018-119/2019 DARS, d.d.

Številka: 018-119/2019-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja vzhodne cevi avtocestnega predora Karavanke«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in zahtevka za revizijo, ki so ga skupaj vložili (1) Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Kromberg, Nova Gorica, (2) Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Haci Reşit Paşa Sok, št. 4A, Istanbul in (3) Riko, d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, ki jih vse po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 8. 2019

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrže.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se v delu, v katerem mu naročnik v predrevizijskem postopku ni ugodil, zavrže.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se v znesku nad zneskom, ki mu ga je v odločitvi o zahtevku za revizijo, št. 313/2019-133/19-rev-odg z dne 12. 7. 2019, priznal že naročnik, zavrne.

6. Zahteva gospodarskega subjekta Cengiz za povrnitev stroškov se zavrne.

7. Zahteva gospodarskega subjekta Avax za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 5. 2019 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji (44. člena Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je z dokumentom »Povabilo ponudnikom k predložitvi ponudbe«, št. 313/19-133/2017 z dne 7. 6 2019 (v nadaljevanju: Povabilo z dne 7. 6. 2019), katerega priloga je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, k predložitvi ponudb za predmetno javno naročilo »po konkurenčnem postopku s pogajanji (brez objave obvestila o javnem naročilu) v skladu z določilom točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3« povabil naslednje subjekte:
– Implenia Ӧsterreich, GmbH, Salzburg, Implenia Švica AG, Dietlikon, in CGP, d.d., Novo mesto,
– prvega vlagatelja in Metrostav, a.s., Praga,
– drugega vlagatelja,
– Euro-Asfalt, d.o.o., Sarajevo, in Cestno podjetje Ptuj, d.d, Ptuj,
– Avax S.A., Atene (v nadaljevanju: gospodarski subjekt Avax),
– Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Istanbul (v nadaljevanju: gospodarski subjekt Cengiz).

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 21. 6. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je Povabilo z dne 7. 6. 2019 nezakonito (vsaj) iz razloga, ker je naročnik z njim k oddaji ponudbe povabil ponudnika Cengiz. Prvi vlagatelj zatrjuje obstoj procesnih predpostavk in navaja, da mu bo v postopku, v katerem sodeluje gospodarski subjekt, ki te pravice nima, nastala škoda, ki se kaže v verjetnosti nastanka škode, saj bo pri oblikovanju ponudbene cene primoran upoštevati ravnanja ponudnika Cengiz (ki nima pravice sodelovati v tem postopku), zato je verjetno, da bo moral svojo ponudbeno ceno znižati drugače (na drug način), kot bi jo, če bi sodelovali le ponudniki, ki dejansko izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in pri njih ne obstajajo razlogi za izključitev. Prvemu vlagatelju bi zato lahko nastala škoda (tj. nezasedene proste kapacitete, nova vlaganja v osnovna sredstva, izgubljeni dobiček), kar zadošča za priznanje aktivne legitimacije. Prvi vlagatelj navaja, da je Povabilo z dne 7. 6. 2019 nezakonito, saj naročnik predmetnega javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji brez objave ne more oddati na način, na kakršnega si prizadeva. Točka b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 omogoča oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji, vendar pa ZJN-3 za izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji brez objave obvestila o javnem naročilu predpisuje tri dodatne predpostavke (ki v obravnavanem primeru glede subjekta Cengiz niso izpolnjene), ki so ključnega pomena, saj zagotavljajo, da se naročnik pogaja samo z usposobljenimi ponudniki, ki imajo dejansko možnost izvesti javno naročilo. Glede ponudnika Cengiz nista izpolnjeni (vsaj) dve izmed predpisanih treh predpostavk, saj je bila ponudba ponudnika Cengiz v predhodnem postopku javnega naročanja nedopustna najmanj zato, ker so pri njem podani razlogi za izključitev (pogoj nekaznovanosti in pogoj plačevanja davkov in prispevkov) in ker ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje (referenčnega pogoja), kar prvi vlagatelj v nadaljevanju tudi podrobneje utemeljuje. Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga, da se Povabilo z dne 7. 6. 2019 razveljavi tako, da med vabljenimi subjekti ni ponudnika Cengiz. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 1. 7. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da v konkurenčnem postopku s pogajanji ne bi smela sodelovati ponudnika, ki pogojev za sodelovanje iz b) točke prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ne izpolnjujeta, in da je naročnik nekatere zahteve v Povabilu z dne 7. 6. 2019 oblikoval nejasno. V zvezi z aktivno legitimacijo oz. nastankom škode drugi vlagatelj navaja, da ponudbena cena, ki bo pridobljena na nezakonitih pogajanjih s ponudniki, ki na pogajanjih sploh ne bi smeli sodelovati, ne more biti upoštevna, saj ni mogoče primerjati cene ponudnika, ki izpolnjuje pogoje za udeležbo v konkurenčnem postopku s pogajanji, s ceno ponudnika, ki teh pogojev ne izpolnjuje. Ponudnik, ki v konkurenčnem postopku s pogajanji ne bi smel sodelovati, ne more tekmovati in konkurirati (in s tem vplivati na nižanje cen) drugim ponudnikom, ki v konkurenčnem postopku zakonito sodelujejo. Drugemu vlagatelju bo nastala škoda, saj mu je onemogočena oddaja konkurenčne ponudbe in s tem učinkovito sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Odprava naročnikovih kršitev drugemu vlagatelju omogoča oddajo konkurenčne ponudbe in možnost dodelitve naročila, pri izpolnjevanju katerega bi ustvaril dobiček ter pridobil referenco. Gospodarski subjekt ni nujno oškodovan le v primeru, če mu je zaradi očitanih naročnikovih ravnanj onemogočeno sodelovanje v postopku javnega naročanja, ampak tudi, ko mu naročnikova ravnanja nalagajo obveznosti, ki mu neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je konkurenčni postopek s pogajanji samostojen postopek oddaje javnega naročila, ki ga lahko naročnik uporabi le ob izpolnjenih pogojih iz ZJN-3, pri izvajanju tega postopka pa mora ravnati skladno z ZJN-3. V tem postopku ne bi smela sodelovati ponudnika, ki pogojev za sodelovanje iz točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ne izpolnjujeta. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nezakonito v konkurenčni postopek s pogajanji brez objave obvestila o naročilu vključil ponudnika Avax, ki zaradi umanjkanja podaljšanja ponudbe ni več ponudnik in ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje in pri katerem ni izkazana odsotnost razlogov za izključitev in v predhodno izvedenem odprtem postopku ni predložil ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Drugi vlagatelj v nadaljevanju obširno utemeljuje, da tudi ponudnik Cengiz ne izpolnjuje pogojev za udeležbo v tem postopku oz. da ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje in pri njem obstojijo razlogi za izključitev in da njegova ponudba, predložena v predhodnem postopku javnega naročanja, ni bila v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik določil nejasna in arbitrarna pravila glede popusta in prilog C, C1, D in D1 oz. glede analize cen posameznih postavk in da naročnik ni določil osnovnih pravil žreba. Na podlagi navedenega drugi vlagatelj primarno predlaga (1) razveljavitev Povabila z dne 7. 6. 2019 v delu, v katerem je k predložitvi ponudb povabil ponudnika Cengiz in ponudnika Avax, (2) razveljavitev naročnikovega pojasnila in dopolnitve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerimi je zavrnil pozive potencialnih ponudnikov glede sodelovanja izpostavljenih ponudnikov, (3) da se naročniku naloži odprava kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani, na kakšen način naj na poziv naročnika v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb predložijo analize cen za posamezne postavke in (4) da se naročniku naloži odprava kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani z načinom žreba. Podredno drugi vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega naročnikovega poziva k predložitvi ponudb z dne 7. 6. 2019 in razveljavitev zadevnega postopka oddaje javnega naročila. V vsakem primeru drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Gospodarski subjekt Cengiz v vlogi z dne 4. 7. 2019, vloženi po Odvetniški pisarni CMS Reich-Rohrwig Hainz, Podružnica v Sloveniji, Ljubljana, zatrjuje, da je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja neutemeljen, poleg tega pa prvi vlagatelj nima aktivne legitimacije.

Gospodarski subjekt Avax, ki ga v tem postopku pravnega varstva Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Ljubljana, v vlogi z dne 5. 7. 2019 zavrača navedbe drugega vlagatelja kot neutemeljene.

Naročnik je z odločitvijo z dne 12. 7. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in njegovo zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja je naročnik ugodil v delu, ki se nanaša na analize cen in pravila žreba, v ostalem delu je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil. Zahtevi drugega vlagatelj za povračilo stroškov je naročnik ugodil delno, in sicer glede na uspeh v predrevizijskem postopku. Naročnik zatrjuje, da v obravnavanem primeru niso izpolnjene procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo zahtevkov, saj vlagatelja (med drugim) nista izkazala, da bi jima lahko zaradi povabila ponudnika Cengiz in ponudnika Avax nastala škoda. Vlagatelja nista uspela izkazati, kako naj bi vključitev dodatnih ponudnikov vplivala na njuno avtonomijo pri oblikovanju ponudbene cene in na njuno poslovno odločitev, da dosežeta najugodnejšo tržno konkurenčno ceno. Vsak ponudnik oblikuje ponudbeno ceno na podlagi poslovne politike, pri čemer ni v konkurenčnem postopku s pogajanji nič bolj omejen z ostalimi ponudniki kot v odprtem postopku. Naročnik tudi navaja, da vlagatelja napačno razlagata točko b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, saj ta ne določa pogojev, ki bi dopuščali možnost sodelovanja le določenim gospodarskim subjektom. Druga poved te določbe določa le pravila obveščanja ponudnikov, ne pa možnosti sodelovanja le določenim gospodarskim subjektom. Naročnik je v novem postopku določil nove pogoje za sodelovanje in razloge za izključitev, ki jih bodo ponudniki v tem postopku morali izpolnjevati.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 16. 7. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 26. 7. 2019 ponavlja, da se bo v postopku s pogajanji zaradi sodelovanja ponudnika Cengiz, ki nima pravice sodelovanja v tem postopku, primoran pogajati drugače, kot bi se, če ta gospodarski subjekt v postopku ne bo sodeloval. Vključitev ponudnika Cengiz v konkurenčni postopek s pogajanji postavlja prvega vlagatelja v neupravičeno v slabši položaj v primerjavi s ponudnikom Cengiz. Prvi vlagatelj nadalje ponavlja, da je predpogoj za izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji brez objave obvestila o javnem naročilu, da naročnik povabi le ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev ter so v predhodnem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Ker ponudnik Cengiz ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje in pri njem obstajajo izključitveni razlogi, ga naročnik ne bi smel povabiti v konkurenčni postopek s pogajanji.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 25. 7. 2019 predlagal začetek revizijskega postopka. Ker je bilo njegovemu zahtevku za revizijo le delno ugodeno, zahteva nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo v zvezi z delom zahtevka za revizijo, ki ga je naročnik zavrnil (drugi odstavek 29. člena ZPVPJN). Drugi vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah in v zvezi z aktivno legitimacijo ponavlja, da ponudniki, ki v predhodnem (odprtem) postopku javnega naročanja niso izkazali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje oz. niso izkazali odsotnosti razlogov za izključitev ter niso predložili ponudb v skladu s formalnimi zahtevami, ne predstavljajo upoštevne konkurence gospodarskim subjektom (tj. z njimi niso primerljivi), ki skladno s pravili javnega naročanja lahko izpolnijo oz. smejo izpolniti javno naročilo, saj lahko ponudijo nižjo ceno, ker jim ni treba vlagati sredstev in naporov v obseg, kakovost in zakonitost poslovanja, s katerim bi izkazali svojo sposobnost za izvedbo naročila. Drugi vlagatelj vztraja, da bi mu odprava naročnikove kršitve omogočila oddajo konkurenčne ponudbe in možnost dodelitve naročila. Drugi vlagatelj tudi vztraja pri razlagi b) točke prvega odstavka 44. člena ZJN-3.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja, gospodarskega subjekta Cengiz, gospodarskega subjekta Avax in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Uvodoma Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ni ugotavljala, ali je bila gospodarskemu subjektu Cengiz dana možnost seznanitve z zahtevkom za revizijo drugega vlagatelja in posledično opredelitve do revizijskih navedb, ki se nanašajo na njegov položaj. Prav tako Državna revizijska komisija gospodarskega subjekta Cengiz oz. njegovega pooblaščenca ni pozvala na izkaz pooblastila za vložitev vloge z dne 4. 7. 2019. Tudi če bi namreč bilo v obravnavanem primeru potrebno ugotoviti, da se gospodarski subjekt Cengiz ni imel možnosti izjaviti o revizijskih navedbah, ta okoliščina ne bi vplivalo na njegov pravni položaj v tem postopku pravnega varstva in v tem postopku oddaje javnega naročila.

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ugodil v delu, ki se nanaša naročnikove zahteve v zvezi z analizami cen in žrebom. Ker posledično glede navedenega med naročnikom in drugim vlagateljem ni več spora, to ni predmet tega revizijskega postopka. Predmet tega revizijskega postopka je del zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, ki mu naročnik ni ugodil, in sicer med naročnikom in drugim vlagateljem ostaja nerazrešen spor glede zakonitosti naročnikovega povabila gospodarskega subjekta Cengiz in gospodarskega subjekta Avax k sodelovanju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija skladno z 31. členom ZPVPJN pred meritorno obravnavo opravi predhodni preizkus zahtevka za revizijo ter po uradni dolžnosti preveri, ali so izpolnjeni procesni pogoji za njegovo obravnavo, in sicer, ali je bil vložen pravočasno in pri naročniku, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona, ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je revizijski zahtevek dopusten. Eden izmed procesnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, je torej tudi aktivna legitimacija. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, ter zagovorniku javnega interesa (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). Niti prvi niti drugi vlagatelj v skladu z določbo 6. člena ZPVPJN nista zagovornika javnega interesa, zato morata biti v njunem primeru za priznanje aktivne legitimacije kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj interesa za dodelitev javnega naročila in 2. nastanek ali možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročnika (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

Medtem ko vlagatelja v predmetnem postopku nedvomno izkazujeta interes za dodelitev naročila, pa se postavlja vprašanje, ali sta vlagatelja v konkretnem primeru zatrjevala in tudi izkazala, da bi jima zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navajata kot kršitev, lahko nastala škoda.

Aktivno legitimirana oseba iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, in sicer ko zatrjevane kršitev naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Vlagatelj pa ne more uveljavljati (domnevnih) objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v postopku. Kršitev oziroma kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo morajo torej imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila. Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev.

V obravnavani zadevi je naročnik, sklicujoč se na točko b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, po neuspešno zaključenem odprtem postopku (št. objave JN010186/2017) začel z izvedbo novega postopka. Naročnik je s Povabilom z dne 7. 6. 2019 k sodelovanju v tem novem postopku med drugim povabil prvega in drugega vlagatelja ter gospodarska subjekta Cengiz in Avax.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik ravnal nezakonito s tem, ko je s Povabilom z dne 7. 6. 2019 k sodelovanju v konkurenčnem postopku s pogajanji povabil gospodarski subjekt Cengiz. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik ravnal nezakonito s tem, ko je s Povabilom z dne 7. 6. 2019 k sodelovanju v konkurenčnem postopku s pogajanji povabil gospodarski subjekt Cengiz in gospodarski subjekt Avax. Oba vlagatelja izpostavljene očitke utemeljujeta s sklicevanjem na točko b) prvega odstavka 44. člen ZJN-3 in zatrjujeta, da lahko naročnik v konkurenčni postopek s pogajanji, v okviru katerega ne objavi obvestila o javnem naročilu, povabi le tiste ponudnike, ki so v predhodnem postopku izkazali izpolnjevanje pogojev za sodelovanje in neobstoj razlogov za izključitev in ki so v predhodnem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Ker po zatrjevanju prvega vlagatelja gospodarski subjekt Cengiz v predhodnem postopku (tj. postopku JN010186/2017) ni izpolnjeval pogojev za sodelovanje in ker so pri njem obstajali izključitveni razlogi, ga naročnik ne bi smel povabiti k sodelovanju v tem novem postopku. Ker po zatrjevanju drugega vlagatelja gospodarski subjekt Cengiz in gospodarski subjekt Avax v predhodnem postopku nista izpolnjevala pogojev za sodelovanje, ker so pri njiju obstajali izključitveni razlogi in ker v predhodnem postopku nista oddala ponudb v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja, ju naročnik ne bi smel povabiti k sodelovanju v tem novem postopku.

Prvi odstavek 44. člena ZJN-3 določa:
Naročnik lahko uporabi konkurenčni postopek s pogajanji le za javno naročanje na splošnem področju, in sicer zgolj za naslednja javna naročila:
a) […]
b) za gradnje, blago ali storitve, pri katerih so bile v odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva. V primeru iz te točke naročniku v konkurenčnem postopku s pogajanji ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja;
c) […].

Konkurenčni postopek s pogajanji, ki je eden izmed postopkov oddaje javnega naročila (prvi odstavek 39. člena ZJN-3), je samostojen postopek oddaje javnega naročila. Značilnost tega postopka je, da je razdeljen v dve fazi. Za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji se lahko na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt (prva poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3). Gospodarski subjekt prijavi za sodelovanje priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (druga poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3). Prvo ponudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik (prva poved iz devetega odstavka 44. člena ZJN-3). S slednjimi gospodarski subjekti se lahko naročnik tudi pogaja (gl. deveti in deseti odstavek 44. člena ZJN-3)

Naročnik nima dolžnosti uporabiti konkurenčnega postopka s pogajanji, pač pa ima zgolj možnost njegove uporabe, če je izpolnjen eden izmed pogojev za njegovo uporabo, določenih v točkah a), b) ali c) prvega 44. člena ZJN-3. V obravnavanem primeru se naročnik sklicuje na pogoj, določen v točki b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3. V točki b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 je določeno, da ga naročnik lahko uporabi tudi za oddajo javnega naročila gradenj, pri katerem so bile v odprtem postopku predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva (prva poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3). V primeru iz točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 naročniku v konkurenčnem postopku s pogajanji ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja (druga poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3).

Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v odločitvah, št. 018-046/2017 in št. 018-173/2017 (prim. tudi odločitvi, št. 018-072/2012 in št. 018-120/2007), je pogoj za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji določen le v prvi povedi točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Druga poved točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ne določa pogojev za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji in ne določa možnosti sodelovanja le določenim gospodarskim subjektom, temveč določa le pogoj, ki naročnika razbremenjuje dolžnosti objave obvestila o javnem naročilu. Naročniku tako ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu ob izpolnitvi pogojev (»…, če …«), ki so 1. v vključitvi vseh ponudnikov, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje, 2. zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in 3. so v predhodno izvedenem (med drugim) odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Druga poved točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 tako določa pogoje za opustitev objave obvestila o javnem naročilu.

Vlagatelja ne oporekata temu, da je v obravnavanem primeru za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji izpolnjen pogoj iz prve povedi b) točke prvega odstavka 44. člena ZJN-3, temveč ugovarjata temu, da je naročnik k sodelovanju v tem postopku povabil tudi konkurenčna ponudnika. Slednje revizijske očitke utemeljujeta na napačnem tolmačenju določbe točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, in sicer, da ta določba določa, katere ponudnike lahko naročnik povabi k sodelovanju v postopku. Druga poved točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ne predstavlja podlage za presojo, kateri izmed subjektov je lahko povabljen k sodelovanju v postopek, pač pa je, kot že navedeno, namenjeno določitvi, kdaj je v postopku dovoljena izjema in objava obvestila o javnem naročilu ni potrebna. Na podlagi te določbe tako ni mogoča presoja, ali bi naročnik sporna gospodarska subjekta smel povabiti k sodelovanju v tem postopku. S tem, ko vlagatelja zatrjujeta, da naročnik spornih gospodarskih subjektov ne bi smel povabiti k sodelovanju v tem postopku, vlagatelja po vsebini zatrjujeta neobstoj pogojev za opustitev objave obvestila o javnem naročila. Vlagatelja pa ne moreta uveljavljati (domnevnih) kršitev naročnika v zvezi z opustitvijo objave obvestila o javnem naročilu, ker za takšno naročnikovo ravnanje ne morata izkazati nastanka škode. Vlagatelja namreč nista gospodarska subjekta, ki bi bila zaradi opustitve objave obvestila o javnem naročilu prizadeta v svojem položaju. Namen objave obvestila o javnem naročilu je zagotoviti obveščenost gospodarskih subjektov, da bi lahko sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in se lahko potegovali za pridobitev javnega naročila. Vlagatelja v tem postopku nista izključena od možnosti pridobiti javno naročila, saj sta bila oba vlagatelja s Povabilom z dne 7. 6. 2019 seznanjena in povabljena k sodelovanju v tem novem postopku. To pomeni, da sta oba vlagatelja seznanjena z informacijami, ki jima omogočajo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.

Ob vsem zgoraj zapisanem gre ugotoviti, da škoda v smislu prvega alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki bi v konkretnem primeru vzpostavljala aktivno legitimacijo prvega in drugega vlagatelja, ni verjetno izkazana. Ob tem velja še dodati, da vlagatelja ne zatrjujeta, da bi jima bilo zaradi povabila gospodarskega subjekta Cengiz in gospodarskega subjekta Avax k sodelovanju onemogočeno sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, pač pa iz navedb prvega vlagatelja in drugega vlagatelja izhaja, da naj bi bil njun položaj v predmetnem postopku zaradi (domnevno nezakonitega) sodelovanja gospodarskega subjekta Cengiz in po navedbah drugega vlagatelja gospodarskega subjekta Avax neupravičeno otežen, saj bi ponudbeno ceno oblikovala tudi ob upoštevanju ravnanj oz. ponudbene cene izpostavljenih subjektov. Kot gre razumeti navedbe vlagateljev, bi vlagatelja zaradi sodelovanja gospodarskega subjekta Cengiz (in gospodarskega subjekta Avax) morala znižati ponudbeno ceno oz. na pogajanjih ponuditi nižjo ponudbeno ceno. Čeprav Državna revizijska komisija sicer razume vlagatelja, da je njun interes pridobiti javno naročilo za čim višjo ponudbeno ceno, pa gre pritrditi naročniku, da so ponudniki (in torej tudi prvi in drugi vlagatelj) pri oblikovanju ponudbene cene samostojni in avtonomni. Oblikovanje cen predstavlja poslovno odločitev ponudnikov, zato odločitev, kakšno (končno) ponudbeno ceno bosta vlagatelja ponudila za izvedbo predmetnega javnega naročila, njuna poslovna odločitev.

Ker zaradi domnevne naročnikove kršitve točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, vlagateljema ni mogla nastati škoda, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelja ne izkazujeta aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, skladno s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v delu, v katerem mu naročnik v predrevizijskem postopku ni ugodil, zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2 in 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo prvega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. ZPVPJN v tretjem odstavku 70. člena določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso.

Naročnik je zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov z odločitvijo o zahtevku za revizijo, št. 313/2019-133/19-rev-odg z dne 12. 7. 2019, delno ugodil, in sicer tako, da mu je po načelu uspeha (154. člen ZPP) priznal 2/5 vseh priglašenih stroškov v zahtevku za revizijo, in sicer v višini 2.490,11 EUR. Drugi vlagatelj v vlogi z dne 25. 7. 2019 zahteva še povračilo 3/5 vseh priglašenih stroškov v zahtevku za revizijo ter stroške v zvezi s predlogom za začetek revizijskega postopka in opredelitvijo do navedb naročnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik drugemu vlagatelju glede na uspeh z zahtevkom za revizijo že priznal ustrezen sorazmerni del stroškov, priglašenih v zahtevku za revizijo. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da se preostali (nepriznani) del stroškov nanaša na del zahtevka za revizijo, v katerem drugi vlagatelj ni uspel, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov v presežku, v katerem mu ni ugodil že naročnik.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, sta v vlogah, v kateri sta se opredelila do revizijskih navedb, zahtevala tudi gospodarski subjekt Cengiz in gospodarski subjekt Avax.

Ob upoštevanju dejstva, da v 70. členu ZPVPJN ni izrecno določeno, da je do povrnitve stroškov upravičen tudi subjekt, kot sta gospodarski subjekt Cengiz in gospodarski subjekt Avax (ki nista izbrani ponudnik, pač pa gospodarska subjekta, ki ju je naročnik šele povabil k sodelovanju), bi bilo treba ugotoviti, da tak subjekt nima pravne podlage za povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka pravnega varstva. Tudi v primeru, če bi zaradi neurejenosti tega vprašanja v ZPVPJN iskali rešitev z analogno razlago 70. člena ZPVPJN ali upoštevaje prvi odstavek 13. člena ZPVPJN med določbami ZPP, bi taka povrnitev morala temeljiti na ugotavljanju potrebnosti stroškov (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena ZPP). V takem primeru bi bilo treba ugotoviti, da priglašeni stroški niso bili potrebni, saj niti prispevek gospodarskega subjekta Cengiz niti prispevek gospodarskega subjekta Avax k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. in 7. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20. 8. 2019

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
– Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna CMS Reich-Rohrwig Hainz, Podružnica v Sloveniji, Bleiweisova cesta 30, Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.