018-107/2019 Občina Logatec

Številka: 018-107/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Sama Červeka kot člana senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevozi učencev iz Občine Logatec v osnovne šole v šolskih letih 2019/2022«, na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov Avtoprevozništvo Martin – Valentina Frelih, s. p., Goropeke 10, Žiri, in AP Frelih, d. o. o., Goropeke 10, Žiri, ki ju zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Logatec, Tržaška cesta 50A, Logatec (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 7. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v sklopih 4, 14, 16 in 21 razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-4/2019-26 z dne 23. 5. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 7.116,30 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 12. 3. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN001419/2019-B01. Dne 27. 5. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« (dokument št. 430-4/2019-26 z dne 23. 5. 2019), iz katerega je razvidno, da je v sklopih 4, 14, 16 in 21 naročilo dodelil ponudniku Prevozi in storitve Oblak, d. o. o., Hlevni vrh 11E, Rovte (v nadaljevanju: izbrani ponudnik)

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 6. 6. 2019, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika v sklopih 4, 14, 16 in 21 nedopustna in da mu naročnik v teh sklopih ne bi smel dodeliti naročila. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje pomanjkljivosti:

- Naročnik je za vsako posamično relacijo oblikoval samostojen sklop in določil, koliko otrok bo uporabljalo storitve na posamezni relaciji. Za vsako relacijo je naročnik vnaprej določil vozni red, po katerem bo moral izvajalec zagotoviti odhod z določene lokacije na posamezni relaciji. Naročnik je od ponudnikov zahteval, da morajo razpolagati z zadostnim obsegom tehnično brezhibnih vozil z ustrezno opremo in z zadostnim številom kadrov, usposobljenih za izvajanje storitev. Izbrani ponudnik razpolaga z osmimi avtobusi in štirimi kombi vozili z osmimi sedeži. Skupno ima torej izbrani ponudnik 12 vozil, poleg tega pa razpolaga z devetimi vozniki. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne bo mogel izvajati storitev, ki mu jih je oddal naročnik. Izbrani ponudnik je namreč dobil 22 sklopov, kar pomeni prevoze otrok na 22 relacijah. Iz specifikacije je razvidno, da bi izbrani ponudnik moral v jutranjem času zagotoviti 29 odhodov v šolo, od tega 19 odhodov v OŠ Osem talcev, OŠ Tabor, ŠPP OŠ Ivana Cankarja in POŠ Hotedršica, ki so na območju Logatca, ter 10 odhodov v OŠ Rovte in POŠ Vrh Svetih Treh Kraljev, ki so na območju Rovt. V popoldanskem času bi izbrani ponudnik moral zagotoviti 23 odhodov iz šol v zgodnejšem popoldanskem terminu (15 iz šol na območju Logatca in 8 iz šol iz območja Rovt) in 12 odhodov iz šol v poznejšem popoldanskem času (6 iz šol na območju Logatca in 6 iz šol iz območja Rovt). Glede na razdalje in čas vožnje na posameznih relacijah in ob upoštevanju voznega reda vlagatelj navaja, da ni nobene možnosti, da bi izbrani ponudnik z osmimi avtobusi, štirimi kombi vozili in devetimi vozniki izvajal storitve, ki mu jih namerava oddati naročnik. Fizično ni mogoče, da bi izbrani ponudnik z devetimi vozniki in dvanajst vozili izvedel prevoze v šole na enem območju in skoraj istočasno izvedel tudi prevoze v šole na drugem območju. Enako kot za prihode velja tudi za odhode iz šole, saj je nemogoče, da bi izbrani ponudnik z navedenimi zmogljivostmi v 30 minutah izvedel vse prevoze na vseh relacijah. V primeru, če bi naročnik in izbrani ponudnik nasprotovala vlagateljevim navedbam, vlagatelj predlaga postavitev izvedenca prometne stroke.
- Izbrani ponudnik ni pravilno izkazal nekaznovanosti, saj potrdil iz kazenske evidence o nekaznovanosti ni mogoče pridobiti za nazaj. Naročnik bi moral pridobiti posebno izjavo, iz katere bi moralo nedvoumno izhajati, da je konkretna oseba dala konkretno izjavo, s katero je potrdila neobstoj razloga kaznovanosti.
- Ponudniki so morali referenčne posle navesti v obrazec »OBR-PONUDBA«. Izbrani ponudnik tega ni storil, zato naročnik njegovih referenc ne bi smel upoštevati.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopih 4, 14, 16 in 21, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 14. 6. 2019 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih vlagateljevih argumentov in navaja, da so neutemeljeni, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 1. 7. 2019 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika:

- V razpisni dokumentaciji je naročnik glede dokazovanja tehnične sposobnosti določil, da ponudnik izkaže izpolnjevanje pogoja s popisom vozil na ustreznem mestu na obrazcu OBR – Ponudba in s podpisom izjave o tehnični brezhibnosti navedenih vozil. Naročnik si je pridržal pravico, da od ponudnikov zahteva dodatna dokazila glede vozil, ki so navedena v obrazcu OBR – Ponudba. V zvezi s dokazovanjem kadrovske sposobnosti pa je naročnik določil, da ponudnik podatke o kadrih vnese v ustrezno mesto obrazca OBR – Ponudba in priloži dokazilo, iz katerega bo razvidno, da je imenovani kader usposobljen za opravljanje storitev, ki so predmet naročila. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil vse zahtevane dokumente in informacije, na podlagi katerih je naročnik lahko ugotovil, da je izbrani ponudnik tehnično in kadrovsko sposoben izvesti predmetno naročilo. Naročnik ni dolžan zahtevati dodatnih dokazil, če se pri njem ne pojavi dvom o sposobnosti izvajalca, in bi ravnal nezakonito, če bi zahteval strožja dokazila od tistih, ki jih je zahteval v razpisni dokumentaciji. Naročniku se pri ponudbi izbranega ponudnika ni pojavil dvom glede možnosti izpolnitve naročila, saj ima z njim dobre izkušnje. Izbrani ponudnik je svojo sposobnost izkazal tudi z referencami, saj za naročnika že kvalitetno in pravočasno opravlja storitve v obsegu 18 sklopov s šestimi kadri. Zato ni dvoma, da bo sposoben izvajati storitve tudi z devetimi kadri in 12 vozili. Izbrani ponudnik je tako po mnenju naročnika zadostil zahtevam glede tehnične in kadrovske usposobljenosti iz razpisne dokumentacije. Poleg tega je predložil izjavo, s katero jamči, da razpolaga za zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi kapacitetami, da lahko nemoteno opravlja storitve, ki so predmet naročila. Naročnik še dodaja, da se navedbe vlagatelja nanašajo na fazo izvajanja naročila in da v primeru, če vlagatelj meni, da naročnik ni dovolj določno oblikoval pogojev, v tej fazi ne more več navajati kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije.
- Naročnik navaja, da je pogoj nekaznovanosti preveril s potrdili o nekaznovanosti, ki jih je pridobil od Ministrstva za pravosodje, pri čemer je spoštoval načelo enakopravne obravnave ter določila lastne razpisne dokumentacije. Poleg tega je naročnik pogoj nekaznovanosti preveril tudi z ESPD obrazcem, s katerim je izbrani ponudnik za zakonite zastopnike družbe in družbo samo izjavil, da zanj ne obstaja izključitveni razlog kaznovanosti. Naročnik ugotavlja, da je navedeni razlog ustrezno preveril, in sicer s potrdili o nekaznovanosti in izjavo na obrazcu ESPD. Ker je tako določil že v razpisni dokumentaciji, ni bilo razloga, da bi izbranega ponudnika ponovno pozival k dodatnim dokazilom oz. izjavam.
- Izbrani ponudnik je v ESPD obrazcu navedel dva referenčna posla, od katerih se eden nanaša na posel, ki ga izvaja pri naročniku. Naročnik je lahko razbral vse relevantne podatke, na podlagi katerih je lahko preveril izpolnjevanje referenčnega pogoja. Dejstvo, da izbrani ponudnik referenčnih poslov ni navedel v obrazcu OBR – Ponudba, predstavlja pomanjkljivost ponudbe, ki jo je mogoče odpraviti oz. jo je odpravil že naročnik sam, saj razpolaga s podatki o referenčnem poslu.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 2. 7. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 7. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku priznal tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo naročila in ko je na podlagi prejete ponudbene dokumentacije ugotovil, da pri njem ne obstaja izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Vlagateljeve revizijske navedbe, da izbrani ponudnik ni izkazal ustrezne tehnične in kadrovske usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila in da tudi ni pravilno predložil seznama referenčnih poslov, je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, če ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3). V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila ta določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katera je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročil (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ali z izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Pogoje za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti je naročnik določil v poglavju D) Razpisne dokumentacije, v katerem je v 1. točki opredelil referenčni pogoj, v 2. točki pogoj ustrezne tehnične opremljenosti, v 3. točki pa kadrovski pogoj. Glede na revizijske navedbe, da izbrani ponudnik nima ustreznega števila vozil in voznikov za izvajanje predmetnih storitev v 22 sklopih Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pogoj tehnične opremljenosti in kadrovski pogoj določil v 2. in 3. točki poglavja D) Razpisne dokumentacije na naslednji način:

»2. Ponudnik razpolaga z zadostnim obsegom tehnično brezhibnih vozil z opremo, ki je s predpisi določena za vozila, s katerimi se prevažajo skupine šoloboveznih otrok. V primeru okvare vozila mora ponudnik zagotoviti ustrezno nadomestno vozilo.

Način izpolnjevanja:
Pogoj mora izpolniti ponudnik. V primeru partnerske ponudbe mora pogoj izpolniti vsaj eden od partnerjev ali vsi partnerji skupaj.

Zahtevano dokazilo:
Ponudnik izkaže izpolnjevanje pogoja s popisom vozil na ustreznem mestu na obrazcu »OBR-Ponudba« in s podpisom izjave o tehnični brezhibnosti vseh navedenih vozil z ustrezno opremo na obrazcu »OBR-Ponudba«. Naročnik si pridržuje pravico, da v fazi ocenjevanja ponudb od ponudnikov zahteva predložitev dodatnih dokazil glede vozil navedenih v obrazu »OBR-Ponudba«.

3. Ponudnik razpolaga z zadostnim številom kadrov, usposobljenih za izvajanje storitev, ki so predmet naročila. Kot zadostno število kadrov se štejejo kadri, ki bodo redno izvajali storitve, ki so predmet naročila in kadri, ki bodo storitve opravljali začasno oz. občasno (tj. v času odsotnosti).

Način izpolnjevanja:
Pogoj mora izpolniti ponudnik. V primeru partnerske ponudbe mora pogoj izpolniti vsaj eden od partnerjev ali vsi partnerji skupaj.

Zahtevano dokazilo:
Ponudnik podatke o imenovanem kadru vnese v ustrezno mesto obrazca »OBR-Ponudba«. V primeru, da imenovana oseba ni zaposlena pri ponudniku ali pri katerem od partnerjev ali podizvajalcev, mora ponudnik v ponudbi predložiti dokazilo o vzpostavljenem pravnem razmerju (npr. civilnopravna pogodba, sklenjena z imenovano osebo, lastnoročno podpisana izjava imenovane osebe, iz katere bo razvidno izpolnjevanje pogoja). Ponudnik k ponudbi priloži tudi dokazilo, iz katerega bo razvidno, da je imenovani kader usposobljen za opravljanje storitev, ki so predmet naročila (npr. fotokopija vozniškega dovoljenja).«

V zvezi z vprašanjem izkazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je slednji predložil tabelo, v kateri je navedel 12 vozil, s katerimi bo izvajal predmetno naročilo. Za vsa vozila je navedel osnovne podatke o številu sedežev, letu izdelave in registrsko številko, predložil pa je tudi zahtevano izjavo o tehnični brezhibnosti vseh navedenih vozil. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil tudi tabelo s seznamom devetih voznikov, v kateri je navedel njihova imena, podatke o delovni dobi, podatke o izkušnjah s prevozi otrok ter pravno naravo razmerja med voznikom in izbranim ponudnikom. Kadrovski tabeli je izbrani ponudnik priložil tudi fotokopije vozniških dovoljenj. Pregled ponudbe izbranega ponudnika torej pokaže, da je ta predložil zahtevane podatke o vozilih in voznikih, s katerimi bo izvajal predmetno naročilo, in sicer na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik z dvanajstimi vozili in devetimi vozniki ne bo mogel izvajati predmetnih storitev v 22 sklopih po voznem redu, ki ga je določil naročnik. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je primerljiva dejanska in pravna vprašanja obravnavala že v zadevi št. 018-122/2018-8. V njej je zapisala, da mora naročnik, skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti jasno, natančno in na nedvoumen način, pri pregledu in ocenjevanju ponudb pa mora ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Po drugi strani od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot je od njih terjala vnaprej pripravljena dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila.

Iz zgoraj citiranih določil razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na tehnično in kadrovsko usposobljenost, je razvidno, da je naročnik od ponudnikov zahteval razpolaganje z zadostnim obsegom tehnično brezhibnih vozil ter razpolaganje z zadostnim številom kadrov, usposobljenih za izvajanje storitev, ki so predmet naročila. Pri tem vsebine navedenih zahtev ni natančneje opredelil. Z drugimi besedami: naročnik ni določil, kolikšno je minimalno število vozil, s katerimi mora razpolagati ponudnik (npr. za posamezen sklop oz. glede na število prijavljenih sklopov), niti ni določil minimalnega števila voznikov, ki jih mora zagotoviti ponudnik za izvajanje storitev, temveč je zgolj splošno navedel, da mora ponudnik razpolagati z zadostnim obsegom vozil in zadostnim številom voznikov. Na ta način je prepustil ponudnikom, da kot strokovnjaki na področju predmeta naročila sami ocenijo, kolikšne kapacitete potrebujejo za izvajanje naročila, upoštevaje število sklopov, v katerih oddajajo ponudbe, naročnik pa kot tisti, ki mora najbolje poznati predmet naročila in svoje potrebe, v postopku ocenjevanja in preverjanja ponudb oceni, ali te kapacitete zadoščajo za izvedbo naročila.

Po drugi strani je posledica splošne določitve potrebnih kapacitet za izvajanje predmetnega naročila ta, da ponudniku ni mogoče odreči priznanja usposobljenosti zgolj na podlagi argumenta, da obseg njegovih kapacitet številčno ni zadosten. Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že v zadevi št. 018-122/2018-8, nejasnih ali vsebinsko nedoločnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razlagati v škodo ponudnikom. Zato je treba šteti, da izbranemu ponudniku, ki je v ponudbi priložil tabeli, v kateri je navedel vozila, s katerimi razpolaga, in voznike, ki bodo izvajali storitve prevozov, glede na določila konkretne razpisne dokumentacije ni mogoče odreči priznanja pogojev za sodelovanje v delu, ki se nanaša na tehnično in kadrovsko sposobnost. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, ta v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi izbrani ponudnik za izvajanje prevozov v 22 sklopih potreboval več kot 12 vozil in več kot 9 voznikov. Vendar pa bi takšno razumevanje tehničnih in kadrovskih zahtev po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja za sodelovanje šele po poteku roka za oddajo ponudb, kar bi pomenilo kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), načela transparentnosti javnega naročanja ter načela enakopravne obravnave ponudnikov.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo v primeru, če se naročnik in izbrani ponudnik ne bi strinjala s tem, da z 12 vozili in 9 vozniki ni mogoče izvajati storitev v 22 sklopih, predlagal postavitev strokovnjaka prometne stroke, ki bi ugotavljal navedeno dejstvo. V zvezi s tem predlogom je treba pojasniti, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne gre za vprašanje, ali izbrani ponudnik z 12 vozili in 9 vozniki lahko izvaja storitve prevoza v 22 sklopih, temveč je vprašanje, ali je izbrani ponudnik izkazal tehnično in kadrovsko sposobnost na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Ker pa naročnik v razpisni dokumentaciji ni specificiral števila vozil in voznikov, s katerimi mora razpolagati ponudnik v posameznem sklopu, temveč je to zahtevo opredelil le na splošen in nedoločen način, izbranemu ponudniku, kot je bilo že zapisano, glede na prijavljeno število vozil in voznikov, s katerimi razpolaga, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče odreči priznanja tehnične in kadrovske usposobljenosti. Ob tem je treba opozoriti, da je vprašanje, ali je v razpisni dokumentaciji določena ustrezna raven tehnične in kadrovske usposobljenosti, stvar naročnika, njegovih potreb in njegovega poznavanja specifičnosti predmeta naročila. Naročnik je tisti, ki mora svoje potrebe ustrezno prevesti v tehnične specifikacije, pogoje za priznanje sposobnosti pa oblikovati na način, da bo ponudnik, ki mu bo priznana sposobnost in dodeljeno naročilo, dejansko sposoben izvesti predmet naročila v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Posledično naročnik z vsebinsko določitvijo pogojev za priznanje sposobnosti prevzema tudi tveganje, ali bo izbrani ponudnik razpisane storitve lahko izvajal na način, določen v razpisni dokumentaciji, torej v skladu z naročnikovimi potrebami. V primeru, če izbrani ponudnik razpisanih storitev ne izvaja v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ima naročnik na podlagi sklenjene pogodbe na voljo ustrezne obligacijsko-pravne mehanizme, s katerimi lahko sankcionira kršitve pogodbenih obveznosti. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ni sledila predlogu vlagatelja, naj imenuje strokovnjaka prometne stroke, saj je ob presoji izkazovanja sposobnosti izbranega ponudnika ocenila, da ne gre za ugotavljanje okoliščine, ali lahko izbrani ponudnik z navedenimi kapacitetami dejansko izvaja predmet naročila (to je, kot je bilo že zapisano, glede na splošne zahteve razpisne dokumentacije stvar ocene naročnika, s katero prevzema tudi tveganje za izvedbo naročila), temveč za vprašanje, ali je izbrani ponudnik izpolnil tehnični in kadrovski pogoj na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, v tem delu pa navedbe vlagatelja niso utemeljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da naročnik ne bi smel upoštevati referenc izbranega ponudnika, saj naj jih ta ne bi izkazal na pravilen način. V zvezi s temi navedbam Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik referenčni pogoj določil v 1. točki poglavja D) Razpisne dokumentacije na naslednji način:

»Ponudnik je v zadnjih treh letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvajal storitve posebnih linijskih prevozov šoloobveznih otrok med domom in izobraževalno ustanovo neprekinjeno najmanj eno šolsko leto pri vsaj enem naročniku.

V primeru, da se posamezni referenčni posel še ni zaključil, mora dosedanje izvajanje storitev
trajati že najmanj eno leto.

Način izpolnjevanja:
Pogoj mora izpolniti ponudnik. V primeru partnerske ponudbe mora pogoj izpolniti vsaj eden od partnerjev ali vsi partnerji skupaj.
Zahtevano dokazilo:
Ponudnik referenčne posle navede v obrazec »OBR-Ponudba«. Naročnik si pridržuje pravico preveriti resničnost navedb pri naročniku referenčnega posla in pravico od ponudnika zahtevati
predložitev dodatnih dokazil.«

Med strankami v predmetnem postopku pravnega varstva ni sporno, da izbrani ponudnik seznama referenc ni predložil na obrazcu OBR – Ponudba, temveč jih je navedel v ESPD obrazcu. Navedeno dejstvo je ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila tudi Državna revizijska komisija. Izbrani ponudnik je v ESPD obrazcu (razdelek C: Tehnična in strokovna sposobnost) navedel dve referenčni storitvi, za kateri je navedel podatke o vrsti prevozov, vrednosti pogodbe, datumu izvajanja storitev ter referenčnih naročnikih. Na podlagi navedenega se je treba strinjati z naročnikom, ki ugotavlja, da sicer gre za pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika, vendar pa gre za takšno pomanjkljivost, ki jo je ob upoštevanju navedenih podatkov v ponudbeni dokumentacij (konkretno v ESPD obrazcu) dopustno odpraviti na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3. Ta določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, od ponudnikov zahteva, da v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

Izbrani ponudnik je podatke o referenčnih poslih, s katerimi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izkazuje strokovno usposobljenost, vpisal v ponudbo, zato gre zgolj za formalno pomanjkljivost ponudbe. Poleg tega gre za elemente, katerih obstoj je mogoče glede na dejstvo, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel potrebne podatke o referencah, pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, objektivno preveriti. Ker je referenčni naročnik pri eni izmed navedenih referenc (v 1. točki poglavja D) Razpisne dokumentacije pa je bila zahtevana vsaj ena referenca) naročnik tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je lahko morebitne dodatne podatke o v ponudbi navedenem referenčnem poslu pridobil sam iz lastne dokumentacije. Način, na katerega je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sam odpravil pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika, zato ni neskladen z določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki med drugim določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Revizijske navedbe vlagatelja v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje referenčnega pogoja, zato niso utemeljene. Četudi izbrani ponudnik seznama referenc ni navedel na predpisanem obrazcu, gre le za formalno pomanjkljivost (vlagatelj referencam izbranega ponudnika vsebinskih pomanjkljivosti sploh ne očita), ki jo lahko v primeru, kadar naročnik sam razpolaga s potrebnimi podatki (ker je sam stranka referenčne pogodbe), naročnik odpravi tudi sam.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da naročnik ni pravilno in skladno s prakso Državne revizijske komisije preveril, ali pri izbranem ponudniku obstaja izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora v skladu s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, namesto v uradni evidenci preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah. Vendar lahko naročnik v enotnem informacijskem sistemu podatke o nekaznovanosti preveri le v primeru, če mu ponudnik omogoči dostop do sistema in če slednji, glede na določbo desetega odstavka 77. člena ZJN-3, poskrbi, da so podatki iz kazenske evidence tudi na voljo.

Prvi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3. Če naročnik na podlagi dokazil in preverjanja v skladu s citiranimi določbami ZJN-3 ugotovi, da obstajajo razlogi za izključitev ponudnika (če torej, glede na konkretni primer, ugotovi, da so bili ponudnik ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), mora takšno ponudbo označiti kot nedopustno in jo v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 izločiti iz postopka.

V obravnavanem primeru je naročnik izključitveni razlog nekaznovanosti določil v poglavju B Razpisne dokumentacije, kjer je v točki 1 zapisal:

»Naročnik bo iz postopka javnega naročanja izključil ponudnika za katerega ugotovi, da je bila
ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena
pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj navedenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.

Način izpolnjevanja:
Pogoj mora izpolniti ponudnik. V primeru partnerske ponudbe mora pogoj izpolniti vsak izmed
partnerjev. V primeru ponudbe s podizvajalci mora pogoj izpolniti tudi vsak izmed podizvajalcev.

Zahtevano dokazilo:
Ponudnik ter vsak izmed partnerjev v primeru partnerske ponudbe izpolnjevanje pogoja potrdi s podpisom izjave v obrazcu »ESPD« ter s predložitvijo podpisanega obrazca »OBR-Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence«. Podizvajalec zahtevo izpolni s podpisom izjave v obrazcu »ESPD« in s predložitvijo podpisanega obrazca »OBR-Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence.«

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je predložil obrazec ESPD, v katerem je zase (kot za gospodarski subjekt) in za osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, navedel, da ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Prav tako je izbrani ponudnik predložil pooblastilo za pridobitev potrdila iz evidence pravnih oseb ter pooblastilo za pridobitev potrdila iz evidence fizičnih oseb, na podlagi katerih je naročnik prejel potrdila z dne 6. 5. 2019, s katerimi je Ministrstvo za pravosodje potrdilo, da zakonitima zastopnikoma in izbranemu ponudniku kot pravni osebi ni bila izrečena kazenska sankcija.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, na kateri dan bi moral naročnik preveriti nekaznovanost za izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik pogoj nekaznovanosti preverjati na dan poteka roka za predložitev ponudb in ker potrdil Ministrstva za pravosodje ni mogoče pridobiti za nazaj oz. na točno določen datum, bi moral naročnik od izbranega ponudnika pridobiti posebno izjavo. Naročnik nasprotno navaja, da je pogoj nekaznovanosti preveril s potrdili o nekaznovanosti, ki jih je pridobil od Ministrstva za pravosodje, pri čemer je spoštoval načelo enakopravne obravnave ter določila lastne razpisne dokumentacije, poleg tega pa tudi z ESPD obrazcem, s katerim je izbrani ponudnik za zakonite zastopnike družbe in družbo samo izjavil, da zanj ne obstaja izključitveni razlog kaznovanosti.

V zvezi z ugotavljanjem izpolnjevanja pogojev za sodelovanje je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (tudi v odločitvah, na katere se sklicuje vlagatelj), da morata ponudnik oziroma ponudba po naravi stvari ter glede na specifičnosti postopka oddaje javnega naročila pogoje vsebinsko izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Dopustiti, da bi lahko posamezni ponudniki določene pogoje, s katerimi se ugotavlja njihova usposobljenost za izvedbo naročila, izpolnili šele naknadno, torej po poteku roka za predložitev ponudb, tudi ne bi bilo v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Ponudniki, ki izpolnijo vse pogoje do predložitve ponudb, bi bili namreč v slabšem položaju v primerjavi s ponudniki, ki bi posamezne pogoje po lastni presoji izpolnili šele naknadno, upoštevajoč pri tem podatke, s katerimi se seznanijo šele na javnem odpiranju ponudb. Vlagatelj upravičeno opozarja, da je naročnik sprejel dokazilo (potrdilo Ministrstva za pravosodje), na podlagi katerega ni mogoče objektivno ugotoviti stanja v trenutku poteka roka za oddajo ponudb, zaradi česar izključitvenega razloga nekaznovanosti ni preveril na način, kot je to zahtevano v 89. členu ZJN-3.

Ker naročnik potrdil iz kazenske evidence v Republiki Sloveniji ne more preveriti za nazaj, saj evidenca Ministrstva za pravosodje tega ne omogoča, bi moral izpolnjevanje izključitvenega razloga nekaznovanosti preveriti tako, da bi v zvezi s tem od ponudnikov zahteval zapriseženo izjavo ali pa izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo, kar mu omogoča četrti odstavek 77. člena ZJN-3. Četrti odstavka 77. člena ZJN-3 namreč določa, da je v primeru, če država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ta dokazila mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Omenjena možnost ni predvidena le v primerih, če država ne izdaja uradnih dokumentov oz. potrdil o nekaznovanosti, temveč tudi v takrat, ko država potrdila o nekaznovanosti sicer izdaja, a ta ne zajemajo vseh primerov iz 75. člena ZJN-3. Če torej v državi obstaja kazenska evidenca, ki pa zaradi narave vodenja ne omogoča izdajanja potrdil na določen datum, zaradi česar izključitvenega razloga (ne)kaznovanosti ni mogoče preverjati naknadno oz. za nazaj, je mogoče šteti, da gre za položaj, ki je primerljiv s tistim, v katerem potrdila ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je torej treba ugotoviti, da naročnik izključitvenega razloga nekaznovanosti pri izbranem ponudniku ni preveril na način, kot je to zahtevano v 89. členu ZJN-3, zaradi česar je bilo treba na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljaviti odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-4/2019-26 z dne 23. 5. 2019. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN pa je treba pojasniti, da določilo četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 naročniku omogoča, da od ponudnikov (oziroma ponudnika, kateremu namerava oddati javno naročilo) zahteva ustrezno formalno izjavo o tem, da na dan poteka roka za predložitev ponudb ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je njegov zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 in spremembe; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 6.000,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.500 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 EUR in 22 % DDV znaša 1.098,00 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 500 točk) v višini 25 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 18,30 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 7.116,30 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, priglašenega stroška za sestanek s stranko in pregled listin in dokumentacije, saj so v tarifni številki 39 OT opredeljene storitve, ki jih obračuna odvetnik in niso zajete v drugih tarifnih številkah (ker gre za samostojne storitve). Sestava zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko in pregleda listin in dokumentacije, zato gre šteti, da so navedeni stroški sestanka s stranko in pregleda dokumentacije že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo, zaradi česar ne gre za samostojne storitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 29. 7. 2019




predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:

- Občina Logatec, Tržaška cesta 50A, 1370 Logatec
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Prevozi in storitve Oblak, d. o. o., Hlevni vrh 11E, 1373 Rovte
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu.