018-102/2019 Občina Ivančna Gorica

Številka: 018-102/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata, Sama Červeka kot člana senata in Tadeje Pušnar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »asfaltiranje cest v občini Ivančna Gorica v letih 2019 in 2020« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Trgograd, d. o. o., Breg pri Litiji 56, Litija (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščenka), zoper ravnanje naročnika Občina Ivančna Gorica, Sokolska ulica 8, Ivančna Gorica (v nadaljevanju: naročnik), 19. 7. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 12. 4. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002266/2019-B01) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-26 z dne 29. 5. 2019, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen 30. 5. 2019, obvestil ponudnike, da je izbral vlagateljevo ponudbo. Naročnik je nato z dokumentom »Odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-31 z dne 10. 6. 2019, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen 10. 6. 2019, obvestil ponudnike, da je razveljavil odločitev o izbiri vlagateljeve ponudbe in da »javno naročilo vrača v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb«, saj je »po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila in pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila« »ugotovil, da faza pregleda in ocenjevanja ponudb ni bila ustrezno opravljena«, zato »z namenom, da naročnik odpravi nezakonitost, naročnik razveljavlja odločitev o oddaji javnega naročila in javno naročilo vrača v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb«, »po ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb« pa »bo naročnik izdal novo odločitev [o] oddaji javnega naročila«.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 19. 6. 2019 in predlagal, da se razveljavi odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil tretji odstavek 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in 6. člen ZJN-3, ker odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila ni (ustrezno) obrazložil, vsako odločitev v postopku oddaje javnega naročila pa je treba ustrezno obrazložiti, kar potrjujeta odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-061/2017 in 018-172/2018. Vlagatelj se je skliceval tudi na sklep Višjega sodišča v Ljubljani, VSL št. Cst 619/2016 z dne 4. 10. 2016, in odločbo Ustavnega sodišča RS, št. Up-147/09-18 z dne 23. 9. 2010.

Naročnik je s sklepom št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo, zahtevi za povrnitev stroškov pa ni ugodil. Naročnik je navedel, da:
 je navedel, katero nezakonitost odpravlja,
 z izpodbijano odločitvijo še ni sprejel odločitve iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3, zato ni kršil ne tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 ne 6. člena ZJN-3,
 ni kršil 6. člena ZJN-3 niti zato, ker je izpodbijano odločitev sprejel z namenom odprave nezakonitosti, saj ni opravil vseh predpisanih dejanj pri pregledu in ocenjevanju ponudb,
 bo imel vlagatelj ob sprejemu nove odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila možnost, da bo znova izbrana njegova ponudba, imel pa bo tudi zagotovljeno pravno varstvo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-004/2019-37 z dne 26. 6. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2. 7. 2019, ki jo je vložil po pooblaščenki, opozoril, da naročnik ni vročil odločitve o zahtevku za revizijo pooblaščenki, vendar se je kljub temu iz previdnosti po njenem prejemu opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj se je dodatno skliceval še na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-196/2017, 018-063/2019 in 018-066/2019. Vlagatelj je priglasil nadaljnje stroške.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik odločil o zahtevku za revizijo s sklepom št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019, pri čemer je v odredbi navedeno, da ga je treba vročiti vlagatelju na naslov v Breg pri Litiji. Iz odredbe torej ni razvidno, da bi naročnik določil, da se sklep št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 vroči pooblaščenki na naslov v Ljubljano. Ker vlagatelja zastopa pooblaščenka – odvetniška družba, bi moral naročnik upoštevati četrti odstavek 87. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) in prvi odstavek 137. člena ZPP, oboje v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, in sklep št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 vročiti pooblaščenki, ne pa vlagatelju neposredno. Vlagatelj je v vlogi z dne 2. 7. 2019 navedel, da pooblaščenka ni prejela sklepa št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019, saj ga je prejel le vlagatelj. Če bi se lahko potrdilo, da je naročnik vročil sklep št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 le vlagatelju in ne pooblaščenki, naročnikovo ravnanje sicer ne bi bilo skladno s prvim odstavkom 137. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, vendar bi bilo treba hkrati ugotoviti, da se je vlagatelj opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019, in sicer ravno po pooblaščenki, zaradi česar ni bil prikrajšan v možnosti izjave o njih. Ker iz vloge z dne 2. 7. 2019 ne izhaja nobena navedba, da se zaradi očitane napake pri vročitvi vlagatelj ni mogel do česa opredeliti, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi očitana napaka pri vročanju vplivala na njegove možnosti za uspeh v postopku pravnega varstva pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija zato ni preverjala, ali je naročnik res opustil vročanje sklepa št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 pooblaščenki. Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo torej upoštevala tudi vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 2. 7. 2019, in sicer neodvisno od tega, ali bi bilo treba pritrditi vlagatelju, da se je do naročnikovih navedb iz sklepa št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 opredelil v treh delovnih dneh od 26. 6. 2019, ko naj bi mu po lastnih navedbah naročnik vročil sklep št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019, ne pa še(le) kasneje (konkretno četrti delovni dan, saj je vlagatelj 2. 7. 2019 poslal vlogo z dne 2. 7. 2019 po pošti priporočeno, kar bi bil četrti delovni dan po 26. 6. 2019). Državna revizijska komisija zato ni preverjala, ali bi bilo treba pritrditi vlagatelju, da mu je bil že 26. 6. 2019 vročen sklep št. 430-004/2019-36 z dne 26. 6. 2019 in ne morebiti kasneje (da je torej vlagateljevo sklicevanje na 26. 6. 2019 kot datum vročitve napačno).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za javno naročilo gradenj (točka II.1.3 objave), ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objave), prejel ponudbe štirih ponudnikov, pri čemer je po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba, ki je sestavljeno iz meril cena za asfalte in cena za reciklažo (točka II.2.5 objave in točka 2.6. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-26 z dne 29. 5. 2019 obvestil ponudnike, da je izbral vlagateljevo ponudbo, ki jo je ocenil za najugodnejšo, saj je štel, da je dopustna, nato pa je to odločitev razveljavil, o čemer je ponudnike obvestil z dokumentom »Odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-31 z dne 10. 6. 2019. Vlagatelj je izpodbijal odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, pri čemer je pretežno očital, da je naročnik ni obrazložil skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik v petih dneh po končanem preverjanju v skladu s prvim odstavkom 90. člena ZJN-3 obvesti vsakega ponudnika o sprejeti odločitvi v zvezi z oddajo javnega naročila po odprtem postopku (drugi odstavek 90. člena ZJN-3), pri čemer jo obrazloži skladno z 90. členom ZJN-3 (druga poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3), in sicer v vsebini, ki jo določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3. Naročnik o tej odločitvi obvesti ponudnike tako, da zagotovi njeno objavo na portalu javnih naročil (prva poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3), z dnem njene objave na portalu javnih naročil pa se šteje za vročeno (tretja poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3). Naslednji delovni dan po njeni objavi na portalu javnih naročil je prvi dan roka osmih delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo [drugi odstavek 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN in peti odstavek 1. člena ZPVPJN]. Če do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo zoper njo ni bil vložen zahtevek za revizijo, odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku postane pravnomočna (deveti odstavek 90. člena ZJN-3). Vendar naročniku ni treba vztrajati pri sprejeti odločitvi o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, saj jo skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3 lahko z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo, kar pa mora storiti do njene pravnomočnosti in torej pred potekom roka osmih delovnih dni od njene objave na portalu javnih naročil. Naročnik po poteku roka osmih delovnih dni od objave odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku na portalu javnih naročil (pa do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila), če se ni začel postopek pravnega varstva, in torej po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku lahko le še odstopi od izvedbe javnega naročila (druga poved iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3). Naročnik skladno z drugo povedjo iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3 sprejme novo odločitev upoštevaje določbe 90. člena ZJN-3, kar tudi pomeni, da jo obrazloži skladno z 90. členom ZJN-3 (druga poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3), in sicer v vsebini, ki jo določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3, če je sprejel odločitev iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3, oziroma v vsebini, ki jo določa druga poved iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, če je sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3. Tudi zoper novo odločitev je mogoče uveljavljati pravno varstvo (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), pri čemer rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od dneva vročitve nove odločitve (peta poved iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3); torej od objave te odločitve na portalu javnih naročil (tretja poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3).

Naročnikovo ravnanje po prvi povedi iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3 je mogoče razumeti kot dvodelno, in sicer naročnik, preden sprejme novo odločitev, sprejme odločitev, s katero razveljavi prejšnjo odločitev. Naročnik lahko ti odločitvi sprejme časovno in vsebinsko hkrati, pri čemer že iz narave stvari izhaja, da sprejem nove odločitve vsebuje tudi sprejem odločitve o razveljavitvi prejšnje, četudi odločitev o razveljavitvi prejšnje ne bi bila izrecno izjavljena, lahko pa tudi ločeno (prim. z enako rešitvijo po ureditvi pred ZJN-3, gl. npr. zadevo št. 018-274/2015). Slednjemu načinu ne nasprotuje niti vlagatelj (gl. zahtevek za revizijo, str. 7–8).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvotna naročnikova odločitev, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-26 z dne 29. 5. 2019, da izbere vlagateljevo ponudbo, pomenila odločitev o oddaji javnega naročila v smislu drugega odstavka 90. člena ZJN-3, ki jo je naročnik moral obrazložiti skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 v vsebini, ki jo določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3. Naročnik je z njo seznanil ponudnike skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3, saj je bila objavljena na portalu javnih naročil, in sicer 30. 5. 2019. Ta odločitev bi postala pravnomočna 13. 6. 2019 (deveti odstavek 90. člena ZJN-3 ter četrti odstavek 25. člena ZPVPJN v povezavi s tretjo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 in petim odstavkom 1. člena ZPVPJN glede na drugi odstavek 111. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). To se ni zgodilo, saj je bila na portalu javnih naročil 10. 6. 2019 objavljena odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-31 z dne 10. 6. 2019 in ki jo je naročnik sprejel sklicujoč se na šesti odstavek 90. člena ZJN-3, da se razveljavi že sprejeta odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku. Naročnik z izpodbijano odločitvijo tako še ni sprejel (tudi) odločitve, da bodisi odda javno naročilo bodisi ga ne odda. Naročnik torej še ni sprejel odločitve iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3, zato je še ni bil zavezan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Naročnik s to odločitvijo sicer tudi ni odločil o položaju vlagateljeve ponudbe ali vlagateljevem položaju pri oddaji javnega naročila, ki bi bil do njiju bodisi pozitiven bodisi negativen, saj ni navedel, da je ponudba bolj/manj ugodna kot katera druga ponudba, da je/ni skladna s tehničnimi specifikacijami, da vlagatelj (ne) izpolnjuje pogoje(v) za sodelovanje ipd. Naročnik pa s to odločitvijo tudi ni zavrnil vseh ponudb in torej ni sprejel niti odločitve iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, zato je ni bil dolžan obrazložiti niti v vsebini, kot jo zahteva druga poved iz petega odstavka 90. člena ZJN-3.

Da se je vlagatelj neutemeljeno skliceval na tretji odstavek 90. člena ZJN-3, je razvidno tudi iz opisa elementov, ki jih mora vsebovati odločitev iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3. Prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 se nanaša na razloge, zaradi katerih je bil ponudnik neuspešen pri pridobitvi javnega naročila, druga alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 pa se nanaša na podatke v zvezi z uspešno izbiro. Kot že ugotovljeno, izpodbijana odločitev ne pomeni ne odločitve, da se javno naročilo odda, ne odločitve, da se javno naročilo ne odda, naročnik pa ni odločil niti o položaju vlagateljeve ponudbe ali vlagateljevem položaju pri oddaji javnega naročila. Razlogi iz tretje alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 tudi sicer ne bi mogli biti relevantni, saj naročnik oddaja javno naročilo po odprtem postopku, zato v tem postopku ne nastopajo kandidati (gl. 8. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) s prijavami. Tudi razlogi iz četrte alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 ne bi mogli biti relevantni, saj se naročnik v odprtem postopku ne pogaja in ne vodi dialoga.

Vlagatelj se je neutemeljeno skliceval na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-061/2017, 018-196/2017, 018-172/2018, 018-063/2019 in 018-066/2019, pa tudi sklep Višjega sodišča v Ljubljani, VSL št. Cst 619/2016 z dne 4. 10. 2016, in odločbo Ustavnega sodišča RS, št. Up-147/09-18 z dne 23. 9. 2010. Odločitvi obeh sodišč se ne nanašata na javno naročanje, še manj pa na položaj, kot je sporni. Poleg tega javno naročanje ni oblastveno ravnanje, saj naročniki ne nastopajo v vlogi iure imperii, temveč iure gestionis (npr. Vrhovno sodišče, sklep III Ips 85/2014 z dne 9. 12. 2014 in sodba I Ips 16905/2011-130 z dne 11. 6. 2015, gl. tudi Ustavno sodišče RS, sklep I Up 655/2001 z dne 14. 7. 2004), odločitvi obeh sodišč, na kateri se je skliceval vlagatelj, pa sta se nanašali na ravnanja drugih sodišč, ko sta nastopali v vlogi iure imperii in ne iure gestionis. Odločitve Državne revizijske komisije, na katere se je skliceval vlagatelj, so se nanašale na vprašanje skladnosti obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3, in sicer glede navedbe razlogov iz prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Te odločitve Državne revizijske komisije so se torej nanašale na dejansko stanje, ki ni primerljivo dejanskemu stanju obravnavane zadeve.

Državna revizijska komisija se sicer tudi ne strinja z vlagateljem, da naročnik ni obrazložil dokumenta »Odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila« št. 430-004/2019-31 z dne 10. 6. 2019. Naročnik je namreč navedel, da »faza pregleda in ocenjevanja ponudb ni bila ustrezno opravljena«, zato bo ponovno pregledal in ocenil ponudbe. Glede na to, da iz druge povedi iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 izhaja, da naročnik obrazloži odločitev v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, v šestem odstavku 90. člena ZJN-3 pa ni določeno, katere razloge bi moral navesti v odločitvi o razveljavitvi prejšnje odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku oziroma v njem celo ni določeno, da bi moral za to odločitev navesti razloge, Državna revizijska komisija ni mogla naročniku očitati kršitve šestega odstavka 90. člena ZJN-3 pri sprejemu izpodbijane odločitve. Na ta zaključek ne vpliva niti vlagateljevo sklicevanje na načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), saj ta ne vzpostavlja pravil o obstoju in/ali vsebini obrazložitve odločitve o razveljavitvi prejšnje odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku. Ker pa mora naročnik sprejeti novo odločitev v odprtem postopku oddaje javnega naročila upoštevaje določbe 90. člena ZJN-3 (druga poved iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3), bo moral obrazložiti odločitev, s katero bo zaključil ta postopek, skladno z 90. členom ZJN-3 (druga poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3) in bo ta torej odvisno od sprejete odločitve morala vsebovati bodisi vsebino, ki jo zahteva tretji odstavek 90. člena ZJN-3 za odločitve iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3, bodisi vsebino, ki jo zahteva druga poved iz petega odstavka 90. člena ZJN-3 za odločitev iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3. Vlagatelj bo zoper novo odločitev imel zagotovljeno pravno varstvo (peta poved iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3) in bo lahko tudi uveljavljal, da nova odločitev ni obrazložena, kot to določa 90. člen ZJN-3 glede na vrsto odločitve.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

Ker vlagatelj kljub (vsebinski, meritorni) obravnavi ni uspel z zahtevkom za revizijo, Državna revizijska komisija ni preizkušala, ali bi bile sicer izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN. Če te namreč ne bi bile, bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči (tretji odstavek 31. člen ZPVPJN). Vlagatelj torej tako v primeru zavrženja zahtevka za revizijo kot njegove zavrnitve z njim ne bi mogel uspeti, zato zaradi (vsebinske, meritorne) obravnave ni mogel biti v slabšem položaju, kot če bi bilo treba o zahtevku za revizijo odločiti le postopkovno (procesno).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 19. 7. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije

























Vročiti:
 Občina Ivančna Gorica, Sokolska ulica 8, 1295 Ivančna Gorica,
 Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.