018-112/2019 DARS, d.d.

Številka: 018-112/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 19. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja vzhodne cevi avtocestnega predora Karavanke«, v zvezi s predlogom, ki so ga skupaj vložili (1) Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Kromberg, Nova Gorica, (2) Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Haci Reşit Paşa Sok, št. 4A, Istanbul in (3) Riko, d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, ki jih vse po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 7. 2019

ODLOČILA

Predlogu vlagatelja, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila »Izgradnja vzhodne cevi avtocestnega predora Karavanke«, se ne ugodi.

Obrazložitev

V postopku oddaje javnega naročila »Izgradnja vzhodne cevi avtocestnega predora Karavanke« je vlagatelj z vlogo z dne 1. 7. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga (1) razveljavitev naročnikovega poziva k predložitvi ponudb z dne 7. 6. 2019 v delu, v katerem je k predložitvi ponudb povabil subjekt Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., in subjekt J&P-Avax S.A., (2) razveljavitev naročnikovega pojasnila in dopolnitve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerimi je zavrnil pozive potencialnih ponudnikov glede sodelovanja izpostavljenih subjektov, (3) da se naročniku naloži odprava kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani, na kakšen način naj na poziv naročnika v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb predložijo analize cen za posamezne postavke in (4) da se naročniku naloži odprava kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani z načinom žreba. Podredno vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega naročnikovega poziva k predložitvi ponudb z dne 7. 6. 2019 in razveljavitev zadevnega postopka oddaje javnega naročila. V vsakem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Z izpostavljeno vlogo vlagatelj predlaga tudi izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, s katerim se predmetni postopek oddaje javnega naročila zadrži, in sicer od poteka roka za predložitev ponudb dalje do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo, saj bi nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da naročnik vodi konkurenčni postopek s pogajanji na podlagi b) točke prvega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.), v okviru katerega ni objavil obvestila o javnem naročilu, kar bi smel storiti le, če je v postopek vključil vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Vlagatelj nasprotuje stališču naročnika, da subjekta Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., in J&P-Avax S.A. izpolnjujeta pogoje za sodelovanje in zanju ne obstajajo razlogi za izključitev in da sta v predhodno izvedenem odprtem postopku predložila ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. V kolikor bo naročnik nadaljeval s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, bodo predmet pogajanja tudi ponudbe, ki v tem postopku sploh ne bi smele biti oddane. Ponudniki, ki ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji, so v primerjavi s ponudniki, ki te pogoje izpolnjujejo, konkurenčnejši, čeprav v postopku ne bi smeli sodelovati in v pogajanjih kakorkoli vplivati (npr. nižati) na ponudbeno ceno ostalih ponudnikov. V kolikor postopek ne bo zadržan, bo izključno zaradi nezakonitega ravnanja naročnika predmetni postopek nepovratno kompromitiran in kontaminiran z nujno sankcijo razveljavitve celotnega postopka. V primeru ugoditve zahtevku za revizijo bodo razveljavljena vsa nezakonita ravnanja naročnika, vendar pa razkritja cen v pogajanjih ni mogoče pravno »razveljaviti«, zaradi česar bo potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila. Če se postopek ne bo zadržal, istočasno pa bo ugodeno primarnemu pravovarstvenemu predlogu vlagatelja, bo to pomenilo nujnost izvedbe novega postopka in s tem vnovično podaljševanje že tako izjemno dolgega postopka izbire izvajalca, kar je v nasprotju z interesi Republike Slovenije, naročnika in uporabniki bodočega predora. Sprejem sklepa o zadržanju postopka lahko podaljša postopek za razumen rok, ki je potreben za odločanje o zahtevku za revizijo, zavrnitev predloga pa bi povzročila, da se postopek v celoti razveljavi in vrne v pravno in dejansko stanje pred 13. 12. 2017. Vlagatelj še navaja, da zadržanja postopka javnega naročanja ne predlaga zaradi nezakonitosti posameznih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj ne nasprotuje, da se ponudbe predložijo, ampak da se v izogib razkritju ponudbenih cen in izvedbi pogajanj po poteku roka za predložitev ponudb sprejeme sklep o zadržanju postopka, saj brez zadržanja postopka naročnik ne bo mogel »uskladiti svojih ravnanj že v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb«, ker na ponudbene cene ponudnikov na pogajanjih nima vpliva.

Naročnik je z dopisom z dne 5. 7. 2019, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 8. 7. 2019, vlagateljev predlog za zadržanje postopka oddaje javnega naročila odstopil Državni revizijski komisiji, ob tem pa podal tudi svoje mnenje o predlogu.

Naročnik se z izdajo sklepa o zadržanju postopka ne strinja, saj meni, da za izdajo sklepa niso izpolnjeni pogoji in da nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila ne bi bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva. Naročniku bi z izdajo sklepa o zadržanju postopka nastala dodatna finančna škoda, saj bi se postopek še bolj podaljšal, negotovo pa bi postalo sicer že zagotovljeno črpanje evropskih sredstev. Čeprav je naročnik k oddaji ponudb povabil tudi subjekta Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., in J&P-Avax S.A., pa ni nujno, da bosta ponudbo tudi oddala. Vlagatelj namerno spregleda, da se bo, skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, pred izvedbo pogajanj izvedlo ocenjevanje in pregled ponudb. Upoštevajoč zakonsko predpisane roke bo pred izvedbo pogajanj o vlagateljevem zahtevku za revizijo že pravnomočno odločeno. Sam potek postopka (odpiranje ponudb, pregled ponudb in ocenjevanje ponudb) ne bo in ne more vplivati na končno ponudbeno ceno ponudnikov. Cena, ki jo ponudnik predloži ob oddaji ponudbe, je šele njegova izhodiščna cena in ne dokončna, saj bo slednja dosežena šele na pogajanjih.
Po preučitvi spisovne dokumentacije in vlagateljevega predloga je Državna revizijska komisija, na podlagi 19. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN lahko naročnik, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa zavrniti vseh ponudb zaradi okoliščin na strani naročnika, skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja, razen če se zahtevek za revizijo nanaša na oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma ali v dinamičnem nabavnem sistemu. Vlagatelj ima, skladno s prvim odstavkom 19. člena ZPVPJN, pravico, da ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mora v treh delovnih dneh od prejema predloga iz prejšnjega odstavka bodisi zadržati nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila bodisi predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila odstopiti Državni revizijski komisiji, pri čemer lahko poda svoje mnenje o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Če Državna revizijska komisija po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, na podlagi predloga iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN ali na lastno pobudo sprejme sklep, s katerim zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila.

Iz navedenih določb ZPVPJN izhaja, da naročnik praviloma lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, ne sme pa skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila (razen v primeru, ko to dovoljuje zakon) oz. opraviti določenih drugih ravnanj, dokler postopek pravnega varstva ni končan s (pravnomočno) odločitvijo naročnika ali Državne revizijske komisije. Možnost zadržanja postopka oddaje javnega naročila je zato, skladno z 19. členom ZPVPJN, pridržana le za izjemne primere, ko Državna revizijska komisija ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva.

V konkretnem primeru je tako potrebno presoditi, ali bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da okoliščine, s katerimi vlagatelj utemeljuje predlog za zadržanje postopka, ne predstavljajo razlogov za zadržanje postopka, takšnih razlogov pa v obravnavani zadevi tudi ni ugotovila Državna revizijska komisija. Vlagatelj sicer zatrjuje, da bi »nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva«, vendar pa ni z ničemer pojasnil, kako in v čem bi lahko nadaljevanje postopka vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva. Ugotoviti gre, da vlagatelj zadržanje postopka utemeljuje na predpostavki, da bi bilo v primeru, če bi se postopek nadaljeval oz. v primeru izvedbe pogajanj (na katerih bi sodelovala dva ponudnika, ki ne bi smela, kar bi vplivalo na oblikovanje vlagateljeve ponudbe cene (in ponudbene cene drugih ponudnikov) in na katerih bi ponudniki razkrili ponudbene cene in pogajalska izhodišča) in če bi se revizijske navedbe naknadno izkazale za utemeljene, potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do pravilnosti vlagateljevega stališča, gre ugotoviti, da tudi če bi bilo takšno stališče pravilno, vlagatelju pravno varstvo ne bo oteženo. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo (med drugim) zoper naročnikovo povabilo k sodelovanju v predmetnem postopku, ki ga bo naročnik (in Državna revizijska komisija) moral obravnavati skladno z določili ZPVPJN, in v kolikor bo zahtevku za revizijo ugodeno, bo moral naročnik sprejeti ustrezna ravnanja oziroma odpraviti posledice morebitnih ugotovljenih kršitev. Za presojo, ali bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva, ne more biti relevantno, ali bo lahko naročnik posledice morebitnih ugotovljenih kršitev odpravil v tem postopku ali pa bo zaradi morebitnih ugotovljenih kršitev moral izvesti nov postopek. Bistveno namreč je, da učinkovitost pravnega varstva vlagatelju, ne glede na nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila (največ do sklenitve pogodbe o oddaji naročila, kar predvideva že sam zakon), ne bo zmanjšana ali otežena. Pri tem pa gre še dodati, da vlagatelj v predlogu niti ne zatrjuje, da bi morebitna izvedba novega postopka oddaje zadevnega javnega naročila (za katerega se vlagatelj tudi zavzema v podrednem pravovarstvenem predlogu) vplivala na učinkovitost njegovega pravnega varstva, pač pa zatrjuje, da je izvedba novega postopka v nasprotju z interesi Republike Slovenije, naročnika in bodočih uporabnikov (ne pa tudi v nasprotju z njegovimi interesi).

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati okoliščin, zaradi katerih bi nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila lahko bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, zato predlogu vlagatelja za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila, ni ugodila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


V Ljubljani, 12. 7. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije













Vročiti:
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.