018-097/2019 Splošna bolnišnica Izola

Številka: 018-097/2019-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo, montažo in vzdrževanje endoskopske opreme« (sklop 1) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Olympus Czech group, s.r.o., Evropska 176, Praga, Češka, Podružnica Olympus Czech Group, podružnica Ljubljana, Litijska cesta 259, Ljubljana - Dobrunje (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Mojca Lorenci Visinski, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Izola, Polje 40, Izola (v nadaljevanju: naročnik), 30. 8. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o naročilu 11. 4. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002224/2019-B01, in 12. 4. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 073-172249) pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 5. 2019 in predlagal, da se »v celoti razveljavi razpisno dokumentacijo […] za sklop 1«, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik predmet javnega naročila iz sklopa 1 razdeliti na tri ali štiri sklope, posamezne tehnične zahteve oziroma tehnične specifikacije pa je pripravil v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), saj so diskriminatorne.

Naročnik je s sklepom z dne 21. 5. 2019 zavrgel zahtevek za revizijo. Zoper ta sklep je vlagatelj vložil pritožbo z dne 29. 5. 2019, ki ji je Državna revizijska komisija ugodila s sklepom št. 018-079/2019-5 z dne 13. 6. 2019 in sklep z dne 21. 5. 2019 razveljavila, pri tem pa je tudi odločila, da se odločitev o priglašenih stroških pridrži do končne odločitve.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« z dne 21. 6. 2019 zahtevek za revizijo zavrnil zahtevi za povrnitev stroškov pa ni ugodil.

Naročnik je kot prilogo dopisoma z dne 21. 6. 2019 in 9. 7. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 7. 2019 opredelil do naročnikovih navedb v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019 in jim nasprotoval, navedel pa je tudi, da bi bil upravičen do stroškov pritožbenega postopka, saj je s pritožbo uspel. Vlagatelj je navedel stroškovnik.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 26. 7. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval še dokumentacijo, med drugim tisto, ki se nanaša na predhodno preverjanje trga in izvedeni strokovni dialog (64. člen ZJN-3) ter določanje ocenjene vrednosti (peti odstavek 24. člena ZJN-3).

Vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa, ki so določeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, zato upoštevajoč drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati njegovih navedb, s katerimi opozarja, da naročnik onemogoča ali otežuje sodelovanje tretjim gospodarskim subjektom, ki niso vlagatelj ali bi z njim sodelovali v postopku oddaje naročila. Vlagatelj sicer za noben tretji gospodarski subjekt ni navedel, da je z njimi želel sodelovati pri oddaji tega javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija se je sledeč spletnemu naslovu, ki je naveden v prvem odstavku točke I.3 objav, seznanila z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in je vanjo lahko vpogledala brez omejitev. Naročnik je torej sledil drugi povedi iz prvega odstavka 61. člena ZJN-3, saj je v obvestilu o javnem naročilu navedel spletni naslov, na katerem je dostopna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, sledil pa je tudi prvi povedi iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3, saj je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila objavljena na portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik na portalu javnih naročil zagotovil tudi dodatne informacije, saj je odgovarjal na vprašanja gospodarskih subjektov ter vsaj spreminjal in pojasnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Te informacije se skladno s tretjo povedjo iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3 štejejo za del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Niti vlagatelju ni sporno, da je naročnik na portalu javnih naročil zagotovil objavo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in posredoval vsaj nekatere dodatne informacije. Iz zahtevka za revizijo je očitno, da se je vlagatelj seznanil z informacijami, ki so bile dostopne na portalu javnih naročil, in sicer tako z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila kot z dodatnimi informacijami. Vendar je vlagatelj za javno naročilo, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 40 člen ZJN-3), pred potekom roka za predložitev ponudb (17. 5. 2019 do 10. ure; točka IV.2.2 objav) vložil zahtevek za revizijo in izpodbijal naročnikova ravnanja pri določitvi tehničnih specifikacij in oblikovanju sklopa 1. Naročnik je z dokumentom »Odločitev« z dne 21. 6. 2019 zavrnil vlagateljeve očitke v zvezi z oblikovanjem sklopa 1 in obsežno obrazložil, zakaj se ne strinja z vlagateljem, da je določil tehnične specifikacije v nasprotju z ZJN-3.

Čeprav določitve tehničnih specifikacij (68. člen ZJN-3) in oblikovanja sklopov (73. člen ZJN-3) ne urejajo iste določbe ZJN-3, saj sta to dve različni naročnikovi ravnanji v postopku javnega naročanja, pa je treba upoštevati, da sta ti naročnikovi ravnanji medsebojno povezani in je od dejanskih okoliščin vsakokratnega primera odvisno, ali je mogoče ugotoviti, da je naročnik kršil ZJN-3, čeprav je sklope oblikoval tako, da je v posamezen sklop vključil različno blago. Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 za naročnikovo dolžnost oddaje javnega naročila po ločenih sklopih tudi ne zadošča, da je izpolnjen pogoj, če predmet javnega naročila dopušča razdelitev na sklope, temveč mora ta razdelitev prispevati k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je ugotovitev, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-3, ko je oblikoval sklop 1 tako, da je vanj vključil različno blago, odvisna od ugotovitev v zvezi z določitvijo tehničnih specifikacij za sklop 1, zato je najprej obravnavala tiste vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na določitev tehničnih specifikacij za sklop 1, s katerimi je vlagatelj utemeljeval, da bi moral naročnik sklop 1 oblikovati tako, da bi bil razdeljen na še več sklopov (točka III./1 zahtevka za revizijo).

Javno naročilo blaga skladno s 4. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje. Javno naročilo blaga lahko vključuje tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. Javno naročilo storitev skladno s 5. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (tj. razen javnih naročil gradenj). Javna naročila, katerih predmet sta dve ali več vrst različnih naročil (gradenj, storitev ali blaga), se skladno s prvim odstavkom 25. člena ZJN-3 oddajo v skladu z določbami, ki se uporabljajo za vrsto naročila, značilno za glavni predmet določenega naročila.

Skladno z alineo b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. Tehnične specifikacije tako določajo zahtevane značilnosti blaga in storitve (druga poved iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3). Naročnik z njimi torej opiše predmet javnega naročila.

Tehnične specifikacije iz alinee b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 se skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v 3. poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naslovljenem »Tehnične, strokovne in ostale zahteve naročnika«, navedel, da so »podrobna specifikacija opreme in zahteve« »navedene v obrazcu OBR-3A: Specifikacija s ponudbenimi cenami«. Sestavni del obrazca OBR-3A so tabele, v katerih je naročnik za posamezne sklope določil zahteve za blago, ki je predmet javnega naročila, pri čemer jih je za sklop 1 naštel pod naslovi »Video stolp za urologijo« (točke 1–11), »Oprema za urologijo – cistoskopije« (točke 12–18), »Video stolp za abdomen« (točke 19–28) in »Dokumentacija v OP dvoranah« (točki 29 in 30). Naročnik je tehnične specifikacije torej navedel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je v zvezi z zahtevami iz obrazca OBR-3A na portalu javnih naročil zagotovil objavo dodatnih informacij, te pa so postale del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija v zvezi s tem dodaja, da je v prvi povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 določeno, da mora naročnik vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente, kar velja pod pogojem pravočasnega prejema zahteve. Namen dodatnih informacij je omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, kar je mogoče razbrati iz pravil o podaljševanju roka za predložitev ponudb (gl. 74. člen ZJN-3). Vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 4), da »naročnik v odgovorih, ni podal nobenega strokovnega pojasnila za svoje ozke zahteve v segmentu problematike, ki jo vlagatelj v tem revizijskem zahtevku tudi izpostavlja« (zahtevek za revizijo, str. 4), vendar niti iz prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi naročnik to moral storiti. Pridobitev »strokovnih pojasnil« namreč ne bi bila pridobitev dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, temveč pridobitev informacij, s katerimi bi naročnik upravičeval vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Iz opisa predmeta javnega naročila je razvidno, da naročnik ne nabavlja le blaga, temveč tudi storitve, namreč vzdrževanje, ki skladno s 7. točko 3. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila traja še osem let po izteku garancijskega obdobja. Javno naročilo, ki ga oddaja naročnik, je torej mešano javno naročilo. Ker je glavni predmet naročila »dobava endoskopske opreme« in torej nakup blaga, je naročnik skladno s prvim odstavkom 25. člena ZJN-3 dolžan to javno naročilo oddati v skladu z določbami ZJN-3, ki se uporabljajo za oddajo javnih naročil blaga. Naročnik je v objavi (točka II.1.3) tudi označil, da oddaja javno naročilo blaga.

Naročnik je pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, pri čemer mora upoštevati pravila, ki jih določa 68. člen ZJN-3. Četrti odstavek 68. člena ZJN-3 določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Pravila javnega naročanja torej naročnika pri določanju tehničnih specifikacij zavezujejo, da tehnične specifikacije določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enako obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3). Iz četrtega odstavka 68. člena ZJN-3 je razvidno, da tehnične specifikacije ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci le neupravičeno, kar omogoča tolmačenje, da smejo tehnične specifikacije upravičeno ovirati odpiranje javnih naročil konkurenci. Naročnik tako z določitvijo tehničnih specifikacij kljub omejevanju konkurence lahko ravna skladno z ZJN-3, če ima za to omejevanje objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Tehnične specifikacije se lahko določijo na katerega izmed načinov, določnih v petem odstavku 68. člena ZJN-3. Pri tem je treba upoštevati, da iz petega odstavka 68. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi imel kateri izmed načinov določanja tehničnih specifikacij prednost pred drugim, niti ne izhaja, da bi pri javnem naročanju blaga, kot je glavni predmet obravnavanega javnega naročila, izključeval, da se natančneje določijo značilnosti delovanja in uporabe iskane individualne opreme.

Naročnik mora pri določanju tehničnih specifikacij upoštevati tudi omejitve in zahteve iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, če bi se želel sklicevati na izdelavo ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patente, tipe ali določeno poreklo ali proizvodnjo, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Iz prve povedi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 je razvidno, da v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, in sicer če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so skladno z drugo povedjo iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 izjemoma dovoljene, če v skladu s petim odstavkom 68. člena ZJN-3 ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila. Te navedbe morajo skladno s tretjo povedjo iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. Tudi iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3 za omejitev konkurence izhaja zahteva za upravičenost, ta pa se nanaša na predmet javnega naročila.

Izhajajoč iz predstavljenih pravnih podlag zato ni že samo po sebi v neskladju z ZJN-3, četudi bi se lahko potrdilo vlagateljevo stališče, ki ga je uveljavljal večkrat skozi celoten zahtevek za revizijo, da bi za sklop 1 lahko predložil ponudbo le en ponudnik ali pa da bi tehnične specifikacije iz posameznih alinej točk 1, 2, 3, 6, 7 in 12 iz tabele v obrazcu OBR-3A, in sicer:
 točka 1 (4K endoskopski videoprocesor), peta alinea: »primeren in kompatibilen za splošno uporabo v urologiji in abd. kirurgiji - zagotavlja naj večnamenskost in sicer: laparoskopija (možnost priklopa laparoskopske glave kamere) , TUR resekcije (možnost priklopa pendularne kamere in uporaba PDD tehnologije z rigidnimi cistoskopi in resektoskopi), cistoskopija (možnost priklopa fleksibilnega video in fiber cistoskopa), ureterorenoskopija (možnost priklopa fleksibilnega video in fiber ureterorenoskopa)« in sedma alinea: »s kompatibilnimi endoskopi (glavami kamere) naj omogoča vsaj 1.5 - kratno digitalno povečavo slike«,
 točka 2 (Sistem za uporabo video ureterorenoskopov za enkratno uporabo), tretja alinea: »vidni kot vsaj 120°«, šesta alinea: »omogoča naj prilagodljivo angulacijo distalnega dela glede na upor na tkivo pacienta (angulacijski radij naj bo prilagodljiv glede na anatomijo) - omogoča naj t.i. dvojno angulacijo (distalni del naj ima možnost angulacije v obliko črke "S")« in sedma alinea: »omogoča naj avtomatsko fiksacijo angulacije distalnega dela (ni potrebe po vzdrževanju pritiska na angulacijski ročici)«,
 točka 3 (Laparoskopska glava kamere), prva alinea: »vsebuje naj 3 × video čip za zajem slike z izboljšano barvno reprodukcijo«,
 točka 6 (Endoskopski izvor svetlobe), prva alinea: »LED izvor svetlobe s tihim delovanjem« in četrta alinea: »v kombinaciji z ostalo opremo naj zagotavlja tudi posege s PDD tehnologijo (ima naj vgrajeno vso potrebno tehnologijo za PDD diagnostiko)«,
 točka 7 (Fleksibilni video-ureterorenoskop za večkratno uporabo), šesta alinea: »z dvema kanaloma, ki omogočata hkratno delo z lasersko sondo in inštrumentom za izvlek kamnov in kontinuiran pretok irigacijske tekočine«,
 točka 12 (Fleksibilni videocistoskop), peta alinea: »angulacija distalnega dela v obe smeri polna, najmanj 210°«,
izpolnjeval le izdelek enega proizvajalca. Državna revizijska komisija je (vsebinsko) enako navedla že npr. v zadevah št. 018-207/2017 in 018-188/2018, v katerih je bil vlagatelj tudi udeležen, in sicer kot tedanji vlagatelj, ki je vložil zahtevek za revizijo zoper ravnanje istega (zadeva št. 018-207/2017) oziroma drugega (zadeva št. 018-188/2018) naročnika v zvezi z določitvijo tehničnih specifikacij. Ne glede na to, ali so bile tehnične specifikacije v zadevah št. 018-207/2017 in 018-188/2018 enake ali različne tehničnim specifikacijam iz obravnavane zadeve, je zaključek enak, tj. ni že sama po sebi podana kršitev ZJN-3, čeprav bi se potrdilo, da za sklop 1 lahko predložil ponudbo le en ponudnik ali pa da bi tehnične specifikacije iz posameznih alinej iz tabele v obrazcu OBR-3A izpolnjeval le izdelek enega proizvajalca.

Državna revizijska komisija še dodaja, da vsaka tehnična specifikacija, ki jo določi naročnik, vpliva na krog gospodarskih subjektov, ki lahko pridobijo javno naročilo, saj že po naravi stvari razlikuje med gospodarskimi subjekti, ki jo lahko (s ponujenim predmetom) izpolnijo, in gospodarskimi subjekti, ki je ne morejo. Vendar ni namen ZJN-3, da bi preprečil vsakršno razlikovanje med gospodarskimi subjekti, temveč le tisto, ki ni skladno z njim (npr. arbitrarno razlikovanje). Pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, ne določajo pa, kaj naj nabavi in torej ne določajo, katero blago sme nabaviti. ZJN-3 zato tudi ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti neko blago, ki ga naročnik nabavlja. Glede na ZJN-3 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb avtonomen, ZJN-3 pa določa le pravila, ki jih mora naročnik upoštevati, ko nabavlja blago. Državna revizijska komisija k navedenemu še dodaja, da vlagatelj niti ni navedel, da bi naročnik določil tehnične specifikacije tako, da bi te različno zavezovale posamezne gospodarske subjekte. Iz tehničnih specifikacij je razvidno, da sporne tehnične specifikacije na enak način in v enakem obsegu zavezujejo vse gospodarske subjekte brez razlikovanja glede na njihov sedež, pravno organizacijsko obliko oziroma katero drugo lastnost.

Državna revizijska komisija pri tem še ugotavlja, da je vlagatelj v točki III.1 zahtevka za revizijo (str. 4–12) sicer izpodbijal tehnične specifikacije iz predhodno citiranih posameznih alinej točk 1, 2, 3, 6, 7 in 12 iz tabele v obrazcu OBR-3A, vendar nekatere le pavšalno, saj zanje ni niti razberljivo, v katerem delu naj bi bile določene v nasprotju z 68. členom ZJN-3. Nobena izmed posameznih alinej točk 1, 2, 3, 6, 7 in 12 iz tabele v obrazcu OBR-3A, ki jih je vlagatelj izpostavil, namreč ni opisana le z enim elementom, temveč so opisi sestavljeni iz več elementov (npr. točka 1, sedma alinea: pri povečavi slike sta razvidna dva elementa, in sicer velikost in vrsta povečave slike; točka 6, prva alinea: razvidna sta elementa, da je izvor svetlobe LED, njegovo delovanje pa mora biti tiho). Le pri postavki 1, sedma alinea bi bilo mogoče razumeti, da je vlagatelj oporekal konkretnemu enemu elementu, in sicer povečavi, saj je izrecno opozoril na podatek o povečavi, ki je naveden v katalogu konkurenčnega proizvajalca (zahtevek za revizijo, str. 6), enako pa je mogoče razumeti tudi pri postavki 7, šesta alinea, saj je vlagatelj izrecno navedel število kanalov in se skliceval na podatek o številu kanalov, ki je naveden v katalogu konkurenčnega proizvajalca (zahtevek za revizijo, str. 7), zato je mogoče razumeti, da je oporekal zahtevi za število kanalov. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je vlagatelj nekatere izmed predhodno citiranih posameznih alinej točk 1, 2, 3, 6, 7 in 12 iz tabele v obrazcu OBR-3A izpodbijal konkretno le z vidika kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), o čemer se bo Državna revizijska komisija izrekla v nadaljevanju. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj na te tehnične specifikacije opozoril zaradi uveljavljanja kršitve prvega odstavka 73. člena ZJN-3 in torej oblikovanja sklopa 1. Državna revizijska komisija je v tej zadevi že navedla, da je neutemeljeno vlagateljevo izhodišče, da bi moral naročnik s posredovanjem dodatnih informacij na portal javnih naročil upravičevati vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (enako tudi v zadevi št. 018-207/2017), v zadevi št. 018-207/2017 pa je sklicujoč se na 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN (sedaj to ureja drugi odstavek 15. člena ZPVPJN) tudi opozorila na porazdelitev trditvenega in dokaznega bremena v zvezi z obravnavo očitkov o tehničnih specifikacijah, saj je vlagatelj tisti, ki mora v zahtevku za revizijo najprej navesti in dokazati tako dejansko stanje, da »bi moral naročnik upravičiti razloge, ki izključujejo rešitev, kot naj bi jo proizvajal vlagatelj oziroma jo zastopal«. Državna revizijska komisija je morala celo za večino alinej iz točk 1, 2, 3, 6, 7 in 12 iz tabele v obrazcu OBR-3A šteti, da je vlagatelj konkludentno uveljavljal, da katere izmed zahtev iz teh alinej ne izpolnjuje, saj se je skliceval, da lahko tehnične specifikacije izpolni le blago enega proizvajalca, ta proizvajalec pa ni vlagatelj. Vendar vlagatelj le s pavšalnimi navedbami o kršitvi ZJN-3, ker je naročnik določil nekatere tehnične specifikacije, ne zmore zadostiti trditvenemu bremenu in Državna revizijska komisija nima dejstvene podlage, da bi lahko štela, da bi moral naročnik (v postopku pravnega varstva) upravičiti razloge za določitev spornih tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da se je vlagatelj le pri nekaterih tehničnih specifikacijah, in sicer posameznih alinejah točk 2, 3, 7 in 12 iz tabele v obrazcu OBR-3A skliceval na dejstvo, da so bila v zvezi z njimi na portalu javnih naročil zastavljena vprašanja, vendar tudi to ne zadošča, da se šteje, da je vlagatelj zadostil trditvenemu bremenu. Vlagatelj se pri navajanju alinej iz točk 1 in 6 iz tabele v obrazcu OBR-3A ni skliceval na nobeno vprašanje, objavljeno na portalu javnih naročil. Upoštevajoč ta izhodišča je Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je mogoče ugotoviti, da je naročnik kršil ZJN-3 pri določitvi posameznih spornih tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija je pri tem upoštevala, da je naročnik v dokumentom »Odločitev« z dne 21. 6. 2019 obsežno in konkretno izpodbijal vlagateljeve navedbe, čeprav so bile pri nekaterih izmed tehničnih specifikacij pavšalne, vlagatelj pa v vlogi z dne 11. 7. 2019 naročnikovim navedbam ni konkretno nasprotoval. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo celo priznal (str. 11), da »so se« nekatere tehnične specifikacije »po odgovorih naročnika na vprašanj na oz. preko portala javnih naročil, sicer nekoliko spremenile oz. omilile«, kar je naročnik tudi uveljavljal v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019.

Točka 1, peta alinea (zahtevek za revizijo, str. 5–6):
Vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 5), da »zahtevo v cit. postavki izpolnjuje samo oprema« enega proizvajalca, ta pa ni vlagatelj, vendar ne glede na to, ali bi bilo treba šteti, da je to, kar je navedel vlagatelj, res, to, da bi le oprema enega proizvajalca zadostila tehnični specifikaciji (kar naročnik sicer izpodbija), še ne zadošča za ugotovitev kršitve ZJN-3. Vlagatelj na str. 5 in 6 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s to tehnično specifikacijo.

Točka 1, sedma alinea (zahtevek za revizijo, str. 6):
Vlagatelj je sicer navedel, da »zahtevo v cit. postavki izpolnjuje samo oprema« enega proizvajalca, ta pa ni vlagatelj, vendar ne glede na to, ali bi bilo treba šteti, da je to, kar je navedel vlagatelj, res, to, da bi le oprema enega proizvajalca zadostila tehnični specifikaciji (kar naročnik sicer izpodbija), še ne zadošča za ugotovitev kršitve ZJN-3. Vlagatelj na str. 6 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s to tehnično specifikacijo.

Točka 2, tretja, šesta in sedma alinea (zahtevek za revizijo, str. 7):
Državna revizijska komisija je le prek sklicevanja na številko vprašanj in datum objave na portalu javnih naročil lahko ugotovila, da se vlagatelj sklicuje na tehnične specifikacije iz tretje, šeste in sedme alinee točke 2. To potrjujejo vlagateljeve navedbe s str. 14–15 zahtevka za revizijo. Vlagatelj je kot konkretno navedel le, da naročnik »vztraja pri zahtevanih lastnosti fleksibilnih video URS, kar pomeni, da prefereira opremo« proizvajalca, ki ni vlagatelj. Vlagatelj s tem torej ni navedel, da bi naročnik določil tehnične specifikacije, ki jim lahko zadosti le oprema enega proizvajalca, ki ni vlagatelj. Vlagatelj na str. 7 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s temi tehničnimi specifikacijami.

Točka 3, prva alinea (zahtevek za revizijo, str. 7):
Vlagatelj se je skliceval na številki in datuma objav na portalu javnih naročil dveh vprašanj, pri čemer je še navedel, da je naročnik odgovoril, da »naročnik ni dovolil, da se ponudi druga enakovredna tehnologija«. Vlagatelj je kot konkretno navedel le, da »zahtevo v cit. postavki izpolnjuje samo oprema« enega proizvajalca, ta pa ni vlagatelj. Ne glede na to, ali bi bilo treba šteti, da je to, kar je navedel vlagatelj, res, to, da bi le oprema enega proizvajalca zadostila tehnični specifikaciji, še ne zadošča za ugotovitev kršitve ZJN-3. Vlagatelj na str. 7 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s temi tehničnimi specifikacijami.

Točka 6, prva in četrta alinea (zahtevek za revizijo, str. 7):
Vlagatelj je za obe alinei sicer navedel, da »zahtevo v cit. postavki izpolnjuje samo oprema« enega proizvajalca, ta pa ni vlagatelj, vendar ne glede na to, ali bi bilo treba šteti, da je to, kar je navedel vlagatelj res, to, da bi le oprema enega proizvajalca zadostila tehničnim specifikacijam, še ne zadošča za ugotovitev kršitve ZJN-3. Vlagatelj na str. 7 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s tema tehničnima specifikacijama.

Točka 7, šesta alinea (zahtevek za revizijo, str. 7):
Vlagatelj se je skliceval na številki in datuma objav na portalu javnih naročil dveh vprašanj, pri čemer je še navedel, da je naročnik odgovoril, da »naročnik ni dovolil, da se ponudi druga enakovredna tehnologija«. Vlagatelj je kot konkretno navedel le, da »zahtevo v cit. postavki izpolnjuje samo oprema« enega proizvajalca, ta pa ni vlagatelj. Ne glede na to, ali bi bilo treba šteti, da je to, kar je navedel vlagatelj, res, to, da bi le oprema enega proizvajalca zadostila tehnični specifikaciji, še ne zadošča za ugotovitev kršitve ZJN-3. Vlagatelj na str. 7 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s to tehnično specifikacijo.

Točka 12, peta alinea (zahtevek za revizijo, str. 8):
Vlagatelj se je skliceval na številki in datuma objav na portalu javnih naročil dveh vprašanj, pri čemer je še navedel, da je naročnik odgovoril, da »je naročnik odgovoril negativno« na vprašanje, ali ponudniki »lahko ponudijo videocistoskop z drugačno angulacijo«. Vlagatelj je kot konkretno navedel le, da »zahtevo v cit. postavki izpolnjuje samo oprema« enega proizvajalca, ta pa ni vlagatelj. Ne glede na to, ali bi bilo treba šteti, da je to, kar je navedel vlagatelj, res, to, da bi le oprema enega proizvajalca zadostila tehnični specifikaciji, še ne zadošča za ugotovitev kršitve ZJN-3. Vlagatelj na str. 8 zahtevka za revizijo ni navedel nič drugega v zvezi s to tehnično specifikacijo.

Pregled vlagateljevih očitkov na str. 5–8 zahtevka za revizijo potrjuje ugotovitev, da so ti le pavšalni. Državna revizijska komisija ugotavlja, da na njihovi podlagi ni mogoče že ugotoviti, da bi naročnik kršil ZJN-3, četudi bi se lahko potrdilo vlagateljevo stališče, da lahko tehnične specifikacije izpolni le blago enega proizvajalca. Na drugačno stališče ne morejo vplivati ugotovitve, da je vlagatelj pri nekaterih izmed teh tehničnih specifikacij izrecno navedel le en element, za katerega je očital, da ga naročnik ni določil skladno z 68. členom ZJN-3, saj iz vlagateljevih navedb ni razvidno, v čem bi bila določitev teh elementov sploh v neskladju z 68. členom ZJN-3. Tudi pri tistih tehničnih specifikacijah, pri katerih se je vlagatelj skliceval na objave vprašanj (in odgovorov) na portalu javnih naročil, ni mogoče ugotoviti drugače. Zgolj potrditev ugotovitve, da je naročnik zavrnil kakšne druge možnosti, kot jih je določil v tehničnih specifikacijah, ne bi že mogla pomeniti, da je naročnik s tako zavrnitvijo kršil 68. člena ZJN-3. Vlagatelj je sicer opozoril tudi na šesti odstavek 68. člena ZJN-3, pri čemer je ugotovil (zahtevek za revizijo, str. 8), da »naročnik s takšno opredelitvijo tehničnih zahtev v Sklopu št. 1 ni določil konkretne blagovne znamke, izvora ali tip proizvodnje oziroma tehničnih specifikacij ni opredelil s konkretnim proizvajalcem ali tipom tehnologije«, vendar je sklicujoč se na zadevo št. 018-161/2017 in sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi VAR Srl, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) proti Iveco Orecchia SpA, C-14/17 z dne 12. 7. 2018, ECLI:EU:C:2018:568, uveljavljal, da je naročnik »dejansko povzročil položaj, na katerega se nanaša šesti odstavek 68. člena ZJN-3« in da je kršil šesti odstavek 68. člena ZJN-3, ker »ni dopustil enakovrednih rešitev«. Tudi iz teh vlagateljevih navedb ni razvidna konkretizacija. Iz njih celo izhaja, da sporne tehnične specifikacije ne določajo blaga po katerem izmed elementov, ki so navedeni v šestem odstavku 68. člena ZJN-3.

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na zadevo št. 018-161/2017 (gl. zahtevek za revizijo, str. 8, opomba 2) je treba upoštevati vsaj troje. Prvič, slednja odločitev je bila sprejeta pred odločitvijo v zadevi št. 018-207/2017. Vsebinsko primerljiva stališča o pravnih izhodiščih za določanje tehničnih specifikacij, kot so navedena v zadevi št. 018-207/2017, je Državna revizijska komisija sprejela tudi npr. v zadevah 018-154/2017, 018-067/2018, 018-188/2018, 018-191/2018 in 018-212/2018, ki so ne glede na številko zadeve vse bile sprejete po datumu sprejema odločitve v zadevi št. 018-161/2017. Drugič, Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-161/2017 ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila nekatere tehnične zahteve, ki jih je tedanji naročnik določil v tehničnih specifikacijah, pri čemer je to ravnanje utemeljila s tem, da naročnik ni izkazal objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev tehničnih zahtev, ki jih lahko izpolni le izrazito omejeno število proizvajalcev, ni pa jih razveljavila, ker naročnik ne bi navedel besed »ali enakovredno«. Tretjič, tedanji vlagatelj je zmogel trditveno in dokazno breme, zato je moral tedanji naročnik (v postopku pravnega varstva) upravičevati razloge, ki izključujejo rešitev, kot naj bi jo ponudil tedanji vlagatelj. Vlagatelj slednjega v primeru obravnavanega javnega naročila (podobno kot v zadevi št. 018-207/2017) ni zmogel.

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi VAR Srl, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) proti Iveco Orecchia SpA, C-14/17 z dne 12. 7. 2018, ECLI:EU:C:2018:568 (gl. zahtevek za revizijo, str. 8, opomba 3) Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je Sodišče Evropske unije v tej sodbi tolmačilo Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 134 z dne 30. 4. 2004, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 19; v nadaljevanju: Direktiva 2004/17), torej prej veljavno direktivo o javnem naročanju na infrastrukturnem področju (prim. 22. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3), naročnik pa izvaja javno naročanje na splošnem področju (prim. 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Vendar kljub različnosti področij so stališča iz te sodbe uporabljiva tudi za tolmačenje prej veljavne direktive o javnem naročanju na splošnem področju, saj je tudi ta direktiva vsebinsko enako urejala vprašanja uporabe besed »ali enakovredno« pri določanju tehničnih specifikacij. Ureditev glede tega vprašanja pa je vsebinsko primerljiva v veljavnih direktivah. Zato je ta sodba kljub različnosti področij in tolmačenju prej veljavnih pravil naročanja lahko relevantna za tolmačenje pravil javnega naročanja, na katera se je skliceval vlagatelj, saj ZJN-3 določa vsebinsko primerljivo kot veljavni direktivi o javnem naročanju s splošnega in infrastrukturnega področja. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da Sodišče Evropske unije v zadevi VAR Srl, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) proti Iveco Orecchia SpA, C-14/17 z dne 12. 7. 2018, ECLI:EU:C:2018:568 ni tolmačilo uporabe osmega odstavka 34. člena Direktive 2004/17 in torej določbe navedene direktive, ki vsebuje besedi »ali enakovredno«, ob primerljivem dejanskem stanju. Iz te sodbe je namreč razvidno, da so se vprašanja nacionalnemu organu postavila zaradi položaja pri naročniku po poteku roka za predložitev ponudb, ko je naročnik že prejel ponudbe in sprejel odločitev o oddaji naročila (točki 15 in 16), in sicer v zvezi s časom dokazovanja enakovrednosti v ponudbi ponujenega blaga (točki 19 in 35): ali že v ponudbi ali pa šele ob dobavi (točka 17). Poleg tega iz točk 20: »V skladu s členom 34(2) Direktive 2004/17 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati neupravičenih ovir za odprtost javnih naročil.« in točke 21: »Glede na ta cilj člen 34(8) Direktive 2004/17 določa, da se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno izdelavo ali vir ali na določeni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom oziroma bi s tem bila nekatera podjetja ali nekateri proizvodi izločeni, razen če to upravičuje predmet naročila. To sklicevanje je izjemoma dovoljeno, če ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila v skladu z odstavkoma 3 in 4 tega člena. Pri takem sklicevanju se morajo navesti besede „ali enakovredno“.« izhaja, da Sodišče Evropske unije ni podrobneje tolmačilo uporabe besed »ali enakovredno«, temveč je le navedlo, kaj je bilo določeno v osmem odstavku 34. člena Direktive 2004/17 glede na cilj, ki ga je določal drugi odstavek 34. člena Direktive 2004/17.

Vlagatelj se je na str. 8–9 zahtevka za revizijo skliceval na vprašanji in odgovora, ki so bili objavljeni 8. 5. 2019 ob 14.52 na portalu javnih naročil, nanašali pa so se na predlog za oblikovanje sklopa 1 na še več sklopov, ki ga je naročnik obakrat zavrnil. Čeprav je naročnik le v prvem odgovoru navedel utemeljitev, zakaj vztraja pri obsegu sklopa 1, saj je v drugem odgovoru navedel le, da »vztraja pri enotnem sklopu 1 zaradi zgoraj naštetih potreb«, to ne predstavlja kršitve ZJN-3. Jasno je, da je naročnik odgovoril tudi na drugo vprašanje, pri tem pa se je skliceval na argumentacijo, ki jo je navedel v prvem odgovoru. Jasno pa je tudi, da naročnik ni spremenil ali dopolnil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na sklope, ali da bi se na podlagi prvega odstavka 90. člena ZJN-3 odločil, da ustavi obstoječi postopek oddaje javnega naročila in začne nov postopek oddaje javnega naročila z drugače oblikovanimi sklopi. Vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 10), da »so naročnikovi odgovori strokovno neutemeljeni in pavšalni ter prilagojeni določenemu ponudniku«, vendar je treba upoštevati, da iz ZJN-3 ne izhaja, da bi moral naročnik na portalu javnih naročil pojasnjevati razloge, zakaj se je odločil oblikovati sklop 1 v obsegu, kot ga je določil. Državna revizijska komisija je že opozorila na prvo poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 in tudi navedla, kaj je namen pridobivanja dodatnih informacij. Naročnikovo utemeljevanje razlogov za določitev obsega sklopa 1 niso dodatne informacije, potrebne za pripravo ponudbe. Že samo dejstvo, kaj obsega sklop 1, jasno pove, da je treba v ponudbo za sklop 1 vključiti postavke za vse blago, ki ga ta sklop obsega. Tako je ti vprašanji, ki ju je vlagatelj izpostavil, treba razumeti v smislu predloga naročniku, naj ravna drugače, hkrati pa kot opozorilo, ki ga določa ZPVPJN (tretji odstavek 16. člena) kot predpostavko za možnost uspešnega izpodbijanja naročnikovega ravnanja, preden poteče rok za predložitev ponudb. Iz ZJN-3 pa tudi ne izhaja, da bi moral naročnik vedno sprejeti predlog gospodarskega subjekta. Drugačno stališče bi namreč pomenilo, da ni naročnik tisti subjekt, ki določa, kaj naj vsebuje dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč bi to bil gospodarski subjekt.

Državna revizijska komisija dodaja, da če bi bilo treba sprejeti drugačno stališče in šteti, da je treba pridobivanje dodatnih informacij razumeti tudi kot pridobivanje naročnikove utemeljitve razlogov za določitev obsega sklopa 1, ker naj bi to bili dodatne informacije, potrebne za pripravo ponudbe, vlagatelj ne bi že mogel uspeti z zahtevkom za revizijo. Državna revizijska komisija je že ugotovila, da je naročnik odgovoril na ti vprašanji oziroma predloga in, čeprav bi navedel razloge, ki bi bili strokovno neutemeljeni in pavšalni, to ne bi spremenilo ugotovitve, da je ohranil sklop 1 v prvotno določenem obsegu. Ponudniki so s tem pridobili jasno sporočilo, da za pridobitev javnega naročila za sklop 1 morajo predložiti ponudbo, ki bo za sklop 1 obsegala blago v obsegu, ki ga je naročnik določil, še preden je prejel vprašanji oziroma predloga. Poleg tega naročnik ne bi imel ovir, da v postopku pravnega varstva navede druge razloge, s katerimi bi utemeljeval odločitev, zakaj je sklop 1 oblikoval v takšnem obsegu. Ne ZJN-3 ne ZPVPJN namreč naročniku v zvezi s tem ne določata kakšnih omejitev. Tudi ob takem stališču bi vlagatelj drugačno določitev obsega sklopa 1 kvečjemu dosegel le s pomočjo uveljavljanja pravnega varstva po ZPVPJN. Naročnik bi namreč v primeru ugoditve zahtevku za revizijo moral sanirati morebitno ugotovljeno kršitev pri oblikovanju sklopov. Iz ZJN-3 tudi ne izhaja, da mora naročnik na podlagi prejetega vprašanja oziroma predloga sploh spreminjati obseg sklopov oziroma javno naročilo deliti na sklope.

Glede na obravnavane navedbe iz točke III./1 zahtevka za revizijo v zvezi z določitvijo tehničnih specifikacij Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmet javnega naročila blago, za katerega ni mogoče šteti, da ga ne bi bilo mogoče oddajati po ločenih sklopih. Že dejstvo, da naročnik nabavlja več kosov opreme, ki je medsebojno fizično ločena, bi kazalo na to, da je predmet javnega naročila mogoče deliti. Prvi pogoj iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 za ugotovitev naročnikove dolžnosti (beseda mora) delitve javnega naročila v sklope, je torej izpolnjen. Vendar pa naročnik ni v vsakem primeru dolžan predmeta javnega naročila deliti v sklope, čeprav bi predmet to dopuščal, saj je treba ugotoviti še, ali bi bil izpolnjen tudi drugi pogoj, ki je določen v prvi povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3: ali bi to prispevalo k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.

Državna revizijska komisija sicer sprejema vlagateljevo stališče, da bi večje število sklopov lahko vplivalo vsaj na možnost udeležbe še drugih ponudnikov (morda vlagatelja), kar bi se lahko kazalo v drugačnih (morebiti nižjih) cenah, vendar je treba upoštevati, da sta gospodarnost in učinkovitost povezana ne le s fazo izbire ponudb, temveč kar je pri naročniku ključno, z izvedbeno fazo. Naročnik je namreč v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 8. 5. 2019 ob 14.52, svoje stališče umestil v določen kontekst in opozoril na »nemoteno izpolnjevanje OP programa«. Vsebinsko enako je naročnik uveljavljal tudi v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019. Naročnik mora v zvezi z nabavo ne le upoštevati pravila javnega naročanja in finančne predpise, temveč tudi namen svojega poslanstva. Ni mogoče ne razumeti naročnikovega izhodišča, da mora delo na oddelkih potekati nemoteno, saj mora naročnik kot temeljno zagotoviti svoje nemoteno poslovanje in oskrbo pacientov. Finančne ugodnosti delitve javnega naročila v sklope v razpisni fazi in ob izbiri ponudb ne morejo že utemeljiti ugodnosti naročnikovega položaja v izvedbeni fazi, saj je naročnik najprej odgovoren pacientom. Državna revizijska komisija zato ne more kot nerazumnega šteti naročnikovega stališča, da zahteva kompatibilnost opreme, če mu ta zaradi tega lahko služi za več različnih zdravstvenih posegov. Pri tem Državna revizijska komisija sprejema naročnikovo stališče (dokument »Odločitev« z dne 21. 6. 2019, str. 5), iz katerega izhaja, da je prednost določitve sklopa 1 v takem obsegu preprečevanje izpada delovanja v primeru okvar, saj bi bila oprema kompatibilna, olajšano pa bi bilo tudi servisiranje opreme. Ob dejstvu, da bi razdelitev sklopa 1 na več sklopov lahko pomenila pridobitev blaga, ki medsebojno ne bi bilo kompatibilno, na kar je opozoril naročnik (dokument »Odločitev« z dne 21. 6. 2019, str. 5), Državna revizijska komisija sprejema naročnikovo stališče, da ni mogoče oddajati javnega naročila na način, da »če bomo dobili opremo tipa A v sklopu 1, potem bomo posledično izbrali opremo tipa B v sklopu 2 itd.«

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo (str. 10 in 11) nasprotoval naročniku z vidika, da so nekatere tehnične specifikacije nesorazmerne (8. člen ZJN-3), ker naj ne bi bile povezane s predmetom javnega naročila. Tako je vlagatelj izpostavil (zahtevek za revizijo, str. 10) točko 19 (4K endoskopski videoprocesor), alineo 10: »zagotavlja naj tudi PDD diagnostiko s kompatibilno glavo kamere, izvorom svetlobe in teleskopom ter svetlobnim kablom«. Državna revizijska komisija ponavlja, da zgolj dejstvo, da naj bi le oprema enega proizvajalca, ki ni vlagatelj, zadostila tej tehnični specifikaciji, ne pomeni že kršitve ZJN-3, in sicer niti z vidika načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Načelo sorazmernosti sporoča, naj naročnik ne zahteva več, kot bi bilo treba. Torej naj bo njegovo ravnanje uravnoteženo. Zgolj dejstvo, da naj bi le oprema enega proizvajalca, ki ni vlagatelj, zadostila tej tehnični specifikaciji, ne pomeni, da je naročnik zahteval več, kot je treba, oziroma da ne bi ravnal uravnoteženo. Če predmet javnega naročila upravičuje tako tehnično specifikacijo, potem vlagatelj ne more uspeti. Čeprav je ugotovitev, ali je tehnična specifikacija nesorazmerna pravni zaključek, vlagatelj mora navesti dejstva in predlagati dokaze, ki bodo omogočila pravni zaključek, da je tehnična specifikacija nesorazmerna. Vlagatelj takih dejstev ni navedel. Če pa bi kot taka dejstva bilo treba razumeti vlagateljevo opozarjanje (zahtevek za revizijo, str. 10) na naročnikove odgovore o tehnologiji PDD, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vpogledala v predloženo dokazilo, ki ga je vlagatelj natisnil s spletne strani domnevno prefereiranega proizvajalca, vpogledala pa je tudi v pojasnilo, kaj pomeni kratica PDD. Ne glede na to, da sta obe dokazili le v angleškem jeziku, je Državna revizijska komisija lahko razbrala, da se tehnologija PDD uporablja pri uroloških posegih. Vendar zgolj zaradi tega še ni mogoče šteti, da je naročnik točko 19, alinea 10 določil v nasprotju z 8. členom ZJN-3. Naročnik je namreč v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019, str. 43, pojasnil, da »abdominalna kirurgija za svoje posege PDD tehnologije ne potrebuje, jo pa potrebujejo na abdominalni videoliniji urologi v primeru, če pride do okvare "urološke" PDD videolinije, saj si lahko v tem primeru takoj izposodi videolinijo iz abdominalne operacijske dvorane«. Iz tega naročnikovega stališča je razvidno, da cilj (tj. nemoteno zagotavljanje operacij) upravičuje tudi sporno tehnično specifikacijo. Državna revizijska komisija namreč ne more sprejeti, da so naročnikove navedbe v zvezi z načinom dela (zahtevek za revizijo, str. 11; gl. tudi vlogo z dne 11. 7. 2019, str. 2–4) »zavajajoče in prilagojene potrebam morebitnim revizijskih postopkov v predmetnem javnem naročilu«. Organizacija dela pri naročniku namreč ni ravnanje, ki pomeni ravnanje v postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija nima pristojnosti posega v ta naročnikova ravnanja. Naročnik sme in mora organizirati delo, saj s tem uresničuje namen svojega poslanstva, razumno pa je, da si naročnik prizadeva optimizirati delovne procese. Državna revizijska komisija pripominja, da niti iz vlagateljevega stališča, da bi bilo »posojanje« opreme med oddelki »neobičajno« (zahtevek za revizijo, str. 11), ni razvidno, da »posojanje« opreme med oddelki ne bi bilo mogoče. Državna revizijska komisija dodaja, da je med posredovano dokumentacijo našla elektronsko sporočilo, ki ga je 5. 11. 2018 ob 6.56 poslal zdravnik pri naročniku v nabavno službo pri naročniku, v njem pa je med drugim navedel: »Priporočal bi, da je naš sistem kompatibilen z urološkim, saj je na tak način marsikdaj mogoče spremembe v številu operacij ali izpad opreme zaradi okvare nemudoma nadomestit.« Ker je to elektronsko sporočilo poslal zdravnik z oddelka za abdominalno kirurgijo, je mogoče ugotoviti, da je pri naročniku praksa drugačna, kot naj bi jo predvideval vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 11). Državna revizijska komisija ni mogla niti ugotoviti, da je nesorazmerno, da je naročnik v obrazcu OBR-3A ločeno opisal video stolp za urologijo in video stolp za abdomen, čeprav naj bi zanju »zapisal praktično enake zahteve« (zahtevek za revizijo, str. 10–11). Že dejstvo, da je vlagatelj navedel, da so tehnične specifikacije zanju »praktično enake«, ni mogoče ugotoviti, da so tehnične specifikacije enake. Z vidika javnega naročanja je pomembno, da je naročnik tehnične specifikacije določil (kar vlagatelju ni sporno) in da je z njimi seznanil gospodarske subjekte (gl. prvi odstavek točke I.3 objav). Gospodarski subjekti so bili torej obveščeni, kaj naročnik nabavlja in kaj zahteva.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik ugovarjal drugemu pogoju iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 z razlogi, ki po svoji vsebini pomenijo, da bi delitev predmeta iz sklopa 1 v več sklopov pomenila tehnično prezahtevno izvedbo javnega naročila in bi negativno vplivala na doseganje namena naročnikovega poslanstva. Državna revizijska komisija ta razloga šteje za taka, ki lahko utemeljita naročnikovo odločitev, da odda javno naročilo v sklopu 1 v obsegu, kot ga je določil naročnik. Vlagatelj je sicer ugovarjal tema razlogoma, vendar ni navedel nič vsebinsko takega, kar bi ju lahko omajalo. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti kršitve prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, čeprav naročnik predmeta iz sklopa 1 ni razdelil v več sklopov. Na podani zaključek ne more vplivati niti dejstvo, da je naročnik v sklop 1 vključil tudi »Dokumentacijo v OP dvoranah« (točki 29 in 30), saj sprejema stališči (dokument »Odločitev« z dne 21. 6. 2019, str. 3) o »racionalizaciji poteka dela javnega naročila« in »potrebi po kompatibilnosti vseh videolinij v Sklopu 1, ki zajema 2 videoliniji za centralni operacijski blok skupaj z dokumentacijo, ter 1 video linijo za cistoskopije, torej poenotenje video stolpov za urologijo, cistoskopijo in abdomen«. Naročnik je s tem namreč izpostavil, da je za izvedbo javnega naročila najučinkoviteje, da odda tudi »Dokumentacijo v OP dvoranah« (točki 29 in 30) v istem sklopu z drugo opremo iz sklopa 1. Takemu stališču ni mogoče odrekati razumnosti, še posebej ne, ker je že na ponudniku odgovornost, da zagotovi medsebojno usklajenost opreme in zagotavlja delovanje vse opreme kot sistema v celoti. To, da naj bi naročnik že sedaj imel različno opremo (gl. vlogo z dne 11. 7. 2019, str. 3), ne preprečuje naročniku, da dosega večjo učinkovitost pri tokratni nabavi na način, ki ga je vlagatelj izpodbijal.

Državna revizijska komisija zato ni ugotovila kršitve prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3.

Vlagatelj se je v delu III./2 zahtevka za revizijo skliceval (zahtevek za revizijo, str. 12) na vprašanje št. 7:
»Laparoskopska glava kamere:
- vsebuje naj 3 × video čip za zajem slike z izboljšano barvno reprodukcijo
Različni proizvajalci imajo razvite različne tehnološke rešitve za enakovredno funkcionalnost. Sprašujemo ali lahko ponudimo glavo kamere s 1 × video čip za zajem slike z izboljšano barvno reprodukcijo«,
na katerega je naročnik 7. 5. 2019 ob 13.37 odgovoril:
»Naročnik je imel v fazi testiranja različne opreme, možnost preizkusa različne opreme. Naročnik vztraja na 3-čip tehnologiji 4K glave kamere. To tehnologijo omogoča več proizvajalcev na trgu«,
in navedel, da so naročnikove navedbe iz odgovora neresnične in zavajajoče, saj s proizvajalci opreme 4K videostolpov ni testiral različne opreme in z njimi ni vodil strokovnega dialoga. Vlagatelj je navedel še, da ga naročnik ni nikoli povabil na testiranje, temveč je testiral le opremo preferiranega proizvajalca, kar potrjuje tudi ocenjena vrednost, ki je navedena v cente. Vlagatelj je zaključil, da je naročnik z upoštevanjem nasvetov in priporočil ponudnika, ki ponuja blago preferiranega proizvajalca kršil načeli iz 6. in 7. člena ZJN-3, predhodno preverjanje trga pa je opravil v nasprotju s 64. členom ZJN-3.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 64. člena ZJN-3 lahko pred začetkom postopka javnega naročanja izvede preverjanje trga, da bi pripravil oddajo javnega naročila in obvestil gospodarske subjekte o svojih načrtih in zahtevah v zvezi z javnim naročanjem. Naročnik skladno z drugim odstavkom 64. člena ZJN-3 lahko v ta namen izvede strokovni dialog in v okviru tega zaprosi ali upošteva nasvete, ki jih bo lahko uporabil pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pod pogojem, da taki nasveti oziroma priporočila ne preprečujejo ali omejujejo konkurence ter ne pomenijo kršenja načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti javnega naročanja. Kadar je med drugim ponudnik ali podjetje, povezano s ponudnikom, svetovalo naročniku v skladu s 64. členom zjn3 ali pa je bilo kako drugače vključeno v pripravo postopka javnega naročanja, naročnik skladno s prvim odstavkom 65. člena ZJN-3 sprejme ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega ponudnika ne izkrivlja konkurenca. Ti ukrepi skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 65. člena ZJN-3 vključujejo sporočanje določenih informacij, izmenjanih v okviru ali na podlagi sodelovanja ponudnika pri pripravi postopka javnega naročanja, drugim ponudnikom ter določitev ustreznih rokov za prejem ponudb. Naročnik skladno z drugo povedjo iz drugega odstavka 65. člena ZJN-3 iz postopka javnega naročanja izloči določenega ponudnika le, če ni mogoče drugače zagotoviti, da se spoštuje načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik pred tako izključitvijo skladno s tretjo povedjo iz drugega odstavka 65. člena ZJN-3 ponudniku omogoči dokazati, da njegovo sodelovanje v pripravi postopka javnega naročanja ne more izkrivljati konkurence.

Državna revizijska komisija se je v postopku pravnega varstva seznanila z dokumentacijo, ki se nanaša na predhodno preverjanje trga in izvedeni strokovni dialog (64. člen ZJN-3) ter določanje ocenjene vrednosti. Iz te dokumentacije je med drugim razvidno, da je naročnik testiral opremo treh proizvajalcev, da je pridobival informativne ponudbe, da je po elektronski pošti pridobival informacije še od četrtega proizvajalca, da se je udeležil sejma v Berlinu in da je pridobil tudi katalog proizvajalca Olympus. Iz posredovane dokumentacije je torej razvidno, da je naročnik preverjal trg v smislu prvega odstavka 64. člena ZJN-3, pri čemer je nekatera njegova ravnanja mogoče razumeti tako, da je tudi izvedel strokovni dialog (drugi odstavek 64. člena ZJN-3). Iz prvega odstavka 64. člena ZJN-3 ni razvidno, da bi določal zaprt sistem možnosti, kako naj naročnik preveri trg. Naročniku preverjanja trga sicer ni treba izvesti, saj je v prvem odstavku 64. člena ZJN-3 določeno le, da naročnik to lahko izvede. Če pa naročnik izvede preverjanje trga tako, da izvede strokovni dialog (drugi odstavek 64. člena ZJN-3), mora upoštevati zahteve in omejitve, ki jih določajo drugi odstavek 64. člena ZJN-3 in 65. člen ZJN-3. Vendar ne iz drugega odstavka 64. člena ZJN-3 ne iz 65. člena ZJN-3 ne izhaja, s katerimi gospodarski subjekti sme naročnik izvesti strokovni dialog, niti iz njiju ne izhaja minimalno število gospodarskih subjektov, s katerimi naj naročnik izvede strokovni dialog.

Iz posredovane dokumentacije je razvidno, da je naročnik testiral tudi opremo proizvajalca Olympus (gl. dokument »Evidenčni list tuje opreme v SB Izola«), ki jo je prejel v uporabo 22. 9. 2017 in jo vrnil 29. 9. 2017. Iz posredovane dokumentacije je tudi razvidno, da je naročnik prejel informativne ponudbe za opremo Olympus, med to dokumentacijo pa se nahaja tudi katalog proizvajalca Olympus. Četudi bi se potrdilo, da se oprema proizvajalca Olympus, ki jo naročnik testiral v septembru 2017, ni nanašala na opremo, kot je določena za sklop 1, temveč bi to bila oprema, kot je določena za npr. sklop 2, to ne bi preprečevalo ugotovitve, da je naročnik testiral tudi opremo, kot je določena za sklop 1. Iz posredovane dokumentacije je namreč razvidno, da je naročnik v jeseni 2018 testiral tudi opremo domnevno preferiranega proizvajalca (gl. dokument »Evidenčni list tuje opreme v SB Izola«). Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je naročnik tudi za opremo tretjega proizvajalca izpolnil dokument »Evidenčni list tuje opreme v SB Izola« in v njem je evidentiral, da je spomladi 2018 testiral »operacijski stolp 4K + HD + 2 komplet TUR«, kar bi kazalo na to, da naročnik ni testiral opreme, kot je določena za sklop 1, le enega gospodarskega subjekta. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedba »Naročnik je imel v fazi testiranja različne opreme, možnost preizkusa različne opreme.« napisana na splošno in ni konkretizirano, na katero opremo se nanaša, zato ta navedba ni neresnična in zavajajoča, saj ne izključuje dejstva, da je naročnik testiral opremo treh proizvajalcev, čeprav bi se ta oprema morebiti nanašala na opremo, kot je določena za vse tri sklope. Tudi potrditev, da naročnik ni vlagatelja pozval na testiranje opreme, kot je določena za sklop 1, ne bi pomenila, da je naročnik kršil drugi odstavek 64. člena ZJN-3, saj, kot že ugotovljeno, drugi odstavek 64. člena ZJN-3 ne določa, da bi moral naročnik izvesti strokovni dialog tudi z vlagateljem. Ker drugi odstavek 64. člena ZJN-3 ne določa števila gospodarskih subjektov, s katerimi naj naročnik izvede strokovni dialog, samo po sebi ne more biti sporno, četudi bi se ugotovilo, da je naročnik izvedel strokovni dialog v zvezi z opremo, kot je določena za sklop 1, le z gospodarskim subjektom, ki ponuja opremo domnevno preferiranega proizvajalca. Zato samo po sebi ne more biti sporno niti dejstvo, če bi ocenjena vrednost javnega naročila za sklop 1 temeljila na vrednostih, ki jih je naročnik ugotovil na podlagi informativnih ponudb, ki jih je prejel od gospodarskega subjekta, ki ponuja opremo domnevno preferiranega proizvajalca. Pri vprašanju ocenjene vrednosti je med drugim pomembno, da je naročnik ugotovil, da vrednost sklopa 1 znaša več, kot je vrednost iz druge alinee točke a drugega odstavka 22. člena ZJN-3, zaradi česar mora naročnik upoštevati tiste določbe ZJN-3, ki urejajo javno naročanje, katerega ocenjena vrednost vsaj dosega t. i. evropski vrednostni prag.

Vlagatelj je še opozoril (zahtevek za revizijo, str. 12), da je naročnik z upoštevanjem nasvetov oziroma priporočil gospodarskega subjekta, ki ponuja opremo domnevno preferiranega proizvajalca, kršil načeli iz 6. in 7. člena ZJN-3, vendar teh navedb ni z ničimer konkretiziral. Državna revizijska komisija bi prišla do enakih zaključkov tudi, če bi to vlagateljevo navedbo povezala z očitki iz točke III./1 zahtevka za revizijo, saj je že ugotovila, da so očitki iz tistega dela zahtevka za revizijo splošni. Četudi bi se lahko potrdilo, da je naročnik upošteval nasvete gospodarskega subjekta, ki ponuja opremo domnevno preferiranega proizvajalca, pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik skladno s prvim odstavkom 65. člena ZJN-3 zavezan sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja tega gospodarskega subjekta ne izkrivlja konkurenca. Vlagatelj niti ni navedel, da naročnik ne bi že sprejel ustreznih ukrepov v smislu prvega odstavka 65. člena ZJN-3. Ker prva poved iz drugega odstavka 65. člena ZJN-3 konkretizira, kaj vključujejo ti ukrepi, bi vlagatelj lahko vsaj zatrjeval, da mu naročnik ni sporočil kakšnih informacij, izmenjanih v okviru ali na podlagi sodelovanja tega gospodarskega subjekta pri pripravi postopka javnega naročanja. Iz tabel iz obrazca OBR-3A je sicer razvidno, katerim tehničnim specifikacijam mora zadostiti ponujeno blago, vlagatelj pa se je s temi podatki nesporno seznanil (na način, ki ga določa ZJN-3, namreč prek objav na portalu javnih naročil), saj je izpodbijal posamezne tehnične specifikacije. Vlagatelj pa tudi ni navedel, da bi bil rok za predložitev ponudb neustrezen, ker bi bil prekratek.

Vlagatelj je v vlogi z dne 11. 7. 2019 (str. 6) predlagal, da Državna revizijska komisija vpogleda v ponudbo gospodarskega subjekta, ki ponuja opremo domnevno preferiranega proizvajalca, s tem pa bi dokazal, da je »naročnik prejel zgolj ponudbo za dobavo videolinij« domnevno preferiranega proizvajalca. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka za predložitev ponudb, zato v trenutku vložitve zahtevka za revizijo naročnik še ni razkril podatkov o ponudbah in jih tudi ni še odprl. Četudi naj Državna revizijska komisija skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN šteje ta predlog za pravočasen, ne more zanemariti dejstva, da ta dokaz načeloma ne bi mogel dokazovati, da je »naročnik prejel zgolj ponudbo za dobavo videolinij« domnevno preferiranega proizvajalca, saj bi to lahko dokazoval le, če bi naročnik prejel le eno ponudbo, pa še ta ponudba bi morala biti ponudba tega gospodarskega subjekta. Iz posredovane dokumentacije, in sicer zapisnika o odpiranju ponudb, je razvidno, da je naročnik prejel ponudbe treh ponudnikov. Eden od teh ponudnikov je tudi vlagatelj. Četudi bi šteli, da vlagatelj ni predložil ponudbe za sklop 1, le vpogled v predlagano ponudbo glede na obstoj še tretje ponudbe (in sicer ne glede na njeno vsebino) ne more dokazati tistega, kar je vlagatelj uveljavljal v vlogi z dne 11. 7. 2019. Glede na to, kar je vlagatelj uveljavljal v vlogi z dne 11. 7. 2019, bi z vpogledom v ponudbo ponudnika, ki naj bi ponujal blago domnevno preferiranega proizvajalca, lahko le ugotovili, kaj je ta ponudnik ponudil, ne pa tudi, ali je on edini, ki je ponudil opremo za sklop 1.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitev, povezanih s predhodnim preverjanjem trga (64. člen ZJN-3).

Vlagatelj je v točki III/3 zahtevka za revizijo (str. 12–15) izpodbijal tudi zahtevo iz obrazca OBR-3A iz točke 2, skladno s katero naj bi naročnik določil, da se potrošni material nabavlja hkrati z drugo (kapitalno) opremo, kar naj bi bilo v nasprotju z načeloma iz 7. in 8. člena ZJN-3, saj se ga običajno nabavlja ločeno. Vlagatelj je navedel, da je iz tehničnih specifikacij razvidno, da naročnik zahteva potrošni material, ki ga proizvaja proizvajalec, ki ga zastopa izključno domnevno preferirani ponudnik, s tem pa je naročnik od ponudnikov zahteval, da pri izvedbi javnega naročila sodelujejo z določenimi podizvajalci oziroma proizvajalci, kar je tudi v nasprotju s tretjim odstavkom 5. člena ZJN-3.

Naročnik je v 2. točki tabele iz obrazca OBR-3A določil tehnične specifikacije za sistem za uporabo video ureterorenoskopov za enkratno uporabo in med strankama ni sporno, da se ta točka nanaša na potrošni material. Iz zahtevka za revizijo je mogoče razbrati, da se ta potrošni material uporablja pri delu s kapitalno opremo. Naročnik torej s tem javnim naročilom ne nabavlja potrošnega materiala, ki ne bi imel nikakršne zveze pri delu s kapitalno opremo. Že zato ni mogoče ugotoviti kršitve 8. člena ZJN-3. Za vse ponudnike tudi veljajo enake zahteve in naročnik od nobenega ponudnika ne zahteva kaj več ali kaj drugače. Zato v tem smislu ni podana kršitev 7. člena ZJN-3. V obravnavanem primeru tudi ni podan položaj, ki ga ureja tretji odstavek 5. člena ZJN-3, saj naročnik ni zahteval, da ponudnik pri izvedbi naročila sodeluje z določenimi podizvajalci. Naročnik je določil le tehnične specifikacije za potrošni material in se ponudnik samostojno odloči, kateri potrošni material, ki je skladen s temi tehničnimi specifikacijami, bo ponudil. Naročnik ni določil, da morajo ponudniki nabavljati potrošni material od določenega dobavitelja. Vlagateljeve navedbe o običajni ločenosti nabave je treba razumeti v smislu uveljavljanja kršitve pravil o oblikovanju sklopov (prvi odstavek 73. člena ZJN-3), opozarjanje na posamezne tehnične specifikacije in (ne)zmožnost ponuditi potrošni material z drugimi lastnostmi pa v smislu uveljavljanja kršitev pravil o določitvi tehničnih specifikacij (68. člen ZJN-3). Pri slednjem Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj za nobeno izmed tehničnih specifikacij ne sklicuje, da pomeni katerega izmed elementov iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je že pri obravnavi očitkov iz točke III./1 zahtevka za revizijo v zvezi z določitvijo tehničnih specifikacij ugotovila, da je predmet javnega naročila blago, za katerega ni mogoče šteti, da ga ne bi bilo mogoče oddajati po ločenih sklopih. Tudi potrošni material bi bilo mogoče oddajati v samostojnem sklopu. Prvi pogoj iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 za ugotovitev naročnikove dolžnosti (beseda mora) delitve javnega naročila v sklope, je torej izpolnjen. Vendar pa naročnik ni v vsakem primeru dolžan predmeta javnega naročila deliti v sklope, čeprav bi predmet to dopuščal, saj je treba ugotoviti še, ali bi bil izpolnjen tudi drugi pogoj, ki je določen v prvi povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3: ali bi to prispevalo k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.

Čeprav bi večje število sklopov, če bi se potrošni material oddajal v samostojnem sklopu, lahko vplivalo vsaj na možnost udeležbe še drugih ponudnikov (morda vlagatelja), kar bi se lahko kazalo v drugačnih (morebiti nižjih) cenah, je treba upoštevati, da sta gospodarnost in učinkovitost povezana ne le s fazo izbire ponudb, temveč kar je pri naročniku ključno, z izvedbeno fazo. Naročnik je namreč že v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 8. 5. 2019 ob 14.52, svoje stališče umestil v določen kontekst in opozoril na »nemoteno izpolnjevanje OP programa«. Vsebinsko enako je naročnik uveljavljal tudi v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019 (str. 43). Kot opozarjanje na izvedbeno fazo je treba razumeti tudi odgovora, objavljena na portalu javnih naročil 7. 5. 2019 ob 12.43 in 9. 5. 2019 ob 8.04, v katerih je naročnik navedel, da »[ž]eli nabaviti zaključeno celoto, ki je takoj pripravljena za uporabo - s tem lahko namreč uporabnik takoj preveri delovanje in izvede poseg«. Naročnik je v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019, str. 47, tudi opozoril, da »potrošni material« »mora biti združljiv s ponujeno opremo, zato je povsem logično, da se kupuje hkrati z osnovno (glavno) opremo«. Vlagatelj je v vlogi z dne 11. 7. 2019 (str. 7) oporekal naročniku, pri čemer je tudi navedel, da je naročnik »delovanje želenega videoprocesorja že preveril na zatrjevanem testiranju« in da »na nabavljeno videolinijo v okviru SKLOP 1« »bi lahko priklopil Sistem za uporabo video ureterorenoskopov za enkratno uporabo kateregakoli proizvajalca, če bi le-ti lahko oddali svoje ponudbe v ločenem sklopu«. Čeprav je vlagatelj oporekal naročniku v zvezi z vprašanjem združljivosti opreme, ni z ničimer dokazoval, da za uporabo videolinij z vidika združljivosti ni relevanten proizvajalec potrošnega materiala. Državna revizijska komisija namreč ne more kot nerazumnega šteti naročnikovega stališča, da mora biti potrošni material združljiv s kapitalno opremo, saj je le tako mogoče doseči uporabo za njen namen, s tem pa naročnik doseže namen svojega poslanstva.

Naročnik mora v zvezi z nabavo ne le upoštevati pravila javnega naročanja in finančne predpise, temveč tudi namen svojega poslanstva. Finančne ugodnosti delitve javnega naročila v sklope v razpisni fazi in ob izbiri ponudb ne morejo že utemeljiti ugodnosti naročnikovega položaja v izvedbeni fazi, saj je naročnik najprej odgovoren pacientom. Delitev javnega naročila na sklope mora prispevati k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, iz vlagateljevih in naročnikovih navedb pa ni mogoče ugotoviti, da bi upoštevanje potrošnega materiala kot samostojen sklop že pomenila prispevek k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Iz vlagateljevih navedb ni niti mogoče ugotoviti, da bi se oblikovanje samostojnega sklopa za potrošni material v konkretnem primeru sicer odrazilo v učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Hkratna nabava potrošnega materiala s kapitalno opremo ne nasprotuje zahtevi za učinkovitost izvedbe javnega naročila. Kot že navedeno, ni relevantna le faza pridobivanja ponudb, temveč izvedbena faza. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti kršitve prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, čeprav naročnik potrošnega materiala ni uvrstil v samostojen sklop. Na ta zaključek ne more vplivati »običajna praksa« naročanja, saj že pojem običajen kaže na to, da ločene nabave niso edino mogoče.

Vlagatelj je tudi opozoril na tehnične specifikacije iz točke 2, tretja, šesta in sedma alinea, vendar so tudi v tem delu zahtevka za revizijo (str. 14–15) in ne le že v obravnavanem (str. 7) očitki splošni, zgolj dejstvo, da naj bi tem tehničnim specifikacijam zadostil potrošni material le enega proizvajalca, pa samo po sebi še ne bi pomenilo kršitve 68. člena ZJN-3. V resnici je vlagatelj uveljavljal, da sam ne more ponuditi potrošnega materiala z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, vendar to ne utemeljuje in še manj dokazuje, da je naročnik določil tehnične specifikacije v nasprotju z 68. členom ZJN-3. Državna revizijska komisija ni mogla niti v tem delu zahtevka za revizijo ugotoviti kršitev pravil o določitvi tehničnih specifikacij (68. člen ZJN-3).

Vlagatelj je izpodbijal (zahtevek za revizijo, str. 15–16; točka III/4) tehnično specifikacijo, ki jo je naročnik določil v točki 10 (Elektrokirurška enota), osma alinea: »možnost dela z argon plazmo«. Vlagatelj je navedel, da:
 se argon plazma uporablja izključno pri gastroenteroloških posegih, in sicer pri angiodisplaziji, deluje pa kot manj agresivna hemostaza oziroma površinska hemostaza,
 se v večini primerov uporablja pri pacientih za male tanke žile, ki krvavijo v kolonu, odstanitev morebitnih karcinomov ali pa ostankov karcinomov ipd.,
 so pri takšnih elektrokirurških napravah najvišje moči 120 W, za kirurške posege pa so zahtevane moči 300–400 W,
 je ta tehnična specifikacija določena nesorazmerno, zato je podana kršitev 8. člena ZJN-3, niti ni povezana s predmetom javnega naročila, saj je strožja od naročnikovega namena, da nabavi opremo za kirurške posege in ne za gastroenterološke posege.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev« z dne 21. 6. 2019 pojasnil, čemu je uporabna argon plazma, izpostavil pa je tudi izvajanje TATME kirurških posegov.

Vlagatelj je v vlogi z dne 11. 7. 2019 oporekal naročnikovim navedbam in navedel, da naročnik ni dokazal, da je izvajal TATME kirurške posege, vsekakor pa je nesorazmerno in ni objektivno opravičljivo, da je naročnik to tehnično specifikacijo določil pri opremi za urologe, saj glede na naročnikove navedbe TATME kirurške posege izvajajo abdominalni kirurgi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj, čeprav zatrjuje določitev sporne tehnične specifikacije v nasprotju z načelom sorazmernosti, odpira vprašanje, ali ima naročnik potrebo po določeni tehnični specifikaciji. Vendar ZJN-3, kot je že bilo navedeno, ne določa, kaj sme naročnik nabaviti, temveč določa, kako naročnik sme nabaviti. Državna revizijska komisija tudi ne more posegati v naročnikove potrebe. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da čeprav naročnik ni dokazoval, da izvaja TATME kirurške posege, je pojasnil, čemu je ta tehnična specifikacija pomembna pri kirurških posegih. Vlagateljevo nasprotovanje možnosti uporabe v kirurških posegih (gl. vloga z dne 11. 7. 2019, str. 8) je omejevanje naročnika v možnosti uresničevanja svojega poslanstva na načine, ki jih vlagatelj ne šteje za mogoče. Četudi bi Državna revizijska komisija morala upoštevati, da je naročnik opisal uporabo argon plazme pri abdominalni kirurgiji in ne urologiji (vloga z dne 11. 7. 2019, str. 8), saj je zahteva za argon plazmo vključena v alineo iz točke iz naslova »Video stolp za urologijo« (točke 1–11), ne pa naslova »Video stolp za abdomen« (točke 19–28), to ne bi moglo biti odločilno. Možnost uporabe argon plazme je namreč vprašanje naročnikovih potreb, poleg tega pa Državna revizijska komisija že pri obravnavi navedb iz točke III./1 zahtevka za revizijo v zvezi z določitvijo tehničnih specifikacij ni mogla kot nerazumnega šteti naročnikovega stališča, da zahteva kompatibilnost opreme, če mu ta zaradi tega lahko služi za več različnih zdravstvenih posegov. V tem smislu je to stališče uporabljivo tudi v tem primeru. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti očitane kršitve 8. člena ZJN-3.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je sicer uspel s pritožbo, vendar uspeh z njo ni pripomogel h končnemu uspehu, saj vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.




V Ljubljani, 30. 8. 2019

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






































Vročiti:
 Splošna bolnišnica Izola, Polje 40, 6310 Izola,
 odvetnica Mojca Lorenci Visinski, Šmartinska cesta 152, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.