, katerih vsebino je tretja oseba označila za zaupno. Vendar le oznaka glede na definicijo poslovne skrivnosti iz prvega odstavka 2. člena ZPosS ne zadošča, da ima podatek status poslovne skrivnosti po ZPosS. Zaradi te oznake bi bilo mogoče ugotoviti, ali je izpolnjena ena izmed zahtev iz prvega odstavka 2. člena ZPosS, in sicer tista v tretji alinei (gl. drugi odstavek 2. člena ZPosS). Ker ne izbrani ponudnik ne naročnik nista navedla stališč, ki bi upravičevala prvo in drugo zahtevo iz prvega odstavka 2. člena ZPosS, niti o tem nimata stališč proizvajalca, Državna revizijska komisija pa je že pojasnila, kaj določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je naročnik upravičeno omejil vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija tako povzema, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik kršil njegovo pravico do vpogleda v dokumentacijo. Ker je vlagatelj uspel izkazati kršitev te pravice, je Državna revizijska komisija kršitev tretje povedi iz petega odstavka 35. člena ZJN-3 ugotovila le v tem obsegu in je skladno z drugo povedjo iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN o zahtevku za revizijo odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Upoštevajoč predhodno navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj glede na drugo poved iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN upravičen do dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil na vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj skladno s tretjo povedjo iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo. Ker ta vlagateljeva ravnanja lahko posežejo v položaj izbranega ponudnika, naj naročnik stori, kar je mogoče, da v roku, v katerem ZPVPJN določa, da se lahko naročnik izjasni, zagotovi možnost, da se o tem izreče tudi izbrani ponudnik (gl. 11. člen ZPVPJN).

Državna revizijska komisija še ni odločila o tem, ali je treba razveljaviti odločitev o oddaji naročila male vrednosti, kot je to med drugim predlagal vlagatelj, zato postopek pravnega varstva še ni končan in zato še ni pravnomočne odločitve Državne revizijske komisije (prim. četrti odstavek 39. člena ZPVPJN) o tem vprašanju.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker postopek pravnega varstva še ni zaključen, je Državna revizijska komisija odločila, da vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 5. 9. 2019

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
 Občina Gornja Radgona, Partizanska cesta 13, 9250 Gornja Radgona,
 Godec Černeka Nemec, o. p., d. o. o., Železna cesta 14, 1000 Ljubljana,
 Tenzor, d. o. o., Mariborska cesta 13, 2250 Ptuj,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.