018-105/2019 Javno podjetje - Azienda publica Rižanski vodovod Koper d.o.o. - s.r.l.

Številka: 018-105/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila Izvajanje intervencijskih gradbeno - zemeljskih del na vodovodnem omrežju, Sklop 1: Območje rajona Koper in Sklop 2: Območje rajona lzola, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GRAFIST d.o.o., Sermin 78, Koper, ki ga zastopa Odvetnik mag. Franci Kodela, Na trati 11, Ljubljana - Šentvid (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje - Azienda publica Rižanski vodovod Koper d.o.o. - s.r.l., Ulica 15.maja 13, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.7.2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.4.201 na Portalu javnih naročil pod štev. objave JN002549/2019-W01 objavil Obvestilo o naročilu male vrednosti za Izvajanje intervencijskih gradbeno - zemeljskih del na vodovodnem omrežju, Sklop 1: Območje rajona Koper in Sklop 2: Območje rajona lzola. Dne 3.6.2019 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila (dokument štev. JN 01/2019-G-M), s katero je predmetno naročilo v obeh sklopih oddal ponudniku HARTIS d.o.o., Liminjan 7B,6320 Portorož (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je v roku, določenem za predložitev ponudb, preko informacijskega sistema e-JN prejel pet ponudb. Naročnik je navedel, da je preveril prispele ponudbe in ugotovil, da je dopustna samo ponudba izbranega ponudnika. Ostale ponudbe je naročnik izločil iz nadaljnjega postopka, ker so nedopustne, in sicer iz v obrazložitvi navedenih razlogov. Kot razloge za izločitev ponudbe vlagatelja, je naročnik navedel naslednje pomanjkljivosti: (1) OBR-4 ni parafiran in ožigosan. Navedeno je v nasprotju z zahtevo iz poglavja Ponudbena dokumentacija tč. 2 stran 5: lzpolnjen obrazec »Prijava« in vsi ostali »Obrazci«, »lzjave« in »Priloge. (2) OBR-7B nezadostno število delovnih strojev za oba sklopa. lz Povabila k oddaji ponudbe je razvidno, da v kolikor ponudnik oddaja ponudbo za oba sklopa, mora ponudnik zagotavljati podvojeno zahtevano gradbeno mehanizacijo in delovno silo za delo na obeh sklopih hkrati. (3) OBR-10A original ni izpolnjen samo parafiran in ožigosan, excel izvod pa ni parafiran in ni ožigosan. Navedeno je v nasprotju z zahtevo iz poglavja Ponudbena dokumentacija tč.2 stran 5: Izpolnjen obrazec »Prijava« in vsi ostali »Obrazci«, »lzjave« in »Priloge in tč.3 stran 5: izpolnjen obrazec »Predračun« OBR-10 in »Priloga pred računa-popisi del« OBR-10A.
Zoper navedeno odločitev naročnika je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 10.6.2019). Vlagatelj najprej navaja, da gre pri vseh treh domnevnih razlogih za izključitev njegove ponudbe za nepravilnosti takšne narave, da bi jih naročnik moral v okviru dopustnih dopolnitev in pojasnitev sanirati na način, da bi vlagatelja pozval, naj nejasnosti oz. nepopolnosti odpravi. Vlagatelj tako meni, da bi ga moral naročnik pozvati, naj parafira in ožigosa obrazec OBR-4, saj gre tu le za formalne napake. Prav tako bi ga moral naročnik pozvati, naj obrazec OBR-7B dopolni z manjkajočimi delovnimi stroji na način, da bo število strojev ustrezalo zahtevanemu številu za oba sklopa (pri tem posebej opozarja, da je bil za oba sklopa predviden le en sam obrazec, v katerega sam ni imel pravice poseči, naročnik pa ni nikjer zahteval, da je treba v primeru, ko se ponudnik prijavi za oba sklopa, navedeni obrazec kopirati oz. predložiti tako za sklop 1 kot tudi za sklop 2). Glede obrazca OBR-10A je vlagatelj prepričan, da bi moral naročnik od njega zahtevati, da obrazec tam, kjer manjka podpis, podpiše, kjer manjka parafa pa parafira (sicer pa gre tu po vlagateljevem mnenju le za nebistveno formalno pomanjkljivost, ki niti ne terja zahteve, da se jo naknadno odpravi). Poleg tega vlagatelj trdi, da izbrani ponudnik ni predložil dopustne ponudbe, saj slednji ni ponudil celovitega predmeta naročila. Navedeno vlagatelj utemeljuje z vpogledom v zadevni predračun. Čeprav je vlagatelj ponudil ceno, ki je skoraj 40% višja od ponujene cene izbranega ponudnika, je ceno v lastni ponudbi oblikoval tako, ker ima lastna delovna sredstva za predelavo gradbenih odpadkov in jih lahko tudi naprej vgrajuje, izbrani ponudnik pa te možnosti nima, saj s temi stroji ne razpolaga, nima lastne deponije in mora odpadke oddati na pooblaščene deponije, kar vsako postavko bistveno podraži. Zato so po vlagateljevem mnenju cene v ponudbi izbranega ponudnika očitno plod neresničnega in neresnega oblikovanja cen in so sestavljene na nezakonit oz. sporen način, kar bi moral naročnik obvezno preveriti (nenazadnje so tudi vsi ostali ponudniki ponudili cene, ki so bistveno višje od nerealnih cen izbranega ponudnika). Vlagatelj na koncu še navaja, da naročnika sicer ne zavezuje določilo 86. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, štev. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ki zahteva preverjanje ponudbe v smislu neobičajno nizke cene, vendar bi po vlagateljevem prepričanju naročnik ponudbo izbranega ponudnika v tem smislu vendarle moral preveriti zaradi korektnosti in zaradi dejstva, da gre za naročnika, katerega skrb za okolje bi morala biti še posebej prisotna ob dejstvu, da je treba gradbene odpadke tudi primerno odstraniti, kar je posebej velik strošek. Ob vsem navedenem vlagatelj predlaga, da se napadena odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov revizijskega postopka po predloženem stroškovniku.
Naročnik je s sklepom štev. JN 01/2019-G-M-1 z dne 26.6.2019 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega ter zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi najprej opozarja, da vlagatelj na več mestih priznava napake, ki jih je pri pregledu njegove ponudbe ugotovil naročnik in poudarja, sklicujoč se pri tem tudi na jurisprudenco Državne revizijske komisije in Sodišča EU, da pozivanje k dopolnjevanju ali popravljanju ponudb skladno z določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč le možnost, za katero se lahko ta odloči. Naročnik mora pri tem ravnati enakopravno do vseh ponudnikov, česar pa mu vlagatelj niti ne očita. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve očitke o nerealni in neresnični ceni v vlagateljevi ponudbi, ki jih je po njegovi presoji treba obravnavati na podlagi pravil četrtega odstavka 86. člena ZJN-3. Tudi v tem delu se naročnik sklicuje na pravna stališča Državne revizijske komisije in poudarja, da je prej navedena določba zakona namenjena primarno varstvu ponudnika, čigar ponudbo želi naročnik zavrniti, ker je ocenil, da je v njej ponujena cena neobičajno nizka ali v zvezi z njo pri naročniku obstaja dvom o možnosti izvedbe naročila, česar pa naročnik v obravnavanem primeru ni zaznal. Poleg tega tudi sam vlagatelj navaja, da v konkretnem primeru določba četrtega odstavka 86. člena ZJN-3 ni uporabljiva. Na koncu naročnik opozarja še na stališče Državne revizijske komisije, da pri presoji neobičajno nizke cene ni odločilna zgolj presoja posameznih cenovnih postavk (katerih podrobnejša struktura je načeloma stvar poslovne presoje ponudnika), ampak je ključna končna ponudbena cena.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo štev. 1157/19 z dne 26.6.2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljeve očitke o tem, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti kot nedopustne, temveč bi ga moral pozvati k odpravi v njej ugotovljenih pomanjkljivosti. Dejansko stanje v tem delu med strankama ni sporno, zato ga Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala (1. odstavek 214. člena 214. člen Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Obe stranki sta si namreč edini v tem, da so bile v vlagateljevi ponudbi ugotovljene določene pomanjkljivosti, in sicer v obrazcih OBR-4, OBR-7B in OBR-10A. Pač pa se stranki ne strinjata o tem, kako je treba razlagati pravila iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, ki urejajo dopustno dopolnitev, popravek ali pojasnilo prejetih ponudb. Medtem, ko je vlagatelj prepričan, da bi mu moral naročnik omogočiti odpravo ugotovljenih nepravilnosti, naročnik trdi, da prej navedena pravila zakona od njega tega ne zahtevajo.
Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da je že v več svojih odločitvah (tudi v vseh šestih odločitvah, na katere je opozoril v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo) zapisala, da je možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika. Naročnik namreč v primerih, navedenih v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. To pa pomeni, da naročnik ponudnikom ni dolžan omogočiti dopolnjevanja, popravljanja oziroma pojasnjevanja ponudbe, temveč gre zgolj za možnost, ki mu jo daje ZJN-3.

Enako izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske unije, ki jo v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja naročnik (sodbi v zadevah C-599/10, SAG ELV Slovensko, ter C-336/12, Manova). V skladu z navedeno sodno prakso predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Upoštevaje navedeno torej naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Vendar pa, kot je zapisalo Sodišče Evropske unije, pravo Evropske unije na področju javnih naročil ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev, ali zaradi odprave očitnih materialnih napak. Pri uporabi pravice do odločanja po prostem preudarku, ki jo ima glede možnosti, da od ponudnikov zahteva pojasnila ponudbe, mora naročnik ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več gospodarskim subjektom, na katere je bila naslovljena, ali da je pripeljala do nedovoljenih pogajanj med naročnikom in ponudnikom. Naročnik mora seveda v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila, tudi v postopku pregleda in morebitnega dopolnjevanja ponudb, ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov.
Kot utemeljeno opozarja naročnik, vlagatelj priznava pomanjkljivosti, ki so bile ugotovljene pri pregledu njegove ponudbe in naročniku ne očita ravnanja v nasprotju z načelom transparentnosti in/ali načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj sicer meni, da so pomanjkljivosti njegove ponudbe takšne narave, da bi jih bilo mogoče z ustreznimi popravki oziroma dopolnitvami odpraviti – vendar se o tem (kot je bilo že pojasnjeno) skladno s pravili iz 89. člena ZJN-3 ne more odločiti Državna revizijska komisija kot organ pravnega varstva, temveč je takšna odločitev prepuščena naročniku. Če se naročnik v obravnavanem primeru ni odločil vlagatelja pozvati k popravkom njegove ponudbe, ga organ pravnega varstva k temu ne more prisiliti. V obravnavanem primeru naročniku samo zaradi tega, ker vlagatelju ni omogočil odprave napak v njegovi ponudbi, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s pravili iz 89. člena ZJN-3, zato je treba tovrstne očitke vlagatelja zavrniti kot neutemeljene. Ob tem ni odveč opozoriti, da vsaj pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe, ki so bile ugotovljene pri obrazcih OBR-10A (Priloga predračuna – popis del) za Sklop 1 in Sklop 2, ki sta ostala neizpolnjena in pri obrazcu OBR-7B (Izjava o razpoložljivem številu delovnih strojev), ki je bil v nasprotju z navodilom v razpisni dokumentaciji oddan le v enem izvodu (in iz njega ni mogoče ugotoviti, na katerega od obeh sklopov se nanaša), po presoji Državne revizijske komisije tudi ni mogoče trditi, da gre le za »formalne« pomanjkljivosti oziroma »očitne napake«, katerih morebitno odpravljanje ne bi povzročilo vsebinskih posegov v bistvene elemente vlagateljeve ponudbe (šesti odstavek 89. člena).
Ker je bilo v postopku pregleda vlagateljeve ponudbe ugotovljeno, da je njegova ponudba zaradi napak v obrazcih OBR-4, OBR-7B in OBR-10A nedopustna, vlagatelj pa takšne ugotovitve v revizijskem postopku ni uspel ovreči, Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nedopustna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot skladne z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni mogoče izbrati kot najugodnejše. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Vlagatelj tudi ne zatrjuje, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, oziroma v nobenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje, da bi v ponudbi izbranega ponudnika obstajale istovrstne pomanjkljivosti – da bi torej tudi izbrani ponudnik ne izpolnjeval zahtev naročnika v zvezi z obrazci OBR-4, OBR-7B in OBR-10A. Domnevne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, se ne nanašajo na istovrstne pomanjkljivosti, kot so bile ugotovljene v vlagateljevi ponudbi, temveč se nanašajo na ponudbeni predračun oziroma ponudbeno ceno, ki naj bi bila po vlagateljevem mnenju (pre)nizka, in zato nezakonita. Državna revizijska komisija zato revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno prenizko ceno ponudbe izbranega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala.
Državna revizijska komisija ob vsem navedenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije za oddajo predmetnega javnega naročila, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 22.7.2019


Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- JAVNO PODJETJE - AZIENDA PUBLICA RIŽANSKI VODOVOD KOPER d.o.o. - s.r.l., Ulica 15.maja 13, 6000 Koper – Capodistria
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Na trati 11, 1210 Ljubljana - Šentvid
- HARTIS d.o.o., Liminjan 7B,6320 Portorož.
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve