018-067/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-067/2019-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup vzmetnic« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj LAGEA, trgovsko podjetje, d.o.o., Brezina 19C, Brežice, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mitja Lamut, Pražakova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 6. 2019

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov Sklep, št. 430-203/2019-2 z dne 29. 4. 2019, o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka.

Naročnik mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških postopka s pritožbo se pridrži za končno odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, objavil na Portalu javnih naročil dne 21. 3. 2019, pod številko objave JN001653/2019-W01.
Dne 19. 4. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 430-132/2019-25, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo odda vlagatelju. Iz dokumenta izhaja tudi, da je naročnik po izvedeni elektronski dražbi ugotovil tehnično nesprejemljivost najugodnejše ponudbe, ki jo je podala družba Reny24, d.o.o., Muljava, in je to ponudbo izločil, javno naročilo pa oddal vlagatelju.
Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 4. 2019 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka soglaša, da se javno naročilo dodeli njemu, vendar pa bi po njegovem mnenju naročnik moral upoštevati stanje in s tem tudi ponujene cene za trenutkom, ko je ponudbo podala družba ARS Proma, d.o.o., ki je ponudila 90.825,00 EUR in odstopila od nadaljnjih ponudb, saj je vlagatelj svojo ceno znižal glede na znižanje kasneje izločenega ponudnika Reny24, d.o.o. Po vlagateljevem prepričanju je naročnikova napaka oziroma kršitev, da ni preveril ponudbene dokumentacije vseh ponudnikov in je dovolil, da so pristopili k dražbi tudi ponudniki, ki niso imeli dokumentacije v skladu z razpisnimi pogoji. Vlagatelj poudarja, da se tekom dražbe vodi elektronski dnevnik dogodkov, iz katerega je razvidno, kdaj je posamezni ponudnik zniževal ceno in kateri udeleženci so bili takrat prisotni. Z vpogledom v dnevnike dogodkov, s katerimi razpolaga naročnik, se bo ugotovilo, kdaj je brez udeležbe ponudnika Reny24, d.o.o., vlagatelj podal najnižjo ceno. Nedvomno je vlagateljeva ponudbena vena nižja od ponudbe drugouvrščenega ponudnika ARS Proma, d.o.o., vendar je ta cena višja, kot je zadnja vlagateljeva ponudbena cena, ki je svojo ponudbo prilagodil nižanju ponudbe družbe Reny24, d.o.o.. Vlagatelj meni, da je v konkretnem primeru poleg določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) potrebno upoštevati tudi splošna pravila obligacijskega prava. Ker je naročnik po tem, ko je izbral ekonomsko najugodnejšega ponudnika in ugotovil, da ta ni podal tehnično sprejemljive ponudbe, sprejel odločitev, da izbere naslednjega najugodnejšega ponudnika, takšna odločitev učinkuje retroaktivno (ex tunc). To pomeni, da bi moral naročnik ob spremenjeni odločitvi vzpostaviti stanje pred tem, ko je prvotno izbrani ponudnik podal svojo zadnjo ponudbo. Naročnik bi tako kot vlagateljevo skupno ponudbeno ceno moral upoštevati tisti ponudbo, ki je nižja oziroma ugodnejša od ponudbe ponudnika ARS Proma, d.o.o. Glede na navedeno vlagatelj zahteva, da se odločitev o oddaji javnega naročila spremeni tako, da se določi vlagateljevo ponudbo v skupni vrednosti, kot izhaja iz dnevnika naročnika, preden je najnižjo ceno podala družba Reny24, d.o.o. Vlagatelj v stroškovniku navaja tudi stroške postopka pravnega varstva.
Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s Sklepom, št. 430-203/2019-2 z dne 29. 4. 2019, s katerim je tega zavrgel kot prepoznega, vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov postopka pa zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik ugotavlja, da je vlagatelj svoj revizijski zahtevek vložil prepozno. V skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj namreč po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku namreč očita, da je naročnikova napaka oziroma kršitev ZJN-3, da ni preveril ponudbene dokumentacije vseh ponudnikov in je dovolil, da so pristopili k dražbi tudi ponudniki, ki niso imeli dokumentacije v skladu z razpisnimi pogoji. Naročnik ugotavlja, da se vlagateljeve navedbe glede nezakonitosti naročnikovega ravnanja nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. Naročnik je v tej namreč določil, da bo »po odpiranju ponudbe izvedel elektronsko dražbo s ponudniki, ki bodo oddali dopustno ponudbo. Kot dopustna se upošteva tista ponudba, ki na podlagi ESPD obrazca izpolnjuje izkazovanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije. K izvedbi elektronske dražbe bodo ponudniki povabljeni s povabilom iz sistema e-Dražba.« Vlagatelj se je z dokumentacijo seznanil ob njenem prevzemu in bi moral, če je menil, da so njeni posamezni deli pripravljeni v nasprotju z določbami ZJN-3, naročnika na Portalu javnih naročil najprej opozoriti na zatrjevane kršitve, zahtevek za revizijo pa bi moral vložiti pravočasno, tj. do poteka roka iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. V tej fazi, po poteku roka za predložitev ponudb, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne more več navajati kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. Naročnik je v postopku ravnal v skladu z navedbami iz slednje. Določila razpisne dokumentacije postanejo po sprejemu odločitve naročnika o oddaji naročila aksiom, vlagatelj pa postane prekludiran v možnosti njihovega izpodbijanja. Glede na navedeno je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zavrgel in ga ni vsebinsko obravnaval. Posledično je naročnik zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov postopka.
Vlagatelj je z vlogo z dne 9. 5. 2019 na naročnika naslovil pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju njegovega revizijskega zahtevka. V pritožbi navaja, da je pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper tisti del izreka naročnikove odločitve z dne 19. 4. 2019, ki se nanaša na višino skupne vrednosti njegove ponudbe. Vlagatelj je v zahtevku izpodbijal tudi kršitev naročnika, ki jo je ta storil s tem, da ni preveril ponudbene dokumentacije vseh ponudnikov in je dovolil, da so pristopili k dražbi tudi ponudniki, ki niso imeli dokumentacije v skladu z razpisni pogoji. Vendar pa je bilo bistvo zahtevka za revizijo vzpostavitev ponudbene cene, ki je bila s strani vlagatelja ponujena preden je prvotno izbrani ponudnik, družba Reny24, d.o.o., podal svojo zadnjo ponudbo. Vlagatelj je v zahtevku poudaril, da je potrebno v konkretnem primeru upoštevati tudi splošna pravila obligacijskega prava. Vlagatelj ponovno izpostavlja, da odločitev naročnika o tem, da po zavrnitvi ponudbe Reny24, d.o.o., izbere naslednjega najugodnejšega ponudnika, učinkuje retroaktivno. Naročnik bi zato moral vzpostaviti stanje pred tem, ko je omenjeni ponudnik podal svojo zadnjo ponudbo, in upoštevati vlagateljevo ponudbo, ki je naslednja nižja oz. ugodnejša od ponudnika Ars Proma, d.o.o. Vlagatelj se sicer strinja z naročnikovo odločitvijo, da je on najugodnejši ponudnik, vendar mora biti ponudbena cena v izreku odločitve prilagojena dejanskemu stanju. Naročnik se do teh navedb sploh ni opredelil, zato je izpodbijani sklep že iz tega razloga nezakonit. Podrejeno pa se vlagatelj tudi ne more strinjati z zaključki naročnika, da ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred pretekom roka za predložitev ponudb. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je potreben hkraten pregled navedb iz ESPD obrazca in razpisne dokumentacije, sicer bi za prijavo na dražbo zadostoval samo ESPD obrazec, brez kakršnekoli druge dokumentacije, ki se nanaša na blago, ki je predmet naročila. Vsak ponudnik v ESPD obrazcu izjavi, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje v skladu z razpisno dokumentacijo. Torej je naročnik s pregledom razpisne dokumentacije spornega ponudnika ugotovil, da ta ne izpolnjuje pogojev v delu obrazca, označenem s »IV.«, vendar mu je kljub temu omogočil udeležbo na dražbi. Tako ne vzdrži zaključek naročnika, da so posamezni deli razpisa v nasprotju z ZJN-3, na kar bi ga moral vlagatelj opozoriti, pač pa gre za napačno uporabo določb ZJN-3 v zvezi s konkretno razpisno dokumentacijo. Glede na navedeno vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in naročniku naloži, da odloči o zahtevku za revizijo, oziroma da zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo.
Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 15. 5. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka. Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik odstopljeno dokumentacijo z vlogo z dne 23. 5. 2019, prejeto dne 27. 5. 2019, ustrezno dopolnil.
Državna revizijska komisija je ob predhodnem preizkusu pritožbe ugotovila, da ta ne vsebuje vseh sestavin iz 52. člena ZPVPJN; vlagatelj pritožbe namreč nastopa s pooblaščencem, pritožbi pa ni bilo priloženo pooblastilo za zastopanje v pritožbenem postopku (8. alineja 52. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je zato izdala poziv k dopolnitvi pritožbe s predložitvijo pooblastila za zastopanje vlagatelja v pritožbenem postopku. Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 5. 2019, prejeto dne 27. 5. 2019, pritožbo pravočasno in ustrezno dopolnil.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka (in posledični zavrnitvi stroškovnega zahtevka).

Iz izpodbijanega Sklepa, št. 430-203/2019-2 z dne 29. 4. 2019, izhaja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen.

Z vpogledom v vlagateljev revizijski zahtevek Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta svoj pravovarstveni predlog usmerja zoper odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo naročniku izrecno predlaga, da slednjo spremeni tako, da določi vlagateljevo ponudbo v skupni vrednosti, kot izhaja iz dnevnika naročnika v trenutku, preden je podala najnižjo ceno družba Reny, d.o.o.

Iz določil petega odstavka 25. člena ZPVPJN izhaja, da je v primeru, kadar se v postopku naročila male vrednosti zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila, rok za vložitev zahtevka za revizijo pet delovnih dni od prejema te odločitve.

Skladno z določili desetega odstavka 90. člena ZPVPJN naročnik o vseh odločitvah v skladu s tem členom (tako pa tudi o odločitvi o oddaji javnega naročila) obvesti ponudnike in kandidate na način, da podpisano odločitev objavi na portalu javnih naročil. Odločitev se šteje za vročeno z dnem objave na portalu javnih naročil. V konkretnem primeru je naročnik dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 430-132/2019-25, objavil na portalu javnih naročil dne 19. 4. 2019, zato je potrebno šteti, da je bila navedenega dne odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila tudi vročena vlagatelju.

Z vpogledom v ovojnico vlagateljevega revizijskega zahtevka Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj svoj revizijski zahtevek naročniku poslal po pošti. Svojo vlogo je vlagatelj na pošti oddal dne 25. 4. 2019. Iz določil drugega odstavka 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, izhaja, da se v primeru, če se pošlje vloga po pošti priporočeno ali brzojavno, šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katerega je naslovljena. V konkretnem primeru je tako potrebno šteti, da je vlagatelj svoj revizijski zahtevek pri naročniku vložil dne 25. 4. 2019, to je tri delovne dni od prejema odločitve o oddaji javnega naročila.

Iz navedenega izhaja, da je vlagatelj svoj revizijski zahtevek, uperjen zoper odločitev o oddaji javnega naročila, vložil v predpisanem zakonskem roku. Vlagateljev revizijski zahtevek je zato pravočasen, naročnikovo zavrženje le-tega kot nepravočasnega pa neutemeljeno. S tem povezane pritožbene navedbe vlagatelja so utemeljene.

Državna revizijska komisija glede na argumentacijo naročnika v spornem sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo ob tem pojasnjuje, da je potrebno v postopkih pravnega varstva ločiti med formalno pravočasnostjo vloge, kot procesno predpostavko, katere neizpolnjevanje ima za posledico zavrženje vloge (peti odstavek 25. člena ZPVPJN, v povezavi s 1. alinejo prvega odstavka in tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN), ter zakonskimi zahtevami glede pravočasnosti navedb v podanih vlogah, posledica neupoštevanja katerih je (zgolj) neupoštevanje prepozno podanih navedb (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). V konkretnem primeru je naročnik kot argument za zavrženje vlagateljevega zahtevka za revizijo izpostavil prepoznost vlagateljevih navedb v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN, s čemer pa zavrženja vlagateljeve vloge, kot že pojasnjeno, ni mogoče utemeljiti.

V izogib nadaljnjim sporom Državna revizijska komisija ponovno izpostavlja tudi, da vlagatelj svoj pravovarstveni predlog uperja zoper odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, ob čemer predlaga, da naročnik slednjo spremeni tako, da določi (izbere) vlagateljevo ponudbo v skupni vrednosti, kot izhaja iz dnevnika naročnika v trenutku, preden je podal najnižjo ceno ponudnik Reny, d.o.o. Vlagatelj s tem v zvezi kot sporno izpostavlja ravnanje naročnika pri pregledu prispelih ponudb ter pri oddaji javnega naročila po zaključku elektronske dražbe. Tako podane revizijske navedbe se nedvomno nanašajo (tudi) na fazo postopka oziroma ravnanja naročnika po poteku roka za predložitev ponudb, zato jih ni mogoče označiti kot prepozne v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN. Naročnik bi te revizijske navedbe posledično (v kolikor so izpolnjene tudi ostale procesne predpostavke za sprejem vlagateljevega zahtevka v obravnavo) moral vsebinsko obravnavati.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj s svojo pritožbo uspel izkazati nezakonitost naročnikovega ravnanja pri zavrženju njegovega revizijskega zahtevka. Za naročnikovo ugotovitev, da je bil vlagateljev revizijski zahtevek vložen prepozno, podlage namreč ni najti, naročnik pa je tega posledično zavrgel v neskladju z določili 26. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi drugega odstavka 55. člena ZPVPJN, vlagateljevi pritožbi ugodila in razveljavila naročnikov Sklep, št. 430-203/2019-2 z dne 29. 4. 2019, o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka.

Naročnik mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v svoji pritožbi zahteval povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (75. člen ZPVPJN in tretji odstavek 165. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 4. 6. 2019


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mitja Lamut, Pražakova ulica 10, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.