018-103/2019 Okrožno sodišče v Novem mestu

Številka: 018-103/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Hramba vozil in delov vozil ter drugih predmetov za Okrožno sodišče v Novem mestu, Okrožno državno tožilstvo v Novem mestu in Policijsko upravo Novo mesto za območje jugovzhodne regije«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Suprima, agencija za varnost, d.o.o., Narpel 31, Krško, ki ga zastopa odvetnik Drago Šribar, Dalmatinova ulica 5, Krško (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje (pooblaščenega) naročnika Okrožno sodišče v Novem mestu, Jerebova ulica 2, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 7. 2019


ODLOČILA


1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Hramba vozil in delov vozil ter drugih predmetov za Okrožno sodišče v Novem mestu, Okrožno državno tožilstvo v Novem mestu in Policijsko upravo Novo mesto za območje jugovzhodne regije«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev«, št. Su 237/2019 z dne 5. 6. 2019.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v višini 2.728,09 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila male vrednosti objavil na Portalu javnih naročil dne 14. 5. 2019, pod številko objave JN003041/2019-W01.

Dne 5. 6. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev«, št. Su 237/2019, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Izterjava Franc Berus, s.p., Jelše 6, Mirna Peč (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki je v postopku predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 6. 2019 (poslano po pošti dne 12. 6. 2019) na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva, da mu naročnik oziroma Državna revizijska komisija omogoči vpogled v vso dokumentacijo izbranega ponudnika, in sicer predračun zavarovalnice, izjavo o preteklih delovnih izkušnjah – seznam zaposlenih, pogodbo o najemu prostorov hrambe, sliko – prostori hrambe 1, sliko – prostori hrambe 2, pogodbo o varovanju in ESPD v delih, kjer zajema prej navedene priloge, ter mu na podlagi izvedenega vpogleda omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva še, da se ugotovi nezakonitost ravnanj naročnika in razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, ravno tako pa tudi povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj pojasnjuje, da je zahteval vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika, ki pa se dne 7. 6. 2019 ni izvedel, ker je izbrani ponudnik naknadno (po tem, ko je bil obveščen, da želi vlagatelj vpogledati v njegovo ponudbo) naročnika obvestil, da ima dokumente, v katere želi vpogledati vlagatelj, varovane kot poslovno skrivnost. Naročnik obvestila izbranega ponudnika ni preverjal skladno z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in ZPVPJN, temveč mu je neutemeljeno sledil in tako vlagatelju omogočil vpogled zgolj v dokazila o elektronskem podpisu ponudbe izbranega ponudnika ter v zapisnik o odpiranju ponudb. Z navedenim je naročnik kršil določila ZJN-3 ter vlagateljevo pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika oz. v že navedene dokumente. Slednji predstavljajo javne podatke in ne poslovne skrivnosti. Reference, ki se nanašajo na javna naročila, po mnenju vlagatelja ne morejo biti poslovne skrivnosti, saj gre za javno objavljene podatke, kakršno je tudi stališče Državne revizijske komisije. Vlagatelj izpostavlja tudi, da dokumenti izbranega ponudnika ne izpolnjujejo pogojev po Zakonu o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19; v nadaljevanju: ZPosS), saj, poleg ostalih zahtevanih pogojev (da gre za nerazkrito strokovno znanje, izkušnje, poslovne informacije), nimajo tržne vrednosti in izbrani ponudnik glede dokumentacije ni ukrepal razumno, saj bi v tem primeru moral dokumentacijo kot poslovno skrivnost označiti s sprejemom sklepa ter najkasneje ob oddaji ponudbe in ne šele po prejemu obvestila naročnika o zahtevanem vpogledu vanjo. Vlagatelj dalje izpostavlja, da so po zakonu javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili, kar pomeni, da so javni vsi podatki, za katere je izbrani ponudnik sporočil, da jih varuje kot poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik ni z ničemer dokazal, da ima sporno dokumentacijo varovano kot poslovno skrivnost – obvestilo izbranega ponudnika za slednje ne zadošča, naročniku pa ga je poslal zgolj zato, da bi vlagatelju preprečil preverjanje njegove ponudbe. Glede na zakasnelo obvestilo izbranega ponudnika o poslovni skrivnosti naročnik ni imel razloga, da vlagatelju vpogleda ni omogočil. To pa je storil tudi brez presoje obvestila in brez ustreznih razlogov, s čemer je kršil načelo transparentnosti in javnosti. Dokumentacija, ki odraža oziroma dokazuje izpolnjevanje pogojev, tudi sicer ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Obvestilo izbranega ponudnika je neobrazloženo in v njem ni navedeno, zakaj bi sporni dokumenti predstavljali poslovno skrivnost, zaradi česar to obvestilo nima nobenega pomena in dokazne vrednosti. Vlagatelju je bila z onemogočitvijo vpogleda kršena tudi njegova pravica do učinkovitega pravnega varstva, saj ni mogel preveriti, ali je izbrani ponudnik na dan oddaje ponudbe izpolnjeval postavljene zahteve in ali je njegova ponudba dopustna ter ustreza zahtevam in potrebam naročnika. Vlagatelj je vpogledal v javno dostopne podatke za izbranega ponudnika ter ugotovil, da v letu 2018 ni imel zaposlenih delavcev in ni imel stroškov delavcev, kar pomeni, da ne izpolnjuje pogojev iz točke 8 razpisne dokumentacije, česar pa vlagatelj (zaradi neomogočitve vpogleda) ni mogel preveriti. Vlagatelj ni mogel preveriti niti, ali je izbrani ponudnik ponudbo oddal sam ali s podizvajalci ter ali v tem primeru slednji izpolnjujejo vse postavljene zahteve. Ravno tako ni mogel preveriti, ali ima izbrani ponudnik (skupaj z morebitnimi podizvajalci) ob oddaji ponudbe izpolnjene obvezne dajatve oz. druge nedenarne davčne obveznosti ter ali je tehnično, kadrovsko, terminsko in finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. Glede na javno dostopne podatke izbrani ponudnik namreč v letih 2017 in 2018 ni imel zaposlenih delavcev in ni imel stroškov dela, zaradi česar vlagatelj meni, da ni kadrovsko sposoben izvesti javnega naročila. Izbrani ponudnik bi moral imeti glede na obsežnost in zahtevnost javnega naročila zaposlenih vsaj 4-6 delavcev, sicer krši delovnopravno zakonodajo. Tudi navedenega vlagatelj, ker mu ni bil omogočen vpogled, ne more dokazati. Vlagatelj ob tem dodaja, da je bil izbrani ponudnik za isti predmet javnega naročila izbran tudi pri Okrožnem sodišču v Krškem, kar pomeni, da javnega naročila ni sposoben izvesti niti časovno niti terminsko. Še manj pa ga je sposoben izvesti tehnično in finančno, saj po javno dostopnih podatkih iz let 2017 in 2018 nima osnovnih sredstev, ki so potrebna za izvedbo javnega naročila, niti dovolj denarnih sredstev, zagotovo pa postavljenih kriterijev ne izpolnjuje niti s podizvajalci. Vlagatelj je prepričan, da glede na minulo poslovanje izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev iz 1. točke poglavja 8.1.3 in glede na preteklo poslovanje ne more imeti najmanj treh let izkušenj na področju dejavnosti hrambe in skladiščenja predmetov, nima primernega števila zaposlenih (ker teh sploh nima) ter tako ne more zagotoviti zahtevanega 24-urnega dostopa do predmetov oziroma hrambe vse dni v letu. Prav tako pa tega ne more zagotoviti na dveh lokacijah, tako na območju Okrožnega sodišča v Novem mestu kot na območju Okrožnega sodišča v Krškem. Vlagatelj je glede na javno dostopne podatke prepričan, da naročnik sploh ni preverjal izpolnjevanja pogojev iz poglavja 8 razpisne dokumentacije, zaradi česar je naročnikova odločitev nepravilna in nezakonita. Ravno tako vlagatelj ni mogel preveriti, ali izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje iz 2. točke poglavja 8.1.3 razpisne dokumentacije glede minimalnih tehničnih in drugih pogojev, in sicer ali je prostor za hrambo predmetov oddaljen največ 15 km od Okrožnega sodišča v Novem mestu, ali ima zagotovljene primerne prostore, ki morajo biti ustrezno fizično ločeni od drugih prostorov tako, da bi bil onemogočen vstop tretjim oziroma nepoklicanim osebam. Po vlagateljevem mnenju prostori shrambe niso opremljeni tako, da bi zagotavljali varno in smotrno hrambo predmetov, saj zunanji del prostora ni zaščiten z nobeno ograjo. Slednjega vlagatelj ni mogel preveriti, ker mu ni bil omogočen vpogled v slike izbranega ponudnika. Ravno tako vlagatelj ni mogel preveriti, ali prostor zagotavlja zadostno površino (550 m2), oziroma ali je del prostora (najmanj 500 m2) zaprt, zaščiten s tehničnimi sredstvi in primerno osvetljen. Vlagatelj ni seznanjen, ali izbrani ponudnik sodeluje s podizvajalci, in meni, da je ta podatek javen in bi mu moral biti vpogled v ta del ponudbe omogočen. Vlagatelj dalje meni, da izbrani ponudnik javnega naročila ne more izvesti po tako nizki ceni, kot jo je ponudil. Vlagatelj ob tem izpostavlja zahteve predmeta javnega naročila oziroma njegov obseg, pojasnjuje, da je glede hrambe zaseženih predmetov predpisan poseben postopek, ter izpostavlja, da mora imeti ponudnik vzpostavljen tudi širši administrativni proces, ki pa ga izbrani ponudnik po javno dostopnih evidencah ne more zagotavljati. Vlagatelj vse zahtevano zagotavlja.

Izbrani ponudnik, ki ga v predmetnem postopku pravnega varstva zastopa odvetnik Matjaž Medle, se je o vlagateljevem revizijskem zahtevku izjasnil z vlogo z dne 19. 6. 2019. V vlogi navaja, da so v dokumentih, v katere želi vpogledati vlagatelj, vsebovane poslovne skrivnosti in osebni podatki. Iz predračuna zavarovalnice in pogodbe o najemu poslovnih prostorov hrambe s fotografijama je razvidna cena, ki jo je izbrani ponudnik dosegel za potrebe izpolnjevanja razpisnih pogojev, kar lahko vlagatelj zlorabi pri opravljanju svoje dejavnosti z nedopustnimi pritiski na poslovne partnerje izbranega ponudnika. Cene, ki jih je izbrani ponudnik dosegel pri svojih poslovnih partnerjih za zagotavljanje izvajanja obveznosti, ki so predmet javnega naročila, so zagotovo podatki, ki niso javno dostopni, prav tako pa določitev teh podatkov za poslovno skrivnost zagotovo ne predstavlja kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev. V seznamu oseb, s katerimi izbrani ponudnik izkazuje kadrovsko sposobnost z izvedbo naročila, so vsebovani osebni podatki teh oseb, z njihovim razkritjem pa bi lahko prišlo do kršitve zakonodaje, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Izbrani ponudnik dodaja, da je odločitev o izbiri tudi vsebinsko pravilna. Izbrani ponudnik, kot samostojni podjetnik, je izvajanje storitev sposoben zagotoviti s svojimi pogodbenimi sodelavci, saj gre za družinsko podjetje. Izbrani ponudnik tudi izrecno izpostavlja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da je zahtevano primerno število delavcev v rednem delovnem razmerju pri izbranem ponudniku, ampak je mišljeno, da ima izbrani ponudnik lahko tudi pogodbene zaposlene oziroma sodelavce, s katerimi bo zagotavljal 24-urni dostop do predmetov, ki jih bo imel v hrambi, vse dni v letu. Izbrani ponudnik ima tudi več kot triletne praktične izkušnje na področju dejavnosti hrambe ali skladiščenja predmetov, kar je vse obrazloženo tudi v njegovi ponudbeni dokumentaciji. Kot slednje izbrani ponudnik izpostavlja, da si je naročnik ogledal njegove prostore in se seznanil z njihovo primernostjo, pa tudi s tem, da so prostori ustrezno zaprti in primerne površine. Izbrani ponudnik predlaga, da se vlagateljev revizijski zahtevek zavrne, uveljavlja pa tudi povračilo stroškov postopka.

Naročnik je z Odločitvijo, z dne 28. 6. 2019, vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik pojasnjuje, da se predmetno javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, ki predstavlja poenostavljen postopek za javna naročila z nižjo ocenjeno vrednostjo. Naročnik je v postopku od ponudnikov zahteval, da izkažejo izpolnjevanje naročnikovih zahtev s predložitvijo ESPD. Skladno z določili ZJN-3 naročniku ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi v resničnost ponudnikovih izjav v ESPD. Iz razpisne dokumentacije izhaja tudi, da je bila merilo za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe najnižja skupna vrednost ponudbenega predračuna. Naročnik dalje pojasnjuje, da je opravil računsko kontrolo ponudbe izbranega ponudnika, po preverjanju izpolnjevanja pogojev in ponudbene dokumentacije pa je ugotovil tudi, da je ta skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji. Ponujena cena ni neobičajno nizka in ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstev. Izbrani ponudnik je ponudbo oddal samostojno, brez podizvajalcev, jo elektronsko podpisal, predložil je izpolnjen obrazec ESPD, pri njem pa tudi ne obstojijo razlogi za izključitev, kar je naročnik preveril v uradnih evidencah. Izbrani ponudnik je predložil zahtevane izjave, pooblastila in druga zahtevana dokazila, komisija naročnika pa si je dne 4. 6. 2019 ogledala tudi prostor, v katerem naj bi izbrani ponudnik izvajal hrambo zaseženih predmetov. Ob tem je ugotovila, da je prostor ustrezen, dovolj velik ter manj kot 15 km oddaljen od sedeža naročnika. Navedeno izhaja tudi iz zapisnika komisije. Naročnik je preveril tudi lastništvo prostorov in ugotovil, da je lastnik prostora isti, kot je naveden na pogodbi o najemu, ki jo je predložil izbrani ponudnik. Glede na vse navedeno je naročnik javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. V zvezi z navedbami, da gre pri podatkih, v katere želi vpogledati vlagatelj, za javne podatke, ki ne morejo biti poslovna skrivnost, naročnik pojasnjuje, da ga ZJN-3 zavezuje, da ne razkrije osebnih podatkov, tajnih podatkov in podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. V konkretnem primeru je vlagatelj lahko vpogledal v ponudbeni predračun ter zapisnik o odpiranju ponudb. Za konkretni postopek naročila male vrednosti je pomembno, da je izbrani ponudnik izpolnil ESPD, v katerem je navedel, da izpolnjuje vse razpisane pogoje. Predložil je tudi pogodbo o najemu prostora za hrambo z dvema fotografijama, pogodbo o varovanju ter predračun zavarovalnice. Vsi trije dokumenti so sklenjeni med osebami zasebnega prava, vsebujejo cene, ki jih je izbrani ponudnik izposloval pri teh pogodbenih partnerjih, vse to pa so podatki, ki niso javno dostopni, izbrani ponudnik jih je označil za poslovno skrivnost, naročnik pa jih zato ni smel razkriti. V zvezi s ponudnikovo izjavo o preteklih delovnih izkušnjah in seznamom zaposlenih naročnik pojasnjuje, da jih ni predložil na vpogled vlagatelju, ker jih je izbrani ponudnik ravno tako označil za poslovno skrivnost. Navedena izjava ni bila merilo za izbiro ponudnika, naročnik pa ni imel razloga za dvom v njeno resničnost. Ta dokument je ponudnik predložil sam, ker ga je označil za poslovno skrivnost, posloval pa je z zasebniki in zasebnimi podjetji, naročnik tudi tega dokumenta ni smel razkriti vlagatelju. Ob tem naročnik dodaja, da je izbranega ponudnika pred oddajo naročila preveril v AJPES-u in ugotovil, da ima registrirano dejavnost že od leta 2006, in sicer tudi za dejavnost skladiščenja, kamor sodi hramba predmetov. Konkretnih referenc v zvezi s hrambo oziroma skladiščenjem naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval. V zvezi z navedbami glede kadrovske sposobnosti se naročnik sklicuje na pojasnila izbranega ponudnika, ob tem pa dodaja, da je v izjavi o dosedanjih izkušnjah hrambe in številu zaposlenih poleg sebe navedel še tri druge osebe. Naročnik poudarja, da v okviru kadrovskega pogoja ni zahteval točno določenega ali najmanjšega števila zaposlenih, ni zahteval, da bi bile te osebe v rednem delovnem razmerju pri ponudniku, niti ni zahteval referenc v zvezi s kadri. Za naročnika je pomembno le, da bodo storitve pravočasno in kakovostno izvedene, ob vseh dokazilih, ki jih je predložil izbrani ponudnik, pa naročnik nima razloga, da bi podvomil v resničnost ponudnikovih izjav. Poleg tega lahko izbrani ponudnik število kadra po potrebi zviša, v kolikor bi se pojavile potrebe glede na obseg dela v času izvajanja pogodbe. V zvezi s kadri izbranega ponudnika naročnik dodaja še, da tudi če bi se vlagatelj seznanil z imeni, priimki ter številom oseb, ki jih je izbrani ponudnik navedel na seznamu zaposlenih, to ne bi vplivalo na odločitev naročnika. V zvezi z navedbami vlagatelja, da izbrani ponudnik naročila ne bo mogel izvesti po tako nizki ceni, naročnik pojasnjuje, da v konkretnem primeru ne gre za neobičajno nizko ceno glede na cene na trgu – na Portalu javnih naročil je objavljena pogodba o hrambi vozil in delov vozil za drugega naročnika, kjer so cene hrambe še nižje od cen, ki jih je ponudil izbrani ponudnik.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 1. 7. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 4. 7. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj ponovno izraža dvom v resničnost izjav izbranega ponudnika in meni, da bi jih moral naročnik preveriti. Glede navedb naročnika o tem, da je izbrani ponudnik ponudbo oddal samostojno, vlagatelj meni, da ne držijo. Izbrani ponudnik je ponudbo podal s pogodbenimi sodelavci, glede na razpisno dokumentacijo pa je to lahko le skupna ponudba ali ponudba s podizvajalci. Izbrani ponudnik bi moral opredeliti, za kakšno ponudbo gre, predložiti dokazila in za pogodbene sodelavce predložiti ESPD. Iz obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo je razvidno, da izbrani ponudnik nima zaposlenih in tudi v tem delu ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije; kadrovski pogoj je bil namreč, da ima ponudnik »primerno število zaposlenih«. Izbrani ponudnik ni predložil seznama zaposlenih, naročnik pa navaja, da je ponudbo oddal samostojno in brez podizvajalcev, kar pomeni, da kadrovskega pogoja ni izpolnil. Slednjega ni mogoče izpolniti z navedbo treh oseb, ki niso v delovnem razmerju pri izbranem ponudniku kot delodajalcu. Pogoj razpisa, če ponudnik nastopa samostojno, so zaposleni, delavci, kar pomeni, da gre za delovno razmerje. Vlagatelj meni, da bi moral izbrani ponudnik za zunanje (so)delavce, kot jih poimenuje, predložiti ESPD-je, ravno tako bi jih moral navesti bodisi kot partnerje ali podizvajalce. Če pa je dopustno sklicevanje na fizične osebe, ki niso zaposlene pri ponudniku, bi moral izbrani ponudnik fizično osebo navesti v obrazcu ponudbe in zanjo navesti vrsto in vrednost prevzetih del. Vlagatelj vse navedeno navaja šele v opredelitvi do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, ker se je (zaradi neomogočitve vpogleda) z dejstvom, da izbrani ponudnik nastopa s pogodbenimi sodelavci, kot družinskimi člani, seznanil šele s prejemom naročnikove odločitve. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih z opredelitvijo.




Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da mu je naročnik nezakonito onemogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (oz. konkretne dokumente, ki jih navaja v svojem revizijskem zahtevku), zaradi česar ni mogel preveriti, ali ta izpolnjuje vse postavljene zahteve. Ob tem pa vlagatelj v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna zaradi neizpolnjevanja postavljenih pogojev za sodelovanje. Konkretizirano tako izpostavlja pogoj, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost (izkušnje in primerno število zaposlenih), ob čemer kot problematično izpostavlja dejstvo, da naj bi izbrani ponudnik oddal samostojno ponudbo, hkrati pa postavljeni pogoj izpolnjeval s pogodbenimi sodelavci. Tako zatrjevana dejstva je Državna revizijska komisija štela za pravočasna, saj je upoštevala, da jih vlagatelj, ki mu v relevantne dele ponudbe izbranega ponudnika vpogled ni bil omogočen, brez svoje krivde ni mogel v celoti navajati že v revizijskem zahtevku – z njimi se je namreč seznanil šele, ko jih je naročnik navedel v svoji odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je že več svojih odločitvah (prim. npr. zadeve št. 018-111/2016, 018-026/2017, 018-164/2018 idr.) zapisala, da je namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost odločitve o oddaji naročila oz. celotnega postopka in ki vplivajo na njegov položaj v postopku oddaje naročila (prim. 14. člen ZPVPJN). Vlagatelj ima tako v postopku pravnega varstva po ZPVPJN po prejemu odločitve o oddaji naročila primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila oz. postopka (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov.

Ob upoštevanju, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku kljub temu, da naj bi mu bil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika onemogočen, konkretizirano zatrjuje nekatere kršitve v zvezi z naročnikovo presojo dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika (oz. presojo izpolnjevanja pogoja, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost), je Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala s tem povezane navedbe. Ob tem je Državna revizijska komisija, skladno z ustaljeno prakso tega organa in prakso Sodišča EU v zadevi C-450/06 (Varec SA proti Državi Belgiji), v posamezne relevantne dokumente, v katere vlagatelju vpogled ni bil omogočen, z namenom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva vpogledala sama.

Z vpogledom v dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila (razpisno dokumentacijo) gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko 8.1.3 Tehnični in kadrovski pogoji oziroma sposobnost (med drugim) določil naslednji pogoj (št. 1):

»Ponudnik ima najmanj tri leta praktičnih izkušenj na področju dejavnosti hrambe ali skladiščenja predmetov in primerno število zaposlenih, tako, da je zaradi opravljanja procesnega ali drugega uradnega dejanja pooblaščenim delavcem policije, državnega tožilstva in sodišča omogočen 24-urni dostop do predmetov vse dni v letu«.


Kot dokazilo o izpolnjevanju navedenega pogoja je naročnik določil:

»Izpolnjen obrazec ESPD (v »Del IV: Pogoji za sodelovanje, Oddelek C: Tehnična in strokovna sposobnost). Izjava o preteklih izkušnjah hrambe vozil ter seznam zaposlenih (ime in priimek)«.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej sporna interpretacija citiranih določil razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč meni, da je potrebno zapis »zaposlenih« razlagati na način, da se nanaša zgolj na osebe, ki so v rednem delovnem razmerju pri ponudniku, naročnik (in izbrani ponudnik) pa nasprotno meni, da razpisna dokumentacija podlage za takšno razlago ne daje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v obravnavanem delu nejasna. Ugotoviti gre namreč, da naročnik pojma »zaposleni« v njej ni nikjer izrecno opredelil, tudi iz siceršnje vsebine razpisne dokumentacije pa njegovega pomena (za potrebe tega postopka) ni mogoče nedoumno ugotoviti. Naročnik navedeni pojem omenja v okviru obravnavanega pogoja, poleg tega pa tudi v vzorcu pogodbe, ki je bila ravno tako del razpisne dokumentacije. V drugem odstavku 4. dela slednje tako določa, da mora izvajalec naročnikom »posredovati seznam zaposlenih, ki bodo izvajali storitve iz predmetne pogodbe« ter da mora »izvajalčev delavec s pisno izjavo potrditi, da je seznanjen z dolžnostjo varovanja varovanih podatkov…«. V 12. členu vzorca pogodbe pa naročnik določa, da mora izvajalec »vse podatke, s katerimi se v času trajanja pogodbenih storitev seznanijo njegovi redno ali pogodbeno zaposleni delavci, obdelovati, hraniti in varovati…«. Razpisno dokumentacijo je po eni strani torej mogoče razlagati na način, da da gre pri »zaposlenih« za delavce, ki so v rednem delovnem razmerju pri ponudniku – v smislu prvega odstavka 5. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 in sprem.) je delavec namreč vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Vendar pa citirana določila 12. člena vzorca pogodbe nasprotno dajejo podlago za razlago, da je kot »zaposlene« v smislu predmetne razpisne dokumentacije mogoče šteti tudi osebe, ki niso v rednem delovnem razmerju s ponudnikom, temveč z njim sodelujejo na drugi pogodbeni osnovi.

Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče (prim. npr. zadeve št. 018-071/2017, 018-023/2018, 018-122/2018 ipd.), da nejasnih ali dvoumnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov, saj je naročnikova dolžnost, da pripravi dokumentacijo dovolj jasno in določno, da ne dopušča različnih razlag. V konkretnem primeru to pomeni, da je potrebno kot dopustno šteti vsako ponudbo, iz katere izhaja izpolnjevanje postavljenega pogoja za sodelovanje po katerikoli od predstavljenih možnih razlag – tj. tudi na način, da ponudnik »primerno število zaposlenih« izkazuje s svojimi pogodbenimi (so)delavci. Drugačnim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil izpolnjen ESPD obrazec, na katerem je označil, da pri oddaji javnega naročila ne sodeluje z drugimi subjekti in da ne uporablja zmogljivosti drugih subjektov, da bi izpolnil pogoje za sodelovanje. Izbrani ponudnik je v obrazcu ESPD (Del IV: Pogoji za sodelovanje, Oddelek C: Tehnična in strokovna sposobnost) obenem (med drugim) navedel, da bodo dejavnost hrambe opravljale štiri fizične osebe, ki so bile na obrazcu navedene z imeni in priimki.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre dalje ugotoviti, da je ta v njej predložil tudi dokument »Izjava o preteklih delovnih izkušnjah in seznam zaposlenih«, na katerem je kot osebe, ki bodo opravljale delo hrambe zaseženih vozil, navedel iste osebe, kot so bile navedene na predloženem obrazcu ESPD.

V izjasniti o vlagateljevem revizijskem zahtevku izbrani ponudnik pojasnjuje, da je »izvajanje storitev sposoben zagotoviti s svojimi pogodbenimi (so)delavci«. Izbrani ponudnik v izjasnitvi torej izrecno potrjuje, da pri fizičnih osebah, navedenih na obrazcu ESPD ter v dokumentu »Izjava o preteklih delovnih izkušnjah in seznam zaposlenih«, ne gre za osebe, ki bi bile pri njem redno zaposlene na podlagi pogodbe o zaposlitvi (torej za njegove lastne kadre), temveč za osebe, s katerimi pogodbeno sodeluje na podlagi druge oblike pogodbe (izbrani ponudnik tudi sicer ne zanika revizijskih navedb vlagatelja, da nima zaposlenih delavcev). Ugotoviti je torej potrebno, da se izbrani ponudnik v izkaz svoje sposobnosti za izvedbo javnega naročila sklicuje na kapacitete drugih (fizičnih) oseb.

Kot je Državna revizijska komisija pojasnila že v sklepih v zadevah št. 018-190/2017, 018-232/2017, 018-73/2018, 018-182/2018 itd.), iz 81. člena ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je v določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685).

Gospodarski subjekt (ponudnik) torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oz. skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (le ti namreč za ponudnika dobavijo blago ali izvedejo storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila (razdelek 10.2.2) v konkretnem primeru vključuje zahtevo, da mora biti »izpolnjen in podpisan ESPD /mora biti/ v ponudbi predložen za vse gospodarske subjekte, ki v kakršni koli vlogi sodelujejo v ponudbi (ponudnik, sodelujoči ponudniki v primeru skupne ponudbe, gospodarski subjekti, na katerih kapacitete se sklicuje ponudnik in podizvajalci)«. Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da fizična oseba lahko, skladno z določbami ZJN-3, nastopa kot ponudnik ali kot podizvajalec. Skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je namreč »ponudnik« gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, pri čemer »gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev (6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3 pa je za namene tega zakona podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (druga poved prvega odstavka 94. člena ZJN-3).

Kot že navedeno, izbrani ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivost drugega subjekta. Izbrani ponudnik namreč pogoj, ki se nanaša na »primerno število zaposlenih«, izpolnjuje s sklicevanjem na fizične osebe, ki z njim niso v rednem delovnem razmerju, pač pa so, kot to navaja sam, njegovi »pogodbeni (so)delavci«. Ob zapisanem pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da izbrani ponudnik oseb, ki jih je v predloženem ESPD obrazcu navedel kot »osebe, ki bodo opravljale dejavnost hrambe«, ni vključil v ponudbo kot skupne partnerje ali kot podizvajalce niti zanje ni predložil zahtevanega obrazca ESPD (že citiran razdelek 10.2.2 razpisne dokumentacije). Zgolj pripomniti gre, da naročnik, kot je to razvidno iz spisovne dokumentacije, obenem tudi ni preveril, ali vse navedene osebe izpolnjujejo relevantne zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 (npr. glede neobstoja razlogov za izključitev).

Upoštevaje navedeno gre ugotoviti, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je skladna z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in posledično tudi ne za zaključek, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna. S tem, ko je naročnik predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, kljub temu, da iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da izbrani ponudnik glede pogojev v zvezi z s strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivost drugega subjekta, v ponudbi pa ni predstavil vseh sodelujočih gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila, je naročnik kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so utemeljene.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila »Hramba vozil in delov vozil ter drugih predmetov za Okrožno sodišče v Novem mestu, Okrožno državno tožilstvo v Novem mestu in Policijsko upravo Novo mesto za območje jugovzhodne regije«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta Odločitev«, št. Su 237/2019 z dne 5. 6. 2019.

Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka ni obravnavala preostalih revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano nezakonitost ravnanja naročnika pri omogočanju vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ter nezakonitost izpodbijane odločitve o oddaji naročila; obravnava teh navedb, ob upoštevanju predstavljenih ugotovitev glede nezakonitosti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, namreč na vlagateljev položaj v predmetnem postopku namreč ne bi mogla v ničemer več vplivati, vlagatelj pa za njihovo obravnavo tako ne izkazuje pravnega interesa.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določili ZJN-3 in ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Pri tem naj naročnik upošteva tudi, da se, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko dopolnitev, popravek, sprememba ali pojasnilo ponudbe nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 in sprem.; v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.500,89 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 805,20 EUR (1100 točk), ki ga je Državna revizijska komisija odmerila ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT ter 22% DDV,
- strošek odvetniške storitve za sestavo opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, kot obrazložene vloge med postopkom, v višini 402,60 EUR (550 točk), ki ga je Državna revizijska komisija odmerila ob upoštevanju 2. točke tarifne številke 40 OT ter 22% DDV,
- materialne stroške v višini 19,40 EUR (26,5 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški odvetniške storitve za sestavo opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, saj za priznanje tega podlage v OT ni najti (2. točka tarifne številke 40 OT). Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala niti priglašenih stroškov za (dva) sestanka s stranko, saj so v tar. št. 39 OT opredeljene storitve, ki niso že zajete v drugih tarifnih številkah (gre torej za samostojne storitve). Ker pa sestava zahtevka za revizijo ter opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestankov s stranko, gre šteti, da so stroški slednjih že zajeti v strošku odvetniških storitve za sestavo zahtevka za revizijo ter opredelitve. Državna revizijska komisija vlagatelju posledično tudi ni priznala presežka nad priznanimi materialnimi stroški.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v višini 2.728,09 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.







Povrnitev stroškov je v postopku zahteval tudi izbrani ponudnik.

Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 7. 2019


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- Okrožno sodišče v Novem mestu, Jerebova ulica 2, Novo mesto,
- Odvetnik Drago Šribar, Dalmatinova ulica 5, Krško,
- Odvetnik Matjaž Medle, Kraška ulica 1, Novo mesto,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve – tu.