018-064/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-064/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »D-027/19; Deviacija RT-932/6924 Sl. Gradec-Pungart pri kmetiji Rotovnik od km 3+615 do km 4+114«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja VOC Celje, d.o.o., Lava 42, Celje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 6. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 10. 4. 2019 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, številka 43001-524/2018/15 z dne 1. 4. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 9.209,25 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu »D-027/19; Deviacija RT-932/6924 Sl. Gradec-Pungart pri kmetiji Rotovnik od km 3+615 do km 4+114«, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti, na portalu javnih naročil objavil dne 6. 2. 2019 pod številko JN006235/2018-W01.

Dne 3. 4. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, številka 43001-524/2018/15 z dne 1. 4. 2019, iz katerega izhaja, da je javno naročilo oddal skupini ponudnikov KUSTER INVEST, d.o.o., Gmajna 53a, Slovenj Gradec, ter KOSTMANN, d.o.o., Glavni trg 30, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki sta v obravnavanem postopku javnega naročanja predložila skupno ponudbo.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 4. 2019. Ob sklicevanju na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navaja, da je moral v skladu z zahtevami naročnika vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, v listini »Podatki o gospodarskem subjektu« navesti, katera dela prevzema in njihovo vrednost, pri čemer je lahko dela, za katera se je zahtevala referenca, prevzel le gospodarski subjekt, ki je to referenco izkazal. Dalje vlagatelj citira referenčni pogoj iz točke 3.1.3.4, v kateri sta bili zahtevani dve referenci, ena za izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste in ena za izvedbo voziščne konstrukcije. Četudi bi sposobnost za izvedbo ceste moral – glede na prevzeta dela – izkazati vodilni partner KUSTER INVEST, d.o.o., je izbrani ponudnik po zatrjevanju vlagatelja v ponudbi predložil dve referenci partnerja KOSTMANN, d.o.o.. Čeprav torej KUSTER INVEST, d.o.o., prevzema večino pogodbenih del (tj. deviacijo regionalne ceste brez voziščnih konstrukcij asfalta, vodnogospodarske ureditve in propust, nabor in saditev sadik, nepredvidena dela 10 %), ta v ponudbi ni predložil nobene reference (torej tudi ne reference za dela, ki jih prevzema). Obe zahtevani referenci je namreč predložil partner KOSTMANN, d.o.o., ki pa del, ki se nanašajo na izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste, v ponudbi sploh ne prevzema (slednji tako prevzema zgolj dela, vezana na izvedbo voziščne konstrukcije in nepredvidena dela). Upoštevaje dejstvo, da vodilni partner, ki bi moral izkazati sposobnost za izvedbo ceste brez voziščnih konstrukcij, ni predložil niti ene reference, je izbrana ponudba po mnenju vlagatelja nedopustna. Ob navedenem vlagatelj izpostavlja še, da so lastnik, zakoniti zastopnik ter prokurist v družbi KUSTER INVEST, d.o.o. (tj. vodilni partner), iste osebe kot v družbi GRADBENIŠTVO KUSTER, nizke in visoke gradnje, d.o.o., Gmajna 55, Slovenj Gradec, ki pa je od dne 31. 1. 2019 na »Seznamu gospodarskih subjektov z negativnimi referencami« in je do dne 12. 10. 2023 izključena iz postopkov javnega naročanja. Družba KUSTER INVEST, d.o.o., ki je bila ustanovljena šele dne 11. 1. 2018, je, očitno z namenom obida pravil javnega naročanja, v svojstvu vodilnega partnerja oddala ponudbo v obravnavanem postopku javnega naročanja, zato bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika, v kateri nastopa omenjena družba, izločiti iz tega postopka. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 23. 4. 2019 izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik, kot navaja, ne nasprotuje trditvam vlagatelja, da je reference v ponudbi predložil le partner KOSTMANN, d.o.o., ne pa tudi vodilni partner KUSTER INVEST, d.o.o., vendar navedeno po mnenju izbranega ponudnika še ne pomeni, da je njegova ponudba nedopustna. Vlagatelj po zatrjevanju izbranega ponudnika navaja oziroma tolmači zgolj generalno določbo 4.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, povsem pa prezre določbo 3.1.3.4 omenjene dokumentacije, ki je v razmerju do določbe 4.2 specialnejša, saj ureja način izpolnjevanja referenčne sposobnosti za konkreten postopek javnega naročanja. Naročnik je namreč v točki 3.1.3.4 določil natančnejša pravila, in sicer je določil, kdo mora izkazati posamezen referenčni posel, in tudi, ali se za posamezen referenčni posel zahteva, da ga je izvedel tisti gospodarski subjekt, ki je predložil referenco, ali ne. Za referenčni posel iz podtočke a) je naročnik tako določil, da ga mora izkazati ponudnik, pri skupni ponudbi katerikoli partner. Omenjena zahteva je bila po zatrjevanju izbranega ponudnika v njegovi ponudbi v celoti izpolnjena, saj je referenco predložil partner. Navedeno tolmačenje še toliko bolj potrjuje referenčna zahteva naročnika pod podtočko b), kjer je naročnik izrecno zahteval, da mora referenčna dela neposredno sam izvesti tisti, ki je referenco podal in temu je izbrani ponudnik tudi sledil. Iz odločitev Državne revizijske komisije, ki jih navaja vlagatelj, po zatrjevanju izbranega ponudnika izhaja, da lahko naročnik sam določi, ali bo zahteval, da mora dela, ki izhajajo iz referenčnega posla, izkazati tisti, ki referenco da, v kolikor pa take zahteve ni, tudi ni mogoče šteti, da je iz tega razloga ponudba nedopustna. Naročnik mora torej določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila uporabiti tako, kot je zapisana. Ob tem pa ne gre spregledati niti, da je v primeru, ko posamezna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila omogoča več razlag, potrebno uporabiti tisto, ki gre v korist ponudnika. Dalje navaja, da ZJN-3 jasno določa izključitveni razlog in na nobenem mestu ne zahteva, da bi izključitev veljala za vse družbe, katerih lastnik je ista fizična ali pravna oseba. Glede na navedeno je zahtevek za revizijo po mnenju izbranega ponudnika neutemeljen.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 43001/524/2018/26 z dne 8. 5. 2019, zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Navaja, da je v točki 3.2.3.4. opredelil dve referenčni zahtevi, za kateri je natančno določil tudi, kako jih izpolni ponudnik, v okviru katerega nastopa več gospodarskih subjektov. Naročnik je tako v opombah pogoja 3.1.3.4 v zvezi s podtočko a) jasno navedel, da mora referenčni posel v primeru skupne ponudbe izkazati katerikoli partner. S tem je oblikoval pravilo, da referenčnega pogoja ni treba izkazovati vsem partnerjem in da lahko tako v partnerski ponudbi sodeluje tudi gospodarski subjekt, ki referenčnih poslov nima. Izbrani ponudnik je po oceni naročnika z referencami člana konzorcija, tj. družbe KOSTMANN, d.o.o., izpolnil referenčni pogoj, kot je bil opredeljen v točki 3.1.3.4. V kolikor bi naročnik sprejel razlago vlagatelja, bi to pomenilo prav nasprotno – tj., da mora kljub jasno določenemu pravilu, da lahko referenčni pogoj izpolni katerikoli partner, (vsaj) referenčni pogoj pod podtočko a) izkazati vsak partner v skupni ponudbi. Določilo v opombah referenčnega pogoja je v razmerju do besedila točke 4.2 specialno in zato prevlada nad vsemi splošnimi določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik, kot navaja sam, z določilom v podtočki a) preverja sposobnost konzorcija glede obvladovanja javnega naročila gradbenih del, pri čemer se šteje, da je konzorcij usposobljen že, v kolikor pogoj izpolnjuje eden od partnerjev. Obenem je naročnik v podtočki b) določil še specialno zahtevo za izkazovanje reference v zvezi z izvedbo voziščne konstrukcije, za katero pa je predpisal, da mora nosilec reference tovrstna dela izvesti tudi pri predmetnem javnem naročilu. Tudi v kolikor bi bilo treba šteti, da opombe v točkah 3.1.3.4 ne predstavljajo konkretizacije določb iz točke 4.2, ampak da so z njimi v nasprotju, bi bilo potrebno zaključiti, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v tem delu nejasna, česar pa ni mogoče interpretirati v škodo ponudnika. Dalje naročnik navaja, da uvrstitve družbe GRADBENIŠTVO KUSTER, d.o.o., na »Seznam ponudnikov z negativnimi referencami« ni mogoče uporabiti kot podlage za izločitev ponudbe iz razloga, ker je eden od lastnikov omenjene družbe tudi lastnik družbe KUSTER INVEST, d.o.o.. Veljavni Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) namreč poudarja samostojnost pravne osebe ter strogo ločenost med družbo in družbeniki glede obveznosti, ki zadevajo družbo, zato sankcij zaradi izrečenih prekrškov ni mogoče uveljavljati zoper druge pravne osebe, v katerih je lastnik ista fizična oseba. Na podlagi navedenega po mnenju naročnika zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, številka 43001-524/2018/27 z dne 8. 5. 2019, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 16. 5. 2019 opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V omenjeni vlogi vztraja pri dosedanjih navedbah ter dokaznih predlogih, poleg tega pa navaja, da ne le, da med določili iz točk 4.2 in 3.1.3.4 ni nobene hierarhije, pač pa si navedena določila tudi ne nasprotujejo, kot želi to sedaj prikazati naročnik. Vlagatelj, kot navaja, tudi ne nasprotuje temu, da lahko referenčni pogoj izpolni katerikoli izmed partnerjev, nasprotuje pa izbiri ponudnika, ki v ponudbi ni izkazal referenčne sposobnosti partnerja za dela, ki jih v ponudbi prevzema. Naročnik je namreč v točki 4.2 jasno zapisal, da lahko dela, za katera je zahtevana referenca, prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo. Navedeno določilo se torej po mnenju vlagatelja nanaša na vsa dela, za katera je zahtevana referenca, kar pa v konkretnem primeru pomeni, da partner KUSTER INVEST, d.o.o., ki ni predložil nobene reference, ni izkazal sposobnosti za izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 43001-524/2018/29 z dne 29. 5. 2019, prejetim dne 30. 5. 2019, posredoval manjkajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja, naročnika ter izbranega ponudnika in po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je zaključil, da je izbrani ponudnik s predloženima referencama izkazal tehnično in strokovno sposobnost, posledično pa je njegovo ponudbo ocenil za dopustno ter mu oddal javno naročilo.

Skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

V skladu s točko a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 mora naročnik iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če je ta na dan, ko poteče rok za oddajo ponudb ali prijav, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami.

Naročnik ima v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 tudi možnost, da določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj ter c) tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov.

V obravnavanem postopku je naročnik v dokumentu »Navodila za pripravo ponudbe« (ta po vsebini predstavlja dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila) v točki »4.2 Podatki o gospodarskem subjektu in dokazila o usposobljenosti« poglavja »4. Ponudbena dokumentacija« določil:

»Gospodarski subjekt lahko v ponudbi nastopa kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec.

V listini »Podatki o gospodarskem subjektu« mora vsak navesti katera dela prevzema in njihovo vrednost. Dela, za katera je zahtevana referenca lahko prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo./…/«

Dalje je naročnik v podtočki »3.1.3. Tehnična in strokovna sposobnost« točke »3.1 Razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje«, vsebovani v poglavju »3 Pogoji in merila za izbor ponudb«, določil:

3.1.3.4 Ponudnik oziroma sodelujoči gospodarski subjekti morajo izkazati naslednje uspešno izvedene referenčne posle na državni ali lokalni cesti iz zadnjih petih let pred rokom za oddajo ponudb
a) izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne v pogodbeni vrednosti vsaj 50% ponudbene cene (brez DDV) za to naročilo
b) izvedbo voziščne konstrukcije (vezana nosilna in obrambno zaporna asfaltna plast) širine vsaj 5,0 m in dolžine vsaj 300,0 m

dokazilo: Referenca gospodarskega subjekta, vsebinsko skladna s predlogo
opombe: referenčni posel iz točke a, ki ga je izvedel neposredno sam ali s sodelovanjem drugih gospodarskih subjektov (podizvajalcev) mora izkazati ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner).
Referenčni posel iz točke b, ki ga je izvedel neposredno sam, mora izkazati ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner) in tovrstna dela sam neposredno izvesti tudi pri predmetnem naročilu.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko pogodbo, …) o uspešni izvedbi referenčnega posla. Neposredno sam pomeni, da ima gospodarski subjekt pri sebi zaposlen potreben kader za izvedbo in zagotavljanje tehnične zmogljivosti.«

Državna revizijska komisija uvodoma pritrjuje navedbam vlagatelja, da v ponudbi izbranega ponudnika kot vodilni partner nastopa gospodarski subjekt KUSTER INVEST, d.o.o., ki prevzema dela »deviacija regionalne ceste (brez voziščnih konstr. asfalta), vodnogospodarske ureditve in propust, nabor in saditev sadik, nepredvidena dela 10%« v vrednosti 210.681,40 EUR brez DDV, ter navedbam, da kot partner v omenjeni ponudbi nastopa gospodarski subjekt KOSTMANN, d.o.o., ki prevzema dela »voziščne konstrukcije (vezana nosilna in obrabno zaporna asfaltna plast), nepredvidena dela 10%« v vrednosti 97.032,80 EUR brez DDV. Navedenih dejstev naročnik ne zanika, prav tako pa so potrjena z vpogledom v listini »Podatki o gospodarskem subjektu«, predloženi v ponudbi izbranega ponudnika.

Navedeno se sklada tudi z vlagateljevimi trditvami o tem, da partner KOSTMANN, d.o.o., tako prevzema zgolj dela, vezana na izvedbo voziščne konstrukcije in nepredvidena dela, ne pa tudi del, ki se nanašajo na izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste, česar naročnik prav tako ne zanika.

Med strankama postopka dalje ni sporno, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil dve referenci, ki obe pripadata partnerju KOSTMANN, d.o.o., in sicer za »rekonstrukcijo voziščne konstrukcije in objektov na AC A1 / 0041 Arja vas-Šentrupert od km 0,000 do km 6,400 in A1 / 0641 Arja vas-Šentrupert od km 1,050 do km 6,400« naročnika SGP Pomgrad, d.d., in investitorja DARS, d.d., v vrednosti 923.069,36 EUR, ter za »rekonstrukcijo lokalne ceste Šentilj – Dovže, I. faza« naročnika Občina Mislinja, v vrednosti 147.778,95 EUR, kar je nenazadnje razvidno tudi iz predloženih listin v ponudbi izbranega ponudnika, poimenovanih »Referenca gospodarskega subjekta«.

Med strankama je tako spor glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik s tem, ko je za vsa zahtevana dela predložil referenci partnerja KOSTMANN, d.o.o., četudi omenjeni partner v ponudbi prevzema zgolj del teh del, izpolnil referenčni pogoj ali ne. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bi moral referenco za izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste – glede na določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – izkazati vodilni partner KUSTER INVEST, d.o.o., ki v ponudbi prevzema ta dela, s čimer se naročnik ne strinja.

Za razrešitev spornega vprašanja sta bistveni zgoraj citirani določbi, vsebovani v točkah 4.2 ter 3.1.3.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se obe nanašata na izkazovanje sposobnosti za sodelovanje s predložitvijo zahtevanih referenc in ju je zato potrebno brati ter interpretirati v medsebojni povezavi.

V točki 4.2 je naročnik zapisal, da mora v listini »Podatki o gospodarskem subjektu« vsak izmed gospodarskih subjektov, ki nastopajo v ponudbi, navesti, katera dela prevzema in kolikšna je njihova vrednost, poleg tega pa je izrecno določil še, da lahko dela, za katera je zahtevana referenca, prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže. Iz navedenega je torej nedvoumno razbrati, da lahko dela, za katera se zahteva referenca, prevzame izključno tisti, ki zanje izkaže referenco. Obenem to pomeni tudi, da iz točke 4.2 jasno in nedvoumno izhaja, da lahko le tisti gospodarski subjekt, ki predloži bodisi eno bodisi obe referenci, kot sta zahtevani v točki 3.1.3.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v ponudbi prevzame dela, ki se nanašajo na vsebino zahtevanih referenc. Državna revizijska komisija se tako strinja z naročnikom, da lahko v primeru skupne ponudbe referenčni pogoj izpolni katerikoli od partnerjev (nasprotnega vlagatelj – kljub drugačnemu navajanju naročnika – ne zatrjuje), vendar le pod pogojem, da slednji tudi prevzame dela, za katera izkaže referenco, kot to utemeljeno navaja vlagatelj.

Takšna razlaga določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero svoje trditve opira že vlagatelj, je tudi edina, ki je skladna z naravo ter namenom instituta referenc. Kot je namreč Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Zato načeloma velja, da mora vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazati z lastnimi referencami. Dejstvo, da je referenčna dela morebiti že uspešno izvedel določen subjekt, ki pa v okviru konkretnega javnega naročila ne bo izvajal istovrstnih del, medtem ko gospodarski subjekt, ki naj bi izvajal ta dela, lastnih ustreznih referenc sploh ne izkazuje, naročniku namreč ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti ponudnika (smiselno prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi, št. 018-267/2015, na katero se sklicuje tudi izbrani ponudnik).

V kontekstu razlage, da mora ponudnik zagotoviti, da gospodarski subjekt, čigar referenco predloži, tudi dejansko izvede dela, za katera izkazuje usposobljenost (smiselno prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi, št. 018-050/2018, na katero se sklicuje vlagatelj), je treba zato razumeti tudi določbe v točkah 4.2 ter 3.1.3.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanašajo na izkazovanje sposobnosti za sodelovanje s predložitvijo zahtevanih referenc.

Ker je torej naročnik z določilom v točki 4.2, ki se je nanašalo na vse zahtevane reference, s tem pa tudi na vsa dela, zajeta v okviru referenc, določil, da lahko dela, za katera se zahteva referenca, prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže, je ta zahteva veljala tako za referenco za izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste (referenca A) v povezavi s tovrstnimi deli kot tudi za referenco za izvedbo voziščne konstrukcije (referenca B) v povezavi z navedenimi deli. Ob dejstvu, da je naročnik za vse reference v točki 4.2 že določil, da jih morajo izkazati gospodarski subjekti, ki v ponudbi prevzemajo tovrstna dela, takšne zahteve sicer ne bi bilo več treba posebej navajati niti v zvezi z referenco A niti v zvezi z referenco B. Dejstvo, da je naročnik takšno zahtevo pri referenci B (ne pa tudi pri referenci A) zgolj še enkrat ponovil, pa ne pomeni, da ta zahteva za referenco A zaradi specialnosti določbe 3.1.3.4 v primerjavi z določbo 4.2 ni veljala več, kot to zatrjuje naročnik, pač pa pomeni le, da je bila v zvezi z referenco B ta zahteva zgolj še enkrat ponovljena in je bila kot taka dejansko odveč, saj je za vse reference na podlagi določbe 4.2 veljala tudi v primeru, ko pri opredelitvi katere od njih (tj. pri opredelitvi reference A) ni bila (še enkrat) izrecno navedena.

V obravnavanem primeru to pomeni, da bi moral referenco za izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste izkazati tisti gospodarski subjekt, ki je v ponudbi prevzel dela, povezana z izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste, medtem ko bi moral referenco za izvedbo voziščne konstrukcije izkazati tisti gospodarski subjekt, ki je v ponudbi prevzel dela, povezana z izvedbo voziščne konstrukcije. Ker med strankama postopka, kot je že bilo ugotovljeno, ni sporno, da vodilni partner KUSTER INVEST, d.o.o., prevzema dela v zvezi z izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste, so utemeljene navedbe vlagatelja o tem, da bi moral biti vodilni partner KUSTER INVEST, d.o.o., hkrati tudi tisti, ki bi izkazal referenco za ta dela. Ob upoštevanju dejstva, da je namesto vodilnega partnerja KUSTER INVEST, d.o.o., referenco za dela v zvezi z izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste izkazal partner KOSTMANN, d.o.o. (kar med strankama ni sporno), pa gre ugotoviti, da naročnik – glede na določbi 4.2 ter 3.1.3.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – ni imel podlage za zaključek, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično sposobnost.

Predstavljene ugotovitve ne more spremeniti niti sklicevanje naročnika na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi, št. 018-220/2016, v kateri je pojasnjeno, da je namen pravil o skupnem nastopanju ponudnikov v skupni izpolnitvi pogojev in zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj slednje med strankama v konkretnem primeru ni predmet spora, posledično pa navedena odločitev v dani zadevi ni relevantna.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal v skladu s 76. členom ZJN-3 in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je – ob dejstvu, da je v ponudbi dela v zvezi z izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste prevzel vodilni partner KUSTER INVEST, d.o.o., referenco za ta dela pa je izkazal partner KOSTMANN, d.o.o. – zaključil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično sposobnost.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami glede domnevnega obida zakona Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj dejstvo, da so lastnik, zakoniti zastopnik in prokurist v družbi GRADBENIŠTVO KUSTER, nizke in visoke gradnje, d.o.o., za katero je med strankama nesporno, da je od dne 31. 1. 2019 uvrščena na »Seznam gospodarskih subjektov z negativnimi referencami«, iste osebe kot v družbi KUSTER INVEST, d.o.o., po navedbah vlagatelja ustanovljeni dne 11. 1. 2018, četudi bi se izkazale za resnične, same po sebi še ne bi predstavljale zadostne podlage za zaključek, da gre v konkretnem primeru za obid zakona in da bi posledično morala biti družba KUSTER INVEST, d.o.o., izključena iz obravnavanega postopka javnega naročanja.

Kakor utemeljeno opozarja že naročnik, uvrstitve družbe GRADBENIŠTVO KUSTER, nizke in visoke gradnje, d.o.o., na »Seznam gospodarskih subjektov z negativnimi referencami« ni mogoče uporabiti kot podlage za izključitev neke druge družbe, tj. KUSTER INVEST, d.o.o., iz postopka javnega naročanja zgolj zato, ker so morebiti lastnik, zakoniti zastopnik ter prokurist v obeh družbah iste osebe. Kot namreč pravilno zatrjuje naročnik, so v skladu s 4. členom v povezavi s 5. členom ZGD-1 vse gospodarske družbe samostojne pravne osebe, katerih pravna subjektiviteta je ločena tako od subjektivitete njenih družbenikov kot tudi od subjektivitete drugih gospodarskih družb.

Omenjenega zaključka ne more spremeniti niti sklicevanje vlagatelja na sklepa Višjega sodišča v Ljubljani, št. II Cp 2524/2012 ter II Cp 1708/2014, ki se oba nanašata na obid zakona kot edino nenavidezno kavzo pogodbe in s tem obravnavata bistveno drugačno dejansko stanje, kot je relevantno v dani zadevi.

Četudi vlagateljevim navedbam o domnevnem obidu zakona in zatrjevanju o posledični obveznosti izključitve izbranega ponudnika iz postopka javnega naročanja ne gre pritrditi, pa so, kot je bilo ugotovljeno, utemeljene vlagateljeve navedbe o tem, da bi moral v konkretnem primeru tisti od partnerjev, ki v ponudbi prevzema dela v zvezi z izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste, tudi izkazati referenco za ta dela, česar pa ni storil.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, številka 43001-524/2018/15 z dne 1. 4. 2019, ugodila in navedeno odločitev razveljavila.

Posledično Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje konkretnega javnega naročila naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V kolikor se bo naročnik odločil, da bo obravnavani postopek nadaljeval s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, naj upošteva zlasti, da lahko v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dela v zvezi z izgradnjo rekonstrukcije ali novogradnjo državne ali lokalne ceste ter dela v zvezi z izvedbo voziščne konstrukcije prevzame zgolj tisti gospodarski subjekt, ki izkaže tudi referenco zanje.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo utemeljen, je torej vlagatelj na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.300 točk (tar. št. 40/1 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 1.380,00 EUR,
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 23,80 točk (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk), izračunane v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 14,28 EUR,
- 22 % DDV (pooblaščena odvetniška družba je zavezanka za plačilo DDV) od navedenih stroškov (ti skupaj znašajo 1.394,28 EUR), tj. 306,74 EUR, ter
- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 7.508,23 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 9.209,25 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroška odvetniških storitev za sestavo vloge z dne 16. 5. 2019, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, posledično pa tudi ne izdatkov za to vlogo. Ta strošek po oceni Državne revizijske komisije ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT), saj navedbe v omenjeni vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v višini 9.209,25 EUR povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 20. 6. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- KUSTER INVEST, d.o.o., Gmajna 53a, 2380 Slovenj Gradec,
- KOSTMANN, d.o.o., Glavni trg 30, 2380 Slovenj Gradec,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.