018-111/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo,

Številka: 018-111/2019-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vgradnja malih čistilnih naprav na MP z RH«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik S5 PROJEKT, prodaja, storitve in svetovanje, d. o. o., Železno 29A, Žalec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 8. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 19. 6. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje javnega naročila male vrednosti, dne 12. 4. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN002241/2019-W01. Dne 13. 6. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« (dokument št. 4300-29/2019/13 z dne 6. 6. 2019), iz katerega je razvidno, da je zavrnil vse ponudbe, ker je po roku za odpiranje ponudb ugotovil, da predmet in obseg javnega naročila ni v celoti izvedljiv za vse razpisane mejne prehode po načelu ključ v roke. Kot je še pojasnil naročnik, je pri mejnem prehodu Babno polje ugotovil, da vgradnja male čistilne naprave ni dovoljena, kar pomeni, da ne more pridobiti soglasja za izvedbo čistilne naprave, tehnične specifikacije in obrazec predračuna pa bo v tem delu spremenil.

Zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 19. 6. 2019, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik zavrnil vse ponudbe kljub temu, da za to ni obstajal utemeljen razlog, oz. da je razlog, ki ga je navedel naročnik, neutemeljen, neresničen in navidezen. Vlagatelj navaja, da naročnik ni ustrezno obrazložil odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, saj iz nje ni razvidno, kateri odlok Občine Loška dolina naj bi prepovedoval vgradnjo malih čistilnih naprav, zakaj naj bi bila vgradnja prepovedana in na podlagi česa naročnik sklepa, da ne more pridobiti soglasja za izvedbo čistilne naprave. Vlagatelj je ta dejstva želel preveriti pri naročniku, vendar je slednji zahtevo za vpogled zavrnil, zaradi česar vlagatelj ni mogel pridobiti nobenih informacij ali dokumentov, na katerih bi naročnik temeljil svojo odločitev. Vlagatelj predlaga, da v dokumentacijo vpogleda Državna revizijska komisija, in nadaljuje, da naročnik ni izpolnil standardov obrazložitve, saj vlagatelju še vedno ni znano, na kateri odlok se naročnik sklicuje oz. kje so navedeni razlogi, ki bi utemeljevali naročnikovo odločitev. Naročnik ni navedel niti relevantnega pravnega predpisa niti dejanskega stanja, ki naj bi narekovalo določeno posledico, zato odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ni obrazložena in je ni mogoče preizkusiti. Vlagatelj nadaljuje, da je v tem postopku treba odgovoriti predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključil res zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve, ali pa je navedeni razlog uporabil z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Razlogi za zaključek postopka javnega naročanja brez izbire najugodnejšega ponudnika ne smejo nasprotovati načelu enakopravne obravnave ponudnikov, morajo biti stvarni, objektivizirani, transparentni in v skladu s temeljnimi pravili prava EU. V konkretnem primeru, zatrjuje vlagatelj, pa je naročnik zlorabil pravico, da ne odda naročila. Vlagatelj se sklicuje na Odlok o odvajanju in čiščenju komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Občine Loška dolina (Uradno glasilo Občine Loška dolina, št. 26/2004, 110/2016; v nadaljevanju: Odlok) in navaja, da v naselju Babno polje, kjer naj bi se gradila mala čistilna naprava, javna kanalizacija ni zgrajena. Od predstavnika Občine Loška dolina je vlagatelj dobil informacije, da kanalizacijsko omrežje v naselju Babno Polje ne bo zgrajeno še nekaj let in da ne bo segalo do območja mejnega prehoda, na katerem je v predmetnem naročilu predvidena postavitev male čistilne naprave, zaradi česar bo to območje moralo imeti malo čistilno napravo. To pomeni, da ne obstaja nobena ovira, ki bi izhajala iz odloka Občine Loška dolina, da se na mejni prehod Babno Polje vgradi mala čistilna naprava, kot je predvidena s predmetnim naročilom. To pomeni, da naročnikova navedba, da odlok Občine Loška dolina ne dovoljuje vgradnje male čistilne naprave, ni resnična, niti ni res, da naročnik ne more pridobiti soglasja za izvedbo čistilne naprave. Razlog za zavrnitev ponudb je zato navidezen, saj naročnikove navedbe ne držijo. Ker se pravno in dejansko stanje v Občini Loška dolina ne bo spremenilo, naročnik tudi ne bi mogel ponoviti postopka, saj ne bi bila podan pogoj bistveno spremenjenih okoliščin. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 3. 7. 2019 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelju ni omogočil vpogleda, ker v tem konkretnem primeru ponudba izbranega ponudnika ne obstaja, za dokumentacijo naročnika pa se do pravnomočnosti odločitve določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo. Naročnik pojasnjuje, da mora na podlagi Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/2017 in spremembe; v nadaljevanju: GZ) pred začetkom gradnje pridobiti mnenje o vplivih gradnje na vodni režim in stanje voda, ki se izdan na podlagi Zakona o vodah (Uradni list RS, št. 67/02 in spremembe; v nadaljevanju: ZV-1) in GZ. V danem primeru se za ustrezno mnenje šteje vodno soglasje, izdano na podlagi 150. do 153.a členov ZV-1. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je skladno z Odlokom Občine Loška dolina gradnja malih čistilnih naprav dovoljena. Tega dejstva naročnik nikjer v odločitvi ne navaja niti ga ne zanika. Naročnik izpostavlja mejni prehod Babno polje, za katerega je prejel zavrnitev soglasja. Po poteku roka za odpiranje ponudb je naročnik od Ministrstva za okolje, Direkcije RS za vode, Sektorja območja srednje Save, prejel »Mnenje o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda«, iz katerega izhaja, da gradnja in postavitev male biološke čistilne naprave na MP Babno polje z Republiko Hrvaško na zemljišču s parcelno številko 972/5, k. o. 1651 Babno polje, ni dovoljena, kar pomeni, da naročnik ne more pridobiti soglasja za izvedbo čistilne naprave. V razpisni dokumentaciji je predvidena izgradnja vseh čistilnih naprav na ključ in vsakršen odmik od tega bi pomenil bistveno spremembo dokumentacije javnega naročila. To pomeni, da predmet javnega naročila ni bil ustrezno definiran, zaradi česar se je naročnik odločil, da bo zavrnil vse ponudbe. Po mnenju naročnika so revizijske navedbe v delu, kjer se sklicujejo na izjave predstavnika Občine Loška dolina, irelevantne, saj se nanašajo na dolžnost izgradnje čistilne naprave na območjih, kjer ni javne kanalizacije. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je izgradnja male čistilne naprave na tem območju potrebna, vendar pa mora pridobiti vsa potrebna dovoljenja in soglasja. Izjava predstavnika Občine Loška dolina je le informacija in ne pravno obvezujoče dejstvo, tudi iz nje pa je razvidno, da se bodo predstavniki Občine Loška dolina sestali z Direkcijo za vode RS in da bodo možni še nadaljnji pogoji. Naročnik navaja, da je tudi iz Odloka razvidno, da mora naročnik za gradnjo pridobiti soglasje, v nasprotnem primeru pa gradnja ni mogoča. V odločitvi o zavrnitvi ponudbe naročnik ne govori o prepovedi kot taki, temveč o prepovedi na podlagi prejetega zavrnjenega soglasja. Naročnik je v odločitvi jasno in konkretizirano navedel razloge za zavrnitev vseh ponudb, in sicer do te mere, da bo v ponovljenem postopku mogoče preveriti, ali so spremenjene okoliščine bistvene in takšne narave, da opravičujejo izvedbo novega postopka. Naročnik je navedel, da predmet naročila ni v celoti izvedljiv po klavzuli »ključ v roke«, in sicer zaradi pomanjkljivosti, ki se nanaša na pridobitev soglasja za izvedbo čistilne naprave na MP Babno polje. Odločitev je obrazložena, vendar vlagatelj navedenim razlogom ne verjame. Presoja zakonitosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne more obsegati preverjanja utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč zgolj preverjanje, ali je naročnik ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem pa ali je ravnal diskriminatorno. Naročnik z zavrnitvijo vseh ponudb ne favorizira nobenega ponudnika, s ponovitvijo postopka pa daje možnost enakopravnega dostopa do naročila vsem ponudnikom. Naročnik je na podlagi navedenega zavrnil zahtevek za revizijo, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v revizijskem postopku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 5. 7. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 7. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 23. 7. 2019 na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala, naj ji posreduje dokument »Mnenje o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda«, ki ga je izdalo Ministrstvo za okolje, Direkcija RS za vode, Sektor območja srednje Save, na katerega se sklicuje v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Zahtevano mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 26. 7. 2019 in ga na podlagi 11. člena ZPVPJN istega dne posredovala vlagatelju.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja kršitve v zvezi z vpogledom v dokumentacijo naročnika. Vlagatelj je namreč po prejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dopisom z dne 17. 6. 2019 zahteval vpogled v dokumentacijo naročnika, ta pa je vpogled zavrnil z obrazložitvijo, da je zavrnil vse ponudbe, da ni preverjal dopustnosti prejetih ponudb in da zato tudi ni izbral najugodnejšega ponudnika, zaradi česar pred pravnomočnostjo odločitve ni zakonske podlage za vpogled v dokumentacijo naročnika (dokument »Odgovor na zaprosilo za vpogled v ponudbo z oznako NMVČN-6/2019« z dne 18. 6. 2019). Čeprav vlagatelj v zvezi z navedenim naročnikovim ravnanjem navaja, da naročnik za zavrnitev vpogleda v dokumentacijo ni imel pravne podlage, iz samega zahtevka za revizijo izhaja, da teh navedb ne uveljavlja v smislu kršitev (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN) oz. z namenom doseči razveljavitev naročnikovega ravnanja glede vpogleda, temveč jih navaja v smislu predloga Državni revizijski komisiji, naj sama vpogleda v dokumentacijo. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo izrecno predlaga, naj v dokumentacijo naročnika, ki njemu ni bila dostopna, z vidika revizijskih navedb vpogleda Državna revizijska komisija, kar je ta tudi storila. Takšen način zagotavljanja pravnega varstva je skladen s prakso Sodišča EU, kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji, ki dopušča, da v zaupne dele dokumentacije vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov. V konkretnem primeru je v dokumentacijo naročnika na podlagi konkretnih revizijskih navedb o domnevnih kršitvah vpogledala Državna revizijska komisija, pri čemer je od naročnika zahtevala tudi dodatno dokumentacijo (dokument »Mnenje o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda«, ki ga je izdalo Ministrstvo za okolje, Direkcija RS za vode, Sektor območja srednje Save). Dodatno dokumentacijo oz. mnenje o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda, na podlagi katerega se je naročnik odločil za zavrnitev vseh ponudb, je Državna revizijska komisija na podlagi 11. člena ZPVPJN posredovala tudi vlagatelju, s čimer sta bila zagotovljena kontradiktornost in učinkovito pravno varstvo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ni bila ustrezno obrazložena in da je tudi nezakonita, saj naj razlog, zaradi katerega je naročnik zavrnil vse ponudbe, ne bi bil resničen, stvaren in objektiviziran, temveč naj bi bil zgolj navidezen.

V zvezi z revizijskimi navedbami o neustreznosti obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Naročnik mora torej v primeru, kadar zavrne vse ponudbe, navesti razloge za svojo odločitev in jih sporočiti ponudnikom. Dolžnost navesti razloge za zavrnitev vseh ponudb je izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ta pa je ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. odločitve v zadevah, št. 018-96/2016, 018-163/2016, 018-134/2017, 018-218/2017, 018-4/2018, 018-21/2019 itd.) je namen odločitve o oddaji javnega naročila in torej tudi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb iskati zlasti v seznanitvi ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. V tem okviru se za obrazložitev ne zahteva, da bi bila vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da je ponudnikom omogočena seznanitev z utemeljitvijo odločitve in preveritev zakonitosti le-te, s čemer je na eni strani ponudnikom dana možnost zaščite svojih pravic in pravnih interesov, na drugi strani pa je organu pravnega varstva omogočena presoja zakonitosti takšne odločitve (če je zahtevana).

V obravnavanem postopku Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam, da izpodbijana odločitev, s katero je naročnik zavrnil vse ponudbe, ni ustrezno obrazložena, ni mogla slediti. Kot je razvidno iz obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 6. 6. 2019, je naročnik svojo odločitev utemeljil na naslednji način:

»Naročnik je po roku za odpiranje ponudb ugotovil, da predmet in obseg javnega naročila, kot je opredeljen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ni v celoti izvedljiv za vse razpisane mejne prehode po načelu »ključ v roke«, kot je bila podana zahteva. Pri postavki 14 v tehničnih specifikacijah, gre za mejni prehod MP Babno polje, naročnik ugotavlja, da skladno z odlokom občine Loška dolina vgradnja MČN ni dovoljena, kar pomeni, da naročnik ne more pridobiti soglasja za izvedbo čistilne naprave. Tako na podlagi obstoječe dokumentacije javnega naročila ni mogoča izgradnja malih čistilnih naprav na vseh zahtevanih mejnih prehodih po načelu »ključ v roke« v zahtevanem obdobju. Zaradi navedenega je potrebno tehnične specifikacije in obrazec predračun v tem delu, ki se nanašata na predmetno postavko, spremeniti.

Naročnik je zato, ne da bi se opredeljeval do dopustnosti prispelih ponudb, odločil, da je potrebno zavrniti vse ponudbe, ki temeljijo na podlagi nepopolno pripravljene dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik bo izvedel nov postopek oddaje javnega naročila.«

Naročnik je torej odločitev o zavrnitvi vseh ponudb utemeljil s tem, da zaradi nezmožnosti pridobitve soglasja za izvedbo čistilne naprave na mejnem prehodu Babno polje ne bo mogel zgraditi čistilne naprave, zaradi česar ne bo mogel izvesti celotnega razpisanega predmeta naročila po načelu »ključ v roke«, temveč bo moral spremeniti tehnične specifikacije in obrazec predračuna ter izvesti nov postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na podlagi predstavljene vsebine izpodbijane odločitve vlagatelj imel možnost preveriti, ali je naročnikov razlog utemeljen, v zahtevku za revizijo pa predstaviti in utemeljiti dejstva in dokaze s tem v zvezi (kar je tudi storil). Iz odločitve o zavrnitvi ponudb je razvidno, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb nezmožnost pridobitve ustrezne dokumentacije za izvedbo čistilne naprave na mejnem prehodu Babno polje. Naročnikova odločitev je v predmetnem postopku glede na konkretne okoliščine obrazložena do te mere, da se je lahko vlagatelj seznanil s konkretnimi razlogi za zavrnitev vseh ponudb, ki jih je lahko tudi preveril ter jim ugovarjal, saj je v zahtevku za revizijo navedel vsa relevantna dejstva in predložil dokaze, s katerimi dokazuje njeno nezakonitost. Ob zapisanem naročniku tako ni mogoče očitati, da je pri oblikovanju obrazložitve izpodbijane odločitve ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti (6. člen ZJN-3).

Na navedeno ugotovitev Državne revizijske komisije ne morejo vplivati vlagateljeva zatrjevanja, da bi moral naročnik natančno navesti, kateri odlok Občine Loška dolina naj bi onemogočal vgradnjo malih čistilnih naprav, zakaj naj bi bila vgradnja čistilne naprave prepovedana in na podlagi česa sklepa, da ne more pridobiti soglasja. Čeprav je res, da naročnik ni specificiral odloka Občine Loška dolina (kot je razvidno iz mnenja o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda, ne gre za odlok Občine Loška dolina, temveč za odlok, ki se nanaša na varstvo virov pitne vode v Občini Loška dolina, kar pa v tej zadevi ni bistveno), je naročnik jasno navedel, da je razlog za nezmožnost izvedbe dela naročila nezmožnost pridobitve ustrezne dokumentacije, zaradi česar čistilne naprave na mejnem prehodu Babno polje ne bo mogel zgraditi, posledično pa ne izvesti predmeta naročila na način, določen v razpisni dokumentaciji. Okoliščine, zakaj naročnik soglasja ne more pridobiti oz. na podlagi česa sklepa, da ne bo mogel izvesti gradnje, v tem postopku niso relevantne, saj pravilnost oz. utemeljenost izdaje aktov, ki jih pristojni organi izdajajo na podlagi predpisov o gradbeništvu, ne more biti predmet presoje v revizijskem postopku.

Sicer pa je v predmetnem postopku pravnega varstva bistveno predvsem vprašanje, ali je razlog, ki ga je naročnik navedel v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb, dejanski in objektivno obstoječ, ali pa gre zgolj za navidezen razlog, ki ga je naročnik navedel z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Treba je namreč pojasniti, da dodelitev naročila najugodnejšemu ponudniku ni edini možni oz. dopustni zaključek postopka oddaje javnega naročila. ZJN-3 naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo v vsakem primeru odda, temveč dopušča tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so (vsi) oddali nedopustne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe zavrne (prva alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), bodisi na strani naročnika, ko iz razlogov na njegovi strani javnega naročila ne odda (že citirani peti odstavek 90. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (prim. npr. sklepe št. 018-157/2017-8, 018-265/2017-5, št. 018-88/2018-5, št. 018-203/2018-5), opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točke 23, 25 in 33 ter C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36). Obrazložitev odločitve o razveljavitvi lahko tako temelji na razlogih, ki so z vidika javnega interesa povezani zlasti s presojo smotrnosti, da se zaključi postopek za oddajo javnega naročila, med drugim ob upoštevanju morebitne spremembe gospodarskega konteksta ali dejstev ali celo potreb zadevnega naročnika. Tako odločitev je mogoče obrazložiti tudi z nezadostno konkurenco, če bi na koncu postopka za oddajo zadevnega naročila ostal le en ponudnik, ki bi bil sposoben to naročilo izvršiti (zadeva C-440/13). Do drugačnega zaključka ni mogoče priti niti na podlagi Direktive 2014/24/EU z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014), ki je v pravni red Republike Slovenije prenesena z ZJN-3 (drugi odstavek 1. člena ZJN-3).

Navedeno pomeni, da veljavni predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oz. dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika, tovrstnih kriterijev pa ni izoblikovala niti sodna praksa. To pa posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zato presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega (v obsegu revizijskih navedb) zlasti preverjanje, ali je naročnik pri njenem sprejemu ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma ali je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V tem kontekstu je treba razumeti tudi določbo petega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero lahko naročnik v primeru, če zavrne vse ponudbe, izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. V primeru, če je razlog za zavrnitev vseh ponudb zgolj formalen oz. navidezen in očitno uporabljen zgolj z namenom favoriziranja ali diskriminacije točno določenega ponudnika, ni mogoče šteti, da bi se v ponovljenem postopku okoliščine bistveno spremenile. V primeru, ko naročnik izkaže, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb dejansko podan in objektivno utemeljen, pa je mogoče zaključiti, da bo odprava tega razloga v ponovljenem postopku pomenila tisto bistveno spremenjeno okoliščino, ki bo naročniku omogočila izvedbo novega postopka.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik zavrnitev vseh ponudb utemeljil s tem, da zaradi nezmožnosti pridobitve soglasja za izvedbo čistilne naprave na mejnem prehodu Babno polje ne bo mogel zgraditi čistilne naprave. Navedena nezmožnost pridobitve soglasja naj, kot je to pojasnil naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, jasno izhajala iz dokumenta »Mnenje o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda« z dne 17. 5. 2019, ki naj bi ga naročnik od Ministrstva za okolje, Direkcije RS za vode, Sektorja območja srednje Save, prejel po poteku roka za odpiranje ponudb. Ker naročnik tega dokumenta ni priložil v dokumentaciji, ki jo je odstopil Državni revizijski komisiji ob začetku revizijskega postopka, ga je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 23. 7. 2019 na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala, naj ji ga posreduje. Po pridobitvi in vpogledu v ta dokument je Državna revizijska komisija ugotovila, da je Direkcija Republike Slovenije za vode na podlagi petega odstavka 112. člena GZ in 153. člena ZV-1 izdalo mnenje o vplivu gradnje na vodni režim in stanje voda, iz izreka katerega je razvidno, da vgradnja male biološke čistilne naprave na MP Babno polje z Republiko Hrvaško na zemljišču s parcelno številko 972/5, k. o. 1651 Babno polje ni skladna z ZV-1 in njegovimi sprejetimi podzakonskimi predpisi. Kot izhaja iz mnenja, je predmet gradnje postavitev male biološke čistilne naprave na mejnem prehodu, obravnavana lokacija pa leži na II. vodovarstvenem območju in ni skladna z Odlokom o varstvenih pasovih vodnih virov na območju Občine Cerknica in ukrepih za zavarovanje voda tega območja ter Odlokom o varstvu virov pitne vode na območju Občine Loška dolina. Po pregledu dokumentacije je Direkcija Republike Slovenije za vode ugotovila, da gradnja male čistilne naprave na MP Babno polje ni skladna z ZV-1 in podzakonskimi predpisi, saj je v ožjem varstvenem območju gradnja čistilne naprave prepovedana.

Iz navedenega mnenja Direkcije Republike Slovenije za vode, ki ga je naročnik, kot je razvidno iz dokumentacije, prejel po poteku roka za predložitev ponudb, je torej dejansko razvidno, da Direkcija Republike Slovenije za vode ugotavlja neskladnost gradnje male čistilne naprave na mejnem prehodu Babno polje z določili ZV-1, saj zaradi lege objekta gradnja ne bi bila skladna z Odlokom o varstvenih pasovih vodnih virov na območju Občine Cerknica in ukrepih za zavarovanje voda tega območja ter Odlokom o varstvu virov pitne vode na območju Občine Loška dolina. Navedeno pomeni, da razlog za zavrnitev vseh ponudb, ki ga je naročnik navedel v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb z dne 6. 6. 2019, ni navidezen, temveč dejansko obstoječ in objektiven, saj naročnik nanj ni mogel vplivati. Navedeni razlog naročniku dejansko onemogoča izvedbo predmeta naročila v obsegu, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, zaradi česar mu je mogoče pritrditi, da bo moral v ponovljenem postopku glede na prejeto mnenje ustrezno prilagoditi obseg predmeta in ponudbenega predračuna. Na podlagi mnenja Direkcije Republike Slovenije za vode pa je mogoče ugotoviti tudi, da je obrazložitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb skladna z njegovo vsebino. Čeprav je prišlo do lapsusa pri navajanju podzakonskega akta, je namreč tudi iz obrazložitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb jasno razvidno, da gradnja male čistilne naprave na mejnem prehodu Babno polje ni mogoča, ker ni skladna s predpisi, zaradi česar naročnik ne more pridobiti soglasja za izvedbo čistilne naprave. Ob tem je treba ponovno poudariti, da pravilnost oz. utemeljenost izdaje aktov, ki jih pristojni organi izdajajo na podlagi predpisov o gradbeništvu, ne more biti predmet presoje v revizijskem postopku.

Glede na navedeno je tako treba ugotoviti, da bi naročnik v primeru, če bi nadaljeval predmetni postopek oddaje javnega naročila, moral naknadno, v fazi izvedbe naročila, posegati v obseg predmeta naročila, kar bi lahko bilo neskladno s pravili javnega naročanja. Nasprotno bo lahko naročnik v ponovljenem postopku, upoštevajoč mnenje Direkcije Republike Slovenije za vode, oblikoval predmet naročila tako, da ga bo mogoče v celoti izvesti, brez naknadnih posegov v obseg naročila. Navedeno kaže na to, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila razlog za zavrnitev vseh ponudb ni navidezen ali formalen, temveč realen in dejansko obstoječ. Ker bo v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila lahko sodeloval tudi vlagatelj, prav tako ni mogoče ugotoviti, da je naročnik možnost, ki mu jo daje peti odstavek 90. člena ZJN-3, zlorabil z namenom dodeliti naročilo točno določenemu ponudniku oz. diskriminirati vlagatelja.

Ker na podlagi vsega ugotovljenega okoliščine danega primera ne kažejo na to, da je naročnik navedel zgolj navidezen razlog za zavrnitev vseh ponudb ali da ga je uporabil z namenom favoriziranja oz. diskriminiranja določenega ponudnika, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka. Ker je odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo Državna revizijska komisija zavrača, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 2. 8. 2019




predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- S5 PROJEKT, prodaja, storitve in svetovanje, d. o. o., Železno 29A, 3310 Žalec


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.