018-089/2019 Dars, d.d.

Številka: 018-089/2019-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh, kot članice senata, in Sama Červeka, kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Geološko geotehnično spremljavo v času gradnje vzhodne cevi predora Karavanke s pripadajočimi objekti in priključno AC«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja IRGO CONSULTING, d.o.o., Slovenčeva 93, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 7. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo za »Geološko geotehnično spremljavo v času gradnje vzhodne cevi predora Karavanke s pripadajočimi objekti in priključno AC«. Obvestilo o javnem naročilu je bilo dne 6. 12. 2018 pod številko JN008416/2018 objavljeno na portalu javnih naročil, dne 7. 12. 2018 pa pod številko 2018/S 236-539485 tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije.

Naročnik je dne 30. 4. 2019 na portalu javnih naročil pod številko JN008416/2018-ODL01 objavil dokument »Odločitev«, številka 313/19-000203/18-1, iz katerega izhaja, da je v navedenem postopku javnega naročanja prejel dve ponudbi, ki ju je obe zavrnil kot nedopustni. Ponudbo skupine ponudnikov, med katerimi je bil tudi vlagatelj, je naročnik za nedopustno ocenil na podlagi ugotovitve, da strokovni kader, ki je bil v tej ponudbi nominiran za funkcijo odgovornega vodje geološke in geotehnične spremljave oz. eotehničnega nadzornika, ne izpolnjuje referenčnega pogoja (tj. vodenje geološko geotehnične spremljave pri gradnji cestnega ali železniškega predora). Kader M. Ž. naj bi namreč v okviru referenčnega projekta opravljal zgolj naloge odgovornega izdelovalca geoloških raziskav ter izdelovalca geološko geotehničnega elaborata, kader B. M. pa naloge odgovornega vodje za geotehnično spremljavo (meritve), kar po mnenju naročnika ne ustreza zahtevam referenčnega pogoja. Enako zahtev referenčnega pogoja po oceni naročnika ne izpolnjuje kader B. P., ki naj bi v okviru referenčnega projekta izdelal končno poročilo o kontroli geološke spremljave in geotehničnih meritev v predoru Barnica.

Vlagatelj je zoper navedeno odločitev naročnika dne 14. 5. 2019 vložil zahtevek za revizijo. Po njegovem zatrjevanju je naročnik v okviru pogojev za sodelovanje zahteval, da mora biti za kader, imenovan na funkcijo odgovornega vodje geološke in geotehnične spremljave oz. geotehničnega nadzornika, izkazana ena uspešna referenca za vodenje geološko geotehnične spremljave pri gradnji cestnega ali železniškega nadzora v zadnjih 20 letih, poleg tega pa je določil še, da bo dodatne reference točkoval v okviru meril. Vlagatelj je tako na navedeno funkcijo imenoval tri kadre (kar za naročnika, kot izpostavlja vlagatelj, ni bilo sporno), pri čemer je za izpolnjevanje pogoja za kadra M. Ž. in B. M. predložil referenco »Geološka spremljava in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Koper–Lucija, pododsek Koper–Izola«, za kader B. P. pa referenco »Izdelava končnega poročila o kontroli geološke spremljave in geotehničnih meritev v predoru BARNICA LEVA IN DESNA CEV«. Poleg navedenih referenc, predloženih za izkazovanje izpolnjevanja pogoja, je vlagatelj za kader M. Ž. in B. M. priglasil za vsakega po 3, za kader B. P. pa 4 dodatne reference, ki jih je navedel na obrazcu za merila. Dodatne reference so po zatrjevanju vlagatelja identične referenci, zahtevani za kader na funkciji »odgovorni vodja geološke in geotehnične spremljave oz. geotehnični nadzornik«, in dokazujejo izpolnjevanje istega pogoja. Kljub temu je naročnik pri pregledu vlagateljeve ponudbe upošteval zgolj eno referenco po posameznem strokovnjaku, in sicer tisto, ki je bila vpisana na obrazcu za referenčni kadrovski pogoj, medtem ko je dodatne reference, priglašene v okviru meril, zanemaril. S tem, ko se je naročnik samovoljno odločil preveriti le 3 od 13 priglašenih referenc, je po mnenju vlagatelja primerljive situacije obravnaval različno ter je kršil tako načeli transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov kot tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti ter uspešnosti, saj je bila njegova dolžnost na enak način preveriti vse v ponudbi predložene reference. Naročnik namreč ni vezan na ugotovitev, na katerem obrazcu je ponudnik navedel posamezno referenco, temveč je dolžan po vsebini pregledati ponudbo v celoti in upoštevati navedbe iz celotne ponudbe. Ker naročnik v konkretnem primeru torej ni upošteval vseh referenc, predloženih v ponudbi, je po mnenju vlagatelja neupravičeno izločil njegovo ponudbo. V zvezi s kadrom B. M. vlagatelj k zahtevku za revizijo prilaga pogodbo o izvedbi referenčnega dela, iz katere naj bi po njegovem zatrjevanju izhajalo, da je B. M. vodil geološko geotehnično spremljavo gradnje predora, kar naj bi dodatno dokazovalo, da navedeni kader izpolnjuje referenčni pogoj. V zvezi s kadrom M. Ž. vlagatelj k zahtevku za revizijo prilaga dodatna referenčna potrdila, iz katerih naj bi bilo razvidno, da je M. Ž. vodil geološko geotehnično spremljavo gradnje, kar naj bi po prepričanju vlagatelja dodatno dokazovalo, da navedeni kader izpolnjuje referenčni pogoj. Nenazadnje po mnenju vlagatelja že iz referenčnega potrdila za projekt »Geološka spremljava in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Kope –Lucija, pododsek Koper–Izola« izhaja, da je vlagatelj že v ponudbi izkazal, da je kader M. Ž. vodil geološko in geotehnično spremljavo gradnje predora. Kot odgovorni vodja celotnega projekta je bil res nominiran dr. B., vendar pa so storitve vodenja geološko geotehnične spremljave izvajali vsi pogodbeni partnerji, ki so si naloge razdelili terminsko (tako je vsak partner prevzel vodenje spremljave na terenu za 1 oziroma 2 tedna), pri čemer je kader M. Ž. vodil del geološke in del geotehnične spremljave. Glede na navedeno bi moral naročnik po mnenju vlagatelja referenco za kader M. Ž. priznati kot ustrezno. Dalje vlagatelj zatrjuje, da je tudi za kader B. M. že v ponudbi dokazal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Omenjeni kader je namreč pri projektu »Geološka spremljava in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Koper–Lucija, pododsek Koper–Izola« vodil del geološke in geotehnične spremljave, kar je razvidno iz predloženih poročil ter Pogodbe o skupnem nastopu. Res je bil kot odgovorni vodja celotnega projekta nominiran dr. B., vendar pa so si partnerji naloge razdelili terminsko, pri čemer je vsak partner prevzel vodenje spremljave na terenu za 1 oziroma 2 tedna. Glede na navedeno je naročnik po mnenju vlagatelja po roku za oddajo ponudb neupravičeno zožil interpretacijo pogoja, posledično pa obravnavanih referenc ni priznal kot ustreznih ter je vlagateljevo ponudbo v nasprotju z zakonom zavrnil kot nedopustno. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija v celoti razveljavi naročnikovo »Odločitev«, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev«, številka 313/19-203/18-rev-odg, zavrnil zahtevek za revizijo vlagatelja, posledično pa je zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Navaja, da so morali ponudniki v obravnavanem postopku javnega naročanja predložiti reference kadra z namenom izkazovanja pogojev za sodelovanje, lahko pa so predložili še dodatne reference za pridobitev točk v okviru meril. Že umestitev omenjenih zahtev v različna poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno kaže na to, da ni mogoče enačiti pogojev in meril. Dejstvo, da je naročnik tako pri pogojih za sodelovanje kot pri merilih zahteval po vsebini enako referenco, še ne pomeni, da je lahko tudi sam izbiral, katero referenco bo upošteval pri ugotavljanju sposobnosti (pogoj) in katere reference bo upošteval kot dodatne reference v okviru meril. Ponudnik je namreč tisti, ki mora najprej izkazati, da izpolnjuje zahtevane pogoje za sodelovanje, šele nato lahko naročnik pristopi k ocenjevanju dodatnih dokazil v okviru meril. Ker je v konkretnem primeru naročnik ugotovil, da vlagatelj ni izpolnil pogoja za sodelovanje, tudi ni ocenjeval ter pregledoval dodatnih referenc, ki jih je vlagatelj navedel na obrazcu za merila. Naročnik je namreč podal jasno navodilo, da je treba reference, s katerimi ponudnik izkazuje izpolnjevanje pogoja, priglasiti na obrazcu »5.2 (d1) Seznam kadrov«, reference, ki naj se upoštevajo v okviru meril, pa na obrazcu »13.2 merila – dodatne reference«. Vlagatelj se je tako sam odločil, katere reference kadra bo predložil za izkazovanje pogojev za sodelovanje, katere pa bo uvrstil med dodatne reference v okviru meril. Vendar pri izkazovanju izpolnjevanja pogojev na eni strani in izkazovanju dodatnih referenc v okviru meril na drugi ne gre za primerljive situacije. Zgolj dejstvo, da je naročnik preveril samo 3 referenčna potrdila za nominirani kader B. M., M. Ž. ter B. P., ki jih je vlagatelj predložil za izkazovanje pogojev za sodelovanje, ne pa tudi referenčnih potrdil, ki jih je predložil v okviru meril, še ne predstavlja kršitve načel transparentnosti ter enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik navaja tudi, da je iz referenčnih potrdil, ki jih je vlagatelj v ponudbi predložil za kader M. Ž., razvidno, da je slednji sicer opravljal posamezne naloge v okviru referenčnega projekta, nikakor pa ne drži, da je v okviru tega projekta vodil del geološke in del geotehnične spremljave, saj zgolj izdelava poročila ne predstavlja vodenja. Enako po oceni naročnika velja tudi za kader B. M. Na podlagi navedenega naročnik ugotavlja, da sta kadra M. Ž. ter B. M. pri referenčnem projektu sicer izvajala posamezne naloge (npr. geološko spremljavo, kartiranje, izdelovanje poročil, izdelavo, vgradnjo in meritve geotehničnih merskih profilov, vgradnjo in meritve inklinometrov), kar nenazadnje izhaja tudi iz predloženih referenčnih potrdil, nista pa vodila geološke in geotehnične spremljave pri gradnji predora. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila natančno opisal naloge, ki jih bo v okviru javnega naročila opravljal odgovorni vodja geološke in geotehnične spremljave oz. geotehnični nadzornik, kar pomeni, da je bil pogoj jasno določen, vlagatelj pa tudi ni uspel dokazati, s čim oz. na kakšen način naj bi naročnik po roku za oddajo ponudb zožil vsebino pogoja. Na koncu naročnik izpostavlja še, da mu ZJN-3 ne nalaga obveznosti, da odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti v ponudbi zahteva, temveč mu daje zgolj možnost, da jih sanira. V konkretnem primeru se naročnik za tako postopanje ni odločil, saj se k slednjemu ni zavezal. Glede na navedeno po mnenju naročnika zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, številka 313/19-203-18-rev-2 z dne 14. 6. 2019, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 19. 6. 2019 prejela vlagateljevo vlogo z dne 18. 6. 2019, v kateri zatrjuje, da je naročnikovo odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo prejel po preteku zakonskega roka za njen prejem. Posledično je po mnenju vlagatelja nastopil molk naročnika, zato predlaga začetek revizijskega postopka, obenem pa se v navedeni vlogi opredeljuje do naročnikovih argumentov iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri čemer vztraja pri svojih dosedanjih navedbah in dokaznih predlogih.

V zvezi s podanim predlogom za začetek revizijskega postopka Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da lahko vlagatelj na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka 28. člena ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN (ko torej nastopi molk naročnika), začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku.

Kot je razvidno iz dokumentacije o predrevizijskem postopku, je naročnik v obravnavanem primeru vlagateljev popolni zahtevek za revizijo prejel dne 15. 5. 2019, kar pomeni, da se je rok 20 delovnih dni za posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo iztekel dne 12. 6. 2019. Do tega dne vlagatelj naročnikove odločitve res še ni prejel, jo je pa zato, kot izhaja iz vročilnice, nedvomno prejel dne 17. 6. 2019, to je dan prej, preden je dne 18. 6. 2019 predlagal začetek revizijskega postopka. Ker pa je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo (vključno s preostalo relevantno dokumentacijo) od naročnika prejela že dne 14. 6. 2019, je treba ob upoštevanju 30. člena ZPVPJN ugotoviti, da se je dne 14. 6. 2019 revizijski postopek že začel. Glede na navedeno je bil torej dne 18. 6. 2019, ko je vlagatelj predlagal začetek revizijskega postopka, ta že v teku, posledično pa je bil vlagateljev predlog za začetek revizijskega postopka (že ob njegovi vložitvi) brezpredmeten.

Čeprav je v konkretnem primeru zaradi zamude roka za prejem naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo v skladu z določbami ZPVPJN nedvomno nastopil molk naročnika, vendarle ne gre spregledati, da se je naročnik v »Odločitvi«, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, vsebinsko opredelil do vseh revizijskih navedb in je slednjo tudi vročil vlagatelju. V skladu s prakso Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitve v zadevah, št. 018-78/2016, 018-208/2017, 018-166/2018) je zato mogoče omenjeno »Odločitev« naročnika obravnavati bodisi kot (prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo bodisi kot izrekanje o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija (do česar ima naročnik pravico tudi v skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZPVPJN). Ker je torej v obravnavanem primeru pri odločanju o zahtevku za revizijo treba – ne glede na molk naročnika – upoštevati tudi navedbe iz naročnikove »Odločitve«, Državna revizijska komisija kot bistveno ugotavlja, da je vlagatelj slednjo prejel ter se je tako seznanil z vsemi navedbami naročnika, posledično pa je imel možnost izreči se o teh navedbah, ki jo je z vlogo z dne 18. 6. 2019 tudi že uresničil.

Ob upoštevanju dejstva, da je revizijski postopek v konkretnem primeru že v teku, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja ter naročnika in po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ocenil, da reference kadra, ki jih je v ponudbi predložil vlagatelj, ne ustrezajo referenčnemu pogoju, posledično pa je njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno. Vlagatelj je namreč prepričan, da je njegova ponudba dopustna.

V skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Prvi odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena navedenega zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

Naročnik ima v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 možnost, da določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj ter c) tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov.

V obravnavanem postopku javnega naročanja je naročnik pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na strokovno sposobnost, določil v dokumentu »Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe« (v nadaljevanju: »Navodila«), ki ga je šteti kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. podtočko 8.1 navedenega dokumenta). V dokumentu »Navodila« je v podtočki »d1)« točke »5.2 Pogoji za sodelovanje« med drugim določil tudi, da mora ponudnik razpolagati z odgovornim vodjem geološke in geotehnične spremljave oz. geotehničnim nadzornikom, za katerega je zahteval eno uspešno referenco pri vodenju geološko geotehnične spremljave pri gradnji cestnega ali železniškega predora v zadnjih 20 letih. Kot dokazilo za dokazovanje navedenega pogoja je naročnik določil izpolnjen in podpisan seznam »5.2 (d1) Seznam kadrov« ter predložitev referenčnih potrdil naročnikov del za dela, navedena na seznamu.

Morebitne dodatne reference kadra je naročnik določil kot eno od meril za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer je v točki »12.2 Merila za ocenitev ponudbe« dokumenta »Navodila« zapisal:

»Reference, ki jih ponudnik navede v seznam 5.2 (d1) – Seznam kadrov v poglavju 6 – Sposobnost in s katerimi ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogojev določenih v točki 5.2 d1) navodil ponudnikom, se ne točkujejo v okviru meril.
Točkujejo se največ tri dodatne reference, ki jih ponudnik navede v obrazec 13.2 merila – »dodatne reference« v poglavju 6 – Sposobnost in sicer za vsako dodatno referenco posameznega strokovnjaka, ki ga je ponudnik navedel v seznam 5. d1), pridobi 2 točki (maksimalno 3 x 2 = 6 točk). Točkujejo se reference, za katere ponudnik priloži dokazila, kot je določeno v točki 5.2 d) navodil ponudnikom.

Dodatne reference posameznega strokovnjaka morajo biti pridobljene s sodelovanjem na različnih gradbenih objektih.

Ponudnik dodatne reference vpiše v obrazec »13.2 merila« - »dodatne reference« v poglavju 6 – Sposobnost.«

Med strankama ni sporno, izhaja pa tudi iz predstavljenih določb »Navodil«, da je naročnik za kader na funkciji »odgovorni vodja geološke in geotehnične spremljave oz. geotehnični nadzornik« kot pogoj zahteval eno referenco za vodenje geološko geotehnične spremljave pri gradnji cestnega ali železniškega predora (omenjeno referenco so morali ponudniki navesti na obrazcu »5.2 (d1) Seznam kadrov«), medtem ko je morebitne dodatne reference navedenega kadra določil kot merilo (dodatne reference so morali ponudniki navesti na obrazcu »13.2 merila« - »dodatne reference«). Med strankama tudi ni spora o tem, da je vlagatelj za funkcijo odgovornega vodje geološke in geotehnične spremljave oz. geotehničnega nadzornika nominiral 3 kadre, in sicer B. M., M. Ž. ter B. P. Vlagatelj je za izpolnjevanje referenčnega pogoja tako za kader M. Ž. kakor za kader B. M. na obrazcu »5.2 (d1) Seznam kadrov« navedel projekt »Geološka spremljava in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Koper-Lucija, pododsek Koper-Izola« referenčnega naročnika DARS, d.d., za kader B. P. pa projekt »Izdelava končnega poročila o kontroli geološke spremljave in geotehničnih meritev v predoru Barnica leva in desna cev« istega referenčnega naročnika, kar vse izhaja iz predloženih obrazcev »5.2 (d1) Seznam kadrov«. Poleg referenc, navedenih za dokazovanje izpolnjevanja pogoja, je vlagatelj, kot pokaže pregled njegove ponudbene dokumentacije, za kadra M. Ž. in B. P. na obrazcu »13.2 merila« - »dodatne reference« navedel za vsakega po 3, za kader B. M. pa 4 dodatne reference, kar sicer med strankama ni sporno.

Med strankama revizijskega postopka je tako najprej spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno že po pregledu oziroma preverjanju 3 referenc kadra (1 reference po priglašenem strokovnjaku), priglašenih za izkazovanje pogojev za sodelovanje, ne da bi hkrati preveril tudi reference kadra, ki so bile navedene na obrazcu za merila. Vlagatelj namreč meni, da je bil naročnik dolžan njegovo ponudbo pregledati v celoti ter upoštevati vse priglašene reference kadra, ne glede na to, na katerem obrazcu so bile navedene. S tem pa, ko je naročnik preveril zgolj 3 od 13 priglašenih referenc kadra, je po zatrjevanju vlagatelja ravnal arbitrarno in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja ter določili ZJN-3.

Državna revizijska komisija v zvezi s povzetimi navedbami vlagatelja uvodoma pojasnjuje, da pogojev za sodelovanje ne gre enačiti z merili za ocenjevanje ponudb. Medtem ko so pogoji prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, predstavljajo merila vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo javnega naročila. Bistvenega pomena pri tem pa je, da so pogoji absolutni in kot taki izločitvene narave, medtem ko so merila relativna, kar pomeni, da se lahko na njihovi podlagi vsak posamezni ponudnik glede na preostale ponudnike bolj ali manj približa pričakovanim koristim, ki jih naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila.

S tega vidika je treba izpostaviti, da lahko naročnik reference kadra določi tako kot pogoj (prim. deseti odstavek 76. člena ZJN-3) kakor tudi kot merilo (prim. točko b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3). Kadar naročnik reference kadra določi kot pogoj, predstavljajo te prag za uvrstitev ponudbe v nadaljnji postopek, kadar jih določi kot merilo, pa predstavljajo možnost ponudnika pridobiti si dodatne točke v okviru ocenjevanja ponudb. Že iz navedenega tako izhaja, da pri pregledu oziroma preverjanju referenc, določenih kot pogoj, ne gre za položaj, ki bi bil primerljiv s položajem, ko naročnik v okviru ocenjevanja ponudb upošteva reference kadra kot merilo.

To velja tudi za primer, kot je obravnavani, ko je naročnik eno referenco kadra določil kot pogoj za sodelovanje, (morebitne) dodatne reference pa je opredelil kot merilo. Ker je vlagatelj, kar v zahtevku za revizijo priznava tudi sam, za kader M. Ž., B. M. ter B. P. na obrazcu »5.2 (d1) Seznam kadrov«, kamor so morali ponudniki skladno z določbami »Navodil« vpisati reference za dokazovanje izpolnjevanja pogojev, za vsakega od kadrov navedel po eno referenco, medtem ko je preostale reference kadra navedel na obrazcu »13.2 merila« - »dodatne reference«, je s tem že sam določil, katere reference kadra naj se upoštevajo kot pogoj in katere kot merilo. Ko je torej naročnik ugotovil, da reference kadra, priglašene za dokazovanje izpolnjevanja pogojev, niso ustrezne, v okviru izpolnjevanja pogojev ni smel upoštevati dodatnih referenc, navedenih na obrazcu za merila, kot to zmotno meni vlagatelj. S tem bi namreč ravnal v nasprotju z jasno izraženo voljo vlagatelja in določbo »Navodil«, iz katere je nedvoumno izhajalo, da se v okviru dokazovanja izpolnjevanja pogojev upoštevajo zgolj reference kadra, navedene na obrazcu »5.2 (d1) Seznam kadrov«, medtem ko se pri ocenjevanju po merilih upoštevajo le dodatne reference, navedene na obrazcu »13.2 merila« - »dodatne reference«. Glede na navedeno zato ni mogoče očitati naročniku, da je ravnal arbitrarno ter v nasprotju z načeli enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ko je na podlagi ugotovitve o neustreznosti referenc, priglašenih za dokazovanje izpolnjevanja pogojev, ponudbo vlagatelja zavrnil, ne da bi pred tem preveril tudi dodatne reference, priglašene v okviru meril. Ravno nasprotno – prav v primeru, ko bi naročnik (ob jasni določbi »Navodil«, katere reference kadra se bodo upoštevale v okviru pogojev in katere v okviru meril) pri pregledovanju ter preverjanju referenc, določenih za dokazovanje izpolnjevanja pogojev, upošteval tudi dodatne reference, predložene v okviru meril, bi ravnal v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja ter določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Glede na navedeno pa je obenem treba ugotoviti tudi, da so za odločitev v konkretnem primeru nerelevantne odločitve Državne revizijske komisije, na katere se v tej zvezi sklicuje vlagatelj (018-007/2017, 018-108/2017, 018-066/2018), saj so bile te sprejete na podlagi bistveno drugačnih okoliščin dejanskega stanja.

Ob upoštevanju dejstva, da naročnik v konkretnem primeru v okviru ugotavljanja izpolnjevanja pogojev torej ne le ni bil dolžan, pač pa niti ni smel upoštevati referenc kadra iz celotne ponudbe (tj. tudi referenc v okviru meril), kot to zmotno meni vlagatelj, mu tudi ni mogoče očitati, da je kršil pravila javnega naročanja, ko je ponudbo vlagatelja zavrnil, ne da bi upošteval oziroma preverjal dodatne reference, priglašene v okviru meril, in ne da bi skušal odpraviti ugotovljene pomanjkljivosti. Naročnik namreč, kot izpostavlja že sam, v skladu z določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3 v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti ponudbe teh ni dolžan odpraviti, temveč mu zakon daje zgolj možnost (ne nalaga pa mu obveznosti), da jih sanira.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da obravnavanim navedbam vlagatelja ni mogoče slediti.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala med strankama nastali spor glede vprašanja o (ne)ustreznosti referenc, ki ju je vlagatelj priglasil za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja za kader M. Ž. ter B. M., nominiran za funkcijo odgovornega vodje geološke in geotehnične spremljave oz. geotehničnega nadzornika. Kot je bilo predhodno že pojasnjeno, je naročnik za navedeni kader zahteval eno uspešno referenco pri vodenju geološko geotehnične spremljave pri gradnji cestnega ali železniškega predora v zadnjih 20 letih.

Ker je torej v konkretnem primeru treba razrešiti spor o tem, ali kader M. Ž. ter B. M. s priglašeno referenco izkazuje izkušnje s področja vodenja geološko geotehnične spremljave pri gradnji cestnega ali železniškega predora, je potrebno – ob upoštevanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – najprej ugotoviti, kaj pojma geološke in geotehnične spremljave pri gradnji predora sploh pomenita (nenazadnje sta iz določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pri razlagi referenčnega pogoja, kot navajata sami, izhajali tudi stranki revizijskega postopka).

Iz dokumenta »Projektna naloga za izvedbo geološko-geotehnične spremljave pri dograditvi vzhodne cevi predora Karavanke« (v nadaljevanju: »Projektna naloga«), ki jo je v skladu s podtočko 8.1 »Navodil« šteti za del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja, da se geološka spremljava pri gradnji predora izvaja z namenom beleženja in napovedovanja geoloških, hidrogeoloških ter geomehanskih razmer, katerih rezultati se uporabijo kot podpora pri odločanju o nadaljnjih izvajanjih dejanskemu stanju prilagojenih načinov izkopa in primarnega podpiranja. V primeru izkopa vzhodne cevi predora Karavanke bo tako geološka spremljava zajemala skupek raznovrstnih opravil, med njimi dnevno kartiranje čela izkopa, vzorčenje zemljine in hribine ter izdelavo ustreznih mineraloških, petrografskih in geomehanskih laboratorijskih preiskav, ugotavljanje agresivnosti vode na beton in kovino (kemijske analize vode), registriranje zruškov, njihovega volumna ter opredeljevanje vzroka za njihov nastanek, registracijo nadprofilov in opredeljevanje vzrokov za njihov nastanek, izdelavo geoloških in hidrogeoloških profilov ter tlorisov v M 1:100 z dnevno ažuriranimi podatki, izdelavo tedenskih poročil o napredkih izkopa, morebitnih težavah ter napovedi geoloških razmer ipd. (gl. točko »4.3 Izvajanje geološke spremljave izkopa vzhodne cevi predora« dokumenta »Projektna naloga«). Vendar pri gradnji predorov ni pomembna zgolj geološka spremljava, pač pa tudi geotehnična spremljava, v okviru katere se bodo v primeru predora Karavanke izvajali zlasti vgradnja merskih profilov ter geotehnične meritve z analizo in interpretacijo podatkov v vzhodni ter zahodni predorski cevi (gl. točko »4.6 Izvajanje geotehnične spremljave predora Karavanke« dokumenta »Projektna naloga«). Kakor izhaja iz točke »1.1 Osnovna izhodišča« navedenega dokumenta, bo naloge iz obsega geološko geotehnične spremljave v danem primeru v praksi izvajal geolog, medtem ko bo geološko geotehnično spremljavo vodil geotehnični nadzornik, ki bo tudi interpretiral rezultate meritev ter preverjal ustreznost projektnih rešitev glede na geotehnične razmere.

Za funkcijo geotehničnega nadzornika oz. odgovornega vodje geološke in geotehnične spremljave je vlagatelj, kot pokaže pregled njegove ponudbe, (med drugim) nominiral kader M. Ž. ter zanj za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja priglasil referenco »Geološka spremljava in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Koper-Lucija, pododsek Koper-Izola«. Vlagatelj je v zvezi z navedeno referenco v ponudbi predložil tudi referenčno potrdilo naročnika projekta DARS, d.d., iz katerega izhaja, da je bil kader M. Ž. pri navedenem projektu odgovorni izdelovalec geoloških raziskav ter geološko geotehničnega elaborata.

Na podlagi vpogleda v navedeno referenčno potrdilo se je sicer mogoče strinjati z vlagateljem, da je kader M. Ž. nedvomno sodeloval pri opravljanju nalog iz okvira geološke spremljave ter geotehničnih meritev pri gradnji predora Markovec. Vendar pa referenčni pogoj ni zahteval zgolj sodelovanja pri izvajanju geološke ter geotehnične spremljave oziroma opravljanja posameznih nalog iz tega okvira, temveč je zahteval več – zahteval je vodenje geološko geotehnične spremljave. Da je kader M. Ž. pri referenčnem projektu (tudi) vodil geološko geotehnično spremljavo (in ne le sodeloval pri njeni izvedbi pod vodstvom nekoga drugega), pa zgolj na podlagi navedbe na referenčnem potrdilu o tem, da je bil M. Ž. pri referenčnem projektu odgovorni izdelovalec geoloških raziskav ter geološko geotehničnega elaborata, (še) ni mogoče zaključiti. Kot je namreč razbrati iz povzetih določb »Projektne naloge«, se v okviru geološke in geotehnične spremljave predvideva široka množica raznovrstnih opravil, med njimi tudi izvedba različnih geoloških raziskav ter izdelava elaboratov, poleg navedenega pa še obsežen nabor drugih del, ki jih bodo v praksi v pretežni meri izvajali geologi. Upoštevaje navedeno zato zgolj dejstvo, da je bil kader M. Ž. pri referenčnem projektu odgovorni izdelovalec geoloških raziskav ter geološko geotehničnega elaborata, samo po sebi nujno še ne pomeni, da je omenjeni kader tudi vodil geološko geotehnično spremljavo, kot to zahteva referenčni pogoj. Ker pa za kader M. Ž. na referenčnem potrdilu (razen izvajanja geoloških raziskav ter geološko geotehničnega elaborata) niso navedena nobena druga opravila, ki jih je v okviru referenčnega projekta morebiti izvajal omenjeni kader, ni mogoče slediti navedbi, da je vlagatelj že v ponudbi dokazal, da M. Ž. izpolnjuje referenčni pogoj.

Ugotovitev, da na podlagi doslej navedenega ni mogoče zaključiti, da je kader M. Ž. pri referenčnem projektu vodil geološko in geotehnično spremljavo, še toliko bolj velja ob dejstvu, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sam navaja, da je bil odgovorni vodja celotnega referenčnega projekta, tj. odgovorni vodja geološke spremljave in geotehničnih meritev med gradnjo predora Markovec, dr. B. (in torej ne M. Ž.). Vlagatelj v zvezi s tem sicer pojasnjuje, da naj bi si pogodbeni partnerji pri referenčnem projektu naloge vodenja spremljave terminsko razdelili in da naj bi M. Ž. v okviru projekta vodil del geološke in del geotehnične spremljave. Ne da bi se opredeljevala do vprašanja, ali bi bilo v dani zadevi sploh mogoče šteti, da je referenčni pogoj izpolnjen tudi v primeru vodenja zgolj dela geološke ter dela geotehnične spremljave, Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj nikjer v zahtevku za revizijo ne navede, kateri del geološke spremljave naj bi vodil M. Ž. (tj. katere konkretne naloge v okviru vodenja geološke spremljave naj bi izvajal), kakor tudi ne pojasni, kateri del geotehnične spremljave naj bi vodil M. Ž. (tj. katere konkretne naloge v okviru vodenja geotehnične spremljave naj bi izvajal). Četudi vlagateljevim navedbam, da je kader M. Ž. pri referenčnem projektu vodil del geološke in del geotehnične spremljave, zato že zaradi pavšalnosti ni mogoče pritrditi, pa slednjih (tudi če bi te bile konkretizirane) ne bi bilo mogoče šteti za dokazane. Zgolj zato, ker iz dokumenta »112. poročilo o geološki spremljavi in geotehničnih meritvah med gradnjo predora Markovec« izhaja, da je slednjega pregledal M. Ž., namreč še ni mogoče zaključiti, da je M. Ž. tudi vodil del geološke in del geotehnične spremljave. To še toliko bolj velja ob dejstvu, da na drugi strani v dokumentu »113. poročilo o geološki spremljavi in geotehničnih meritvah med gradnjo predora Markovec« (ta se torej nanaša na isti projekt kot 112. poročilo) M. Ž. ni nikjer omenjen. Navedbe, da je M. Ž. vodil del geološke in del geotehnične spremljave, niso potrjene ne s »Poročilom o rezultatih 3D geodetskih meritev merskih točk« ne z »Zapisnikom 2010-06-18 – dodatne točke«, ki ga je poleg kadra M. Ž. podpisal še kader P. J., pri čemer pri nobenem od kadrov ni navedena njegova funkcija, niti se o slednji ni mogoče prepričati na podlagi vsebine zapisnika. Da je M. Ž. vodil del geološke in geotehnične spremljave pri referenčnem projektu, prav tako ni mogoče zaključiti na temelju dokumenta »Naslovna stran z osnovnimi podatki« (ta se namreč nanaša na PZI za gradnjo predora Markovec), kakor tudi ne na temelju predložene naročilnice št. 815170x11x001xNA z dne 13. 1. 2010 za izdelavo aplikacije za spletno spremljavo gradnje predora Markovec, ki razen dejstva, da jo je podpisal M. Ž., v zvezi z njegovo funkcijo pri navedenem referenčnem projektu ne dokazuje ničesar.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagateljevim navedbam o kršitvah naročnika v zvezi z ugotovljeno neustreznostjo reference, priglašene za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja za kader M. Ž., ni mogoče slediti.

Ne da bi se opredeljevala do vprašanja, ali je bilo ponudnikom dopuščeno, da za funkcijo odgovornega vodje geološke in geotehnične spremljave oz. geotehničnega nadzornika nominirajo več kot en kader, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe o domnevnih kršitvah naročnika v zvezi z ugotovljeno neustreznostjo reference, priglašene za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja za kader B. M., ki ga je vlagatelj prav tako nominiral za navedeno funkcijo.

Iz ponudbe vlagatelja izhaja, da je ta za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja za kader B. M. priglasil referenco »Geološka spremljava in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Koper-Lucija, pododsek Koper-Izola« (tj. isto referenco kot za kader M. Ž.). Vlagatelj je v zvezi z navedeno referenco v ponudbi predložil tudi referenčno potrdilo naročnika projekta DARS, d.d., iz katerega je razbrati, da je bil kader B. M., četudi sta se pri referenčnem projektu izvajali tako geološka kot geotehnična spremljava (meritve), izključno odgovorni vodja za geotehnično spremljavo (meritve), ne pa tudi za geološko spremljavo. Državna revizijska komisija zaradi navedenega ne more pritrditi navedbi, da je vlagatelj že v ponudbi dokazal, da B. M. izpolnjuje referenčni pogoj.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da omenjeni kader B. M. izpolnjuje referenčni pogoj, saj naj bi pri referenčnem projektu vodil del geološke in geotehnične spremljave. Neodvisno od vprašanja, ali bi bilo v dani zadevi sploh mogoče šteti, da je referenčni pogoj izpolnjen tudi v primeru vodenja zgolj dela geološke ter geotehnične spremljave, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj nikjer v zahtevku za revizijo ne navede, kateri del geološke spremljave naj bi vodil B. M. (tj. katere konkretne naloge v okviru vodenja geološke spremljave naj bi izvajal). Četudi vlagateljevim navedbam, da je kader B. M. pri referenčnem projektu vodil del geološke in geotehnične spremljave, zato že zaradi pavšalnosti ni mogoče pritrditi, pa slednje (tudi če bi te bile konkretizirane) niso potrjene s predlaganimi dokazi. Tako v predloženi »Pogodbi o skupnem nastopu pri oddaji ponudbe JN za geološko spremljavo in geotehnične meritve med gradnjo predora Markovec (leva in desna cev) na trasi HC Koper – Lucija, pododsek Koper – Izola« z dne 7. 1. 2009 kader B. M. sploh ni nikjer omenjen, zato omenjena pogodba vlagateljevih navedb v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja za B. M. ne dokazuje. Enako slednjih ne dokazuje niti »103. poročilo o geološki spremljavi in geotehničnih meritvah med gradnjo predora Markovec« (kot tudi ne 104. in 111. poročilo), saj je iz slednjih mogoče ugotoviti le, da je B. M. ta poročila pripravil, kar pa še ne pomeni nujno, da je tudi vodil del geološke spremljave.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagateljevim navedbam o kršitvah naročnika v zvezi z ugotovljeno neustreznostjo reference, priglašene za dokazovanje izpolnjevanja referenčnega pogoja za kader B. M., ni mogoče slediti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo v zvezi z obema navedenima kadroma zatrjuje še, da naj bi naročnik besedilo oz. tolmačenje obravnavanega referenčnega pogoja zožil, saj bi sicer moral referenco, priglašeno za M. Ž. ter B. M., priznati kot ustrezno. Ker pa vlagatelj izpostavljene navedbe ne konkretizira in torej ne pojasni, v katerem delu oziroma na kakšen način naj bi naročnik po njegovem mnenju zožil referenčni pogoj, je treba slednjo zavrniti kot neutemeljeno.

Na koncu Državna revizijska komisija pojasnjuje še, da listinski dokazi, ki jih je vlagatelj predlagal v zvezi z dodatnimi referencami, priglašenimi v okviru meril, za odločitev o tem, ali so v konkretnem primeru ustrezne reference, priglašene za dokazovanje izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, niso relevantni, zato jih ni izvedla.

Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določila ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila, ko je ponudbo vlagatelja zavrnil kot nedopustno, zaradi česar je zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. takse, plačane v znesku 1.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16. 7. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- IRGO CONSULTING, d.o.o., Slovenčeva 93, 1000 Ljubljana,
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.