018-081/2019 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-081/2019-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava tkivnega procesorja s potrošnim materialom za čas 7 let«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik A-Ž LAB, d.o.o., Miklošičeva cesta 38, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Brumec, o.p., d.o.o., Ravbarjeva 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 7. 2019

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku se ugodi tako, da se razveljavijo pogajanja, izvedena z izbranim ponudnikom, ter odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava tkivnega procesorja s potrošnim materialom za čas 7 let«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, z dne 3. 5. 2019.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v višini 2.161,87 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Viša stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila male vrednosti objavil na Portalu javnih naročil dne 7. 3. 2019, pod številko objave JN001293/2019-W01.

Dne 8. 5. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, z dne 3. 5. 2019, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Mikro+Polo, d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagateljevo ponudbo je naročnik izločil kot nedopustno, ker je v ponudbi manjkal ESPD obrazec.

Vlagatelj je z vlogo z dne 15. 5. 2019 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi in javno naročilo dodeli njemu, podredno pa, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov postopka, predlaga pa tudi zadržanje postopka oddaje javnega naročila.
V obrazložitvi zahtevka vlagatelj najprej navaja, da je njegova ponudba ob oddaji vsebovala vse zahtevane dokumente, z izjemo ESPD obrazca, ki pa ga je naročniku posredoval takoj, ko je ugotovil, da ga je pomotoma pozabil priložiti (19 minut po poteku roka za predložitev ponudb). Naročnik vlagatelja ni pozival k dopolnitvi ponudbe, javno naročilo pa je oddal izbranemu ponudniku. Vlagateljeva ponudba je bila tehnično ustrezna in cenejša od ponudbe izbranega ponudnika, zato bi moral naročnik, v kolikor vlagateljeve ponudbe ne bi neupravičeno označil za nedopustno, javno naročilo oddati njemu. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteval predložitev sedemnajst različnih obrazcev, ki jih je vlagatelj tudi vse predložil. Četudi je pozabil predložiti ESPD obrazec, pa iz vsebine sedemnajstih predloženih obrazcev izhaja povsem enaka vsebina, kot jo izkazuje ESPD. Slednji torej ni imel nikakršne dodatne vsebine, ki ne bi bila že zajeta z ostalimi obrazci. To dejstvo izhaja tudi iz razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik pri vsakem posameznem pogoju navedel, da se izpolnjuje z ločeno izjavo ter ESPD obrazcem. V konkretnem primeru je torej oddana ponudba kljub manjkajočemu ESPD obrazcu vsebovala prav vse podatke. Kljub nepredložitvi ESPD v vlagateljevi ponudbi torej ni bilo nobene takšne pomanjkljivosti, ki je ne bi bilo mogoče sanirati na način, da bi naročnik vlagatelja vsaj pozval k dopolnitvi ponudbe; v okoliščinah konkretnega primera s tem namreč ne bi v ničemer ogrožal enakopravne obravnave ponudnikov, s tem bi bila zagotovljena transparentnost, naknadna dopolnitev pa ne bi predstavljala nove ponudbe.
Vlagatelj dalje izpostavlja, da je bil ESPD izdelan na dan 29. 3. 2019, kar je omogočalo naročniku, da preveri vse podatke prav na navedeni datum. Vlagatelj je še pred iztekom roka za predložitev ponudb tudi kontaktiral naročnika z namenom posredovanja dodatnega obrazca, česar pa mu naročnik ni omogočil. Naročnik bi ne glede na to lahko sprejel dopolnitev, ki jo je vlagatelj nato izvedel sam, ali pa vlagatelja pozval k dopolnitvi; ničesar od navedenega naročnik ni storil. Vlagatelj dodatno izpostavlja, da naročnikova odločitev v tem delu sploh ni obrazložena in je ni mogoče preizkusiti.
Vlagatelj je seznanjen z odločitvami Državne revizijske komisije o tem, da je možnost dopolnjevanja ponudb naročnikova pravica in ne dolžnost. Vendar pa bi v konkretnem primeru zaradi razlike v ceni med vlagateljevo in ponudbo izbranega ponudnika ter zaradi načela gospodarnosti in učinkovitosti naročnik vlagatelja moral pozvati k dopolnitvi ponudbe. Naročnik pa mora, ko dopolnitve ponudbe ne omogoči, biti še posebej pazljiv in zagotoviti, da ne prihaja do neupravičenega omejevanja konkurence med ponudniki. Prav do tega pa je prišlo v konkretnem primeru, saj je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe in mu omogočil odpravo napake, vlagatelju pa ne.
Kot slednje vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni izvedel pogajanj z izbranim ponudnikom, čeprav je bilo to predvideno v razpisni dokumentaciji. Naročnik se je z izbranim ponudnikom namreč pogajal zgolj glede ene postavke ponudbe, ne pa glede vseh, kot bi se moral. Vlagatelj podredno navaja, da navedena kršitev narekuje razveljavitev postopka v celoti.

Naročnik je vlagateljev revizijski zahtevek v prilogi dopisa z dne 17. 5. 2019 posredoval izbranemu ponudniku, ki pa se o navedbah vlagatelja ni izjasnil.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom z dne 3. 6. 2019, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi dokumenta navaja, da je po pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da v tej v celoti manjka ESPD obrazec. Po mnenju naročnika, ki se ob tem sklicuje tudi na Stališče Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje, št. 430-2/2018/10 z dne 4. 4. 2018, naknadna predložitev celotnega ESPD ni dopustna. Glede na navedeno ugotovitev se naročnik do izpolnjevanja ostalih zahtev ni opredeljeval.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 10. 6. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom. Na poziv Državne revizijske komisije je dokumentacijo dne 24. 6. 2019 dopolnil.

Državna revizijska komisija je dne 13. 6. 2019 izdala Sklep, št. 018-81/2019-3, s katerim je odločila, da se vlagateljevemu predlogu za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila ne ugodi.


Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je (primarno) spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, s tem v zvezi pa glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe. Naročnik je vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno iz razloga, ker v njej ni bil predložen ESPD obrazec (kar med strankama ni sporno). Vlagatelj meni, da je njegova ponudba kljub nedpredložitvi ESPD obrazca dopustna, sicer pa bi ga naročnik (skladno z načeloma gospodarnosti in učinkovitosti ter enakopravne obravnave ponudnikov) moral pozvati na dopolnitev ponudbe. Naročnik se do navedb o tem, da že iz preostalega dela vlagateljeve ponudbe izhaja izpolnjevanje postavljenih zahtev, ne opredeljuje, temveč vztraja, da je ponudba (že) zaradi nepredložitve ESPD obrazca nedopustna in da dopolnitev z njegovo naknadno predložitvijo ni možna.

Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) v 29. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3.

Z vpogledom v dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej določil skupno 19 obrazcev, ki so jih morali ponudniki predložiti v svoji ponudbi, ob tem pa je dodatno zahteval tudi obrazec ESPD.

Z nadaljnjim vpogledom v dokumentacijo gre ugotoviti, da je naročnik obrazec ESPD predvidel kot dokazilo v zvezi s:
- štirimi pogoji za preverjanje »osnovne sposobnosti« ponudnika, pri čemer je kot dokazilo o izpolnjevanju teh predvidel Izjavo (OBR-4) ter ESPD obrazec;
- dvema pogojema za preverjanje »poklicne sposobnosti« ponudnika, pri čemer je kot dokazilo o izpolnjevanju teh predvidel Izjavo (OBR-4) ter ESPD obrazec;
- pogojem za preverjanje »finančne sposobnosti« ponudnika, pri čemer je kot dokazilo o izpolnjevanju tega predvidel Izjavo (OBR-4) ter ESPD obrazec, ter
- šestnajstimi pogoji za preverjanje »tehnične in kadrovske sposobnosti« ponudnika, pri čemer je kot dokazilo o izpolnjevanju tega predvidel Izjavo (OBR-7) ter ESPD obrazec.

V zvezi s preostalimi zahtevami (določbami) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik predložitve ESPD obrazca ni zahteval.

Z vpogledom v obrazca OBR-4 ter OBR-7 gre ugotoviti, da ta vsebujeta izjave o izpolnjevanju vseh 23 predhodno opredeljenih pogojev, in sicer v vsebini, ki je v celoti skladna z besedilom teh pogojev.

Z vpogledom v ESPD obrazec, kot ga je za potrebe predmetnega javnega naročila pripravil naročnik, gre ugotoviti, da zajema:
- Del I: Informacije o postopku oddaje javnega naročila in naročniku,
- Del II: Informacije glede gospodarskega subjekta,
- Del III: Razloge za izključitev – obrazec vsebuje izjave o neobstoju pogojev za izključitev, kot jih je naročnik opredelil v okviru pogojev za preverjanje »osnovne sposobnosti« ponudnika in v zvezi z izpolnjevanjem katerih so predvidene tudi izjave v obrazcu OBR-4,
- Del IV: Pogoje za sodelovanje – obrazec vsebuje skupno izjavo o izpolnjevanju vseh pogojev za sodelovanje, navedenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- Del V: Zmanjšanje števila ustreznih kandidatov – obrazec ne predvideva vpisov,
- Del VI: Sklepne izjave.

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej predložil izpolnjena, podpisana in žigosana obrazca OBR-4 ter OBR-7, iz katerih izhajajo njegove izjave o neobstoju vseh izključitvenih razlogov ter (s pripisom »pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo«) izjave o izpolnjevanju vseh postavljenih pogojev za sodelovanje. Iz vlagateljeve ponudbe in v njej predloženih dokumentov pa izhajajo tudi drugi podatki, ki naj bi jih ponudniki navedli v okviru ESPD obrazca (Del II). Iz predloženega obrazca OBR-3 tako npr. izhajajo podatki o imenu, naslovu in e-naslovu vlagatelja, telefonski številki, kontaktni osebi, ID za DDV, matični številki, o velikosti podjetja, o predložitvi skupne ponudbe, o zakonitem zastopniku (informacije o naslovu, datumu rojstva, EMŠO in drugih podatkih zakonitega zastopnika izhajajo še iz predloženega obrazca OBR-11), o nesodelovanju s podizvajalci in drugi podatki. Ponudba vsebuje še soglasja za pridobitev podatkov iz kazenske evidence (OBR-11 in OBR-12), izjavo o soglašanju z razpisnimi pogoji (OBR-3) itd.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da so v vlagateljevi ponudbi podane vse zahtevane izjave o neobstoju razlogov za izključitev in izpolnjevanju pogojev za sodelovanje, v zvezi s katerimi je bila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahtevana predložitev ESPD obrazca, obenem pa tudi vse druge zahtevane informacije o vlagatelju. Ob tem gre ponovno izpostaviti, da naročnik ne zatrjuje, da iz vlagateljeve ponudbe ne izhaja katera od zahtevanih informacij, temveč svojo odločitev o zavrnitvi le-te utemeljuje izključno na (formalnem) razlogu nepredložitve zahtevanega ESPD obrazca.

V okoliščinah opisanega dejanskega stanja je potrebno ugotoviti, da dejstvo nepredložitve obrazca ESPD ne predstavlja pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe oziroma razloga, zaradi katerega bi bilo mogoče to označiti za nedopustno. Takšno stališče ne nasprotuje (tudi sicer pravno nezavezujočemu) stališču Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje, z dne 4. 4. 2018, na katerega se sklicuje naročnik, saj slednje izpostavlja kot problematičen položaj, ko »naročnik brez predloženega ESPD obrazca praviloma ne more ugotoviti, kateri gospodarski subjekt (ali več njih) daje ponudbo ter ali oziroma v kakšni povezavi z drugimi gospodarskimi subjekti (podizvajalci, sklicevanje na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov) je ponudba dana«, ko naknadna predložitev ESPD »bistveno in na nedopusten način spreminja oz. dopolnjuje prvotno ponudbo« oz. ko bi lahko zaradi nepredložitve ESPD prišlo do zlorab. Kot že navedeno, lahko naročnik v konkretnem primeru na podlagi (preostale) vsebine vlagateljeve ponudbe v popolnosti ugotovi kateri gospodarski subjekt je oddal ponudbo in v kakšni povezavi z drugimi gospodarskimi subjekti je ta dana, ravno tako pa so bile v vlagateljevi ponudbi (v ločenih izjavah) podane tudi vse izjave o neobstoju izključitvenih razlogov in izpolnjevanju pogojev za sodelovanje, sicer predvidene tudi v okviru ESPD. Ker vlagateljeve ponudbe v navedenih okoliščinah ni mogoče šteti za pomanjkljivo, njeno dopolnjevanje ni potrebno, tako pa tudi ne more nastopiti položaj bistvenega in nedopustnega spreminjanja te ali pa položaj, ko bi vlagatelj lahko opisane okoliščine kakorkoli zlorabil.

Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo iz obravnavanega razloga označil za nedopustno, ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 89. člena ZJN-3, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.

Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da je naročnik po ugotovitvi, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, z izbranim ponudnikom izvedel pogajanja o ponudbeni ceni (ki so sicer v odstopljeni dokumentaciji pomanjkljivo dokumentirana – poziv naročnika k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji iz dokumentacije namreč ni razviden), na tej podlagi pa izdal tudi izpodbijano odločitev. Da bi bilo mogoče sanirati ugotovljeno kršitev v zvezi s presojo dopustnosti vlagateljeve ponudbe, je predmetni postopek potrebno vrniti v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb, tako pa torej v fazo pred naročnikovo izvedbo pogajanj z izbranim ponudnikom.

Državna revizijska je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila pogajanja, izvedena z izbranim ponudnikom, ter odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava tkivnega procesorja s potrošnim materialom za čas 7 let«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, z dne 3. 5. 2019.

Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka ni vsebinsko obravnavala vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano neobrazloženost odločitve o oddaji javnega naročila, naročnikovo dolžnost pozivanja k dopolnitvi ponudbe ter neenakopravno obravnavo ponudnikov v postopku, saj obravnava teh navedb ne bi mogla v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Naročnik mora pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb upoštevati določila ZJN-3 in lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 in sprem.; v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.489,89 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 658,80 EUR (900 točk), ki ga je Državna revizijska komisija odmerila glede na meje postavljenega zahtevka ter ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT in ob upoštevanju 22% DDV,
- materialne stroške v višini 13,18 EUR (18 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov za sestanek s stranko, saj so v tar. št. 39 OT opredeljene storitve, ki niso že zajete v drugih tarifnih številkah (gre torej za samostojne storitve). Ker pa sestava zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko, gre šteti, da so navedeni stroški sestanka s stranko že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija vlagatelju posledično tudi ni priznala presežka nad priznanimi materialnimi stroški.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v višini 2.161,87 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 2. 7. 2019
Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje,
- Odvetniška družba Brumec, o.p., d.o.o., Ravbarjeva 13, Ljubljana,
- Mikro+Polo, d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve – tu.