018-056/2019 Občina Radovljica

Številka: 018-056/2019-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi tretjega odstavka 31. člena ter tretjega odstavka 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Energetska sanacija OŠ Staneta Žagarja Lipnica«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ADAPTACIJE - VZDRŽEVANJE, gradbena, obrtniška in inštalacijska dela, d.o.o., Ribičičeva ulica 21, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa TANJA BOŽIČ – ODVETNICA, Tržaška cesta 8, 1360 Vrhnika (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA RADOVLJICA, Gorenjska cesta 19, 4240 Radovljica (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 6. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku, katerega predmet je »Energetska sanacija OŠ Staneta Žagarja Lipnica«. Obvestilo o naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 3. 12. 2018 pod številko objave JN008287/2018-B01.

Dne 15. 3. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil pod številko objave JN008287/2018-ODL01 objavil Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je naročilo oddal vlagatelju, dne 28. 3. 2019 pa je pod številko objave JN008287/2018-ODL01P1 objavil Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, s katero je vse prejete ponudbe zavrnil kot nedopustne. V obrazložitvi slednje odločitve je med drugim navedel, da vlagateljeva ponudba ni dopustna: (1) ker vlagatelj ni ustrezno izpolnil ponudbenega predračuna za sklop 2, in sicer ni ustrezno izpolnil postavke »nepredvidena dela«, ter (2) ker je vlagatelj za izvajanje funkcije vodje del za strojne instalacije imenoval osebo, ki pri njem ni zaposlena, temveč z njim sodeluje na podlagi podjemne pogodbe, pri čemer te osebe ni nominiral kot podizvajalca ali partnerja; glede ponudb preostalih ponudnikov pa je naročnik navedel, da so te nedopustne iz razloga, ker presegajo naročnikova zagotovljena sredstva.

Vlagatelj je na naročnika dne 1. 4. 2019 naslovil Poziv k spremembi odločitve z dne 28. 3. 2019, v katerem je naročniku očital, da je s Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila posegel v pravnomočno Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019.

Naročnik je dne 2. 4. 2019 na Portalu javnih naročil pod številko objave JN008287/2018-C01 objavil Obvestilo o oddaji naročila, ki po vsebini predstavlja Obvestilo o odstopu od izvedbe javnega naročila (v nadaljevanju: Obvestilo o odstopu od izvedbe javnega naročila). V njem je zapisal, da je tekom obdobja mirovanja ob ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da ta ni dopustna, zaradi česar vlagatelju javnega naročila ne more oddati. Posledično je dne 28. 3. 2019 objavil Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja obrazložitev razlogov za ugotovljeno nedopustnost vseh ponudb. Ker slednja odločitev ni bila objavljena pravočasno (objavljena je bila po poteku osmih delovnih dni od objave Odločitve o oddaji javnega naročila) in je prvotna Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019 že postala pravnomočna, je Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila nerelevantna oz. nična, saj nasprotuje kogentnim predpisom. Ob upoštevanju vsega obrazloženega je v okviru oddaje predmetnega javnega naročila edina relevantna in obenem pravnomočna Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019. Ker pa je naročnik ugotovil, da je takšna odločitev nezakonita, naročnik odstopa od izvedbe javnega naročila in od sklenitve pogodbe z vlagateljem. Naročnik bo za obravnavano javno naročilo izvedel nov postopek, skladno z veljavnimi določbami javno-naročniške zakonodaje.

Vlagatelj je dne 8. 4. 2019 vložil Zahtevek za revizijo zoper Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila z dne 28. 3. 2019 ter zoper Obvestilo o odstopu od izvedbe javnega naročila z dne 2. 4. 2019. Glede Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila z dne 28. 3. 2019 vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik z navedeno odločitvijo kršil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ZPVPJN ter ustavne pravice vlagatelja, saj je bila Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019 na dan 28. 3. 2019 že pravnomočna, v posledici česar pa je ni bilo mogoče razveljaviti in spremeniti. Naročnik je s Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila z dne 28. 3. 2019 posegel v že pravnomočno Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019, s tem pa tudi v pravnomočno pridobljene pravice vlagatelja. Glede Obvestila o odstopu od izvedbe javnega naročila z dne 2. 4. 2019 pa vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je ravnanje naročnika v celoti arbitrarno in nezakonito, saj ni razveljavil nezakonite Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila in ni na zakonsko predpisan način sprejel odločitve o odstopu od izvedbe od javnega naročila. Naročnik nima zakonske podlage, da bi svoje odločitve spreminjal ali sprejemal z navadnim obvestilom. Naročnik ni sprejel odločitve o razveljavitvi Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila in tudi ni sprejel odločitve o odstopu od predmetnega javnega naročila, ampak je objavil zgolj obvestilo na obrazcu, ki ni podpisano, niti obrazloženo v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, niti ne vsebuje opozorila glede možnega pravnega varstva. Ker predmetno obvestilo ne vsebuje izreka, tudi ne more postati pravnomočno. Glede na navedeno je mogoče izpeljati zaključek, da nezakonita Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila še ni razveljavljena, niti ni bila ugotovljena za nično ter da naročnik sploh ni (pravno veljavno) odstopil od izvedbe predmetnega javnega naročila, posledično pa tudi ni upravičen začeti novega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj dalje navaja, da se nadaljnja kršitev naročnika kaže v kršitvi osmega odstavka 90. člena ZJN-3 ter v kršitvi 7. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, po kateri lahko naročnik zgolj skladno z določili 90. člena ZJN-3 ustavi postopek oddaje javnega naročila, zavrne vse ponudbe ali odstopi od izvedbe javnega naročila. Razlog, ki ga je naročnik v danem primeru navedel za odstop od izvedbe javnega naročila, ne more biti upošteven, saj ne gre za enega izmed taksativno naštetih zakonskih razlogov iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3. Ker se v skladu s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN lahko zahtevo za pravno varstvo vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, vlagatelj smatra, da ima pravno varstvo tudi zoper navedeno obvestilo naročnika. Glede na navedeno vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila z dne 28. 3. 2019 ter Obvestilo o odstopu od izvedbe javnega naročila z dne 2. 4. 2019, zahteva pa še povrnitev stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka.

Naročnik je dne 19. 4. 2019 sprejel Sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. 430-0005/2018, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 4. 2019 kot neutemeljenega zavrnil, zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V zvezi z navedbami vlagatelja glede Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila, naročnik pojasnjuje, da dejansko stanje v tem delu ni sporno. Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila je nična, saj je bila izdana v nasprotju s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3, tj. po pravnomočnosti Odločitve o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019. Navedena odločitev tako ne ustanavlja, spreminja ali kakorkoli drugače posega v pravice ponudnikov – torej tudi ne v pravico vlagatelja. Posledično naročnik zavrača zahtevo vlagatelja, da bi bilo Spremembo odločitve o oddaji javnega naročila potrebno razveljaviti. V zvezi z navedbami vlagatelja glede Obvestila o odstopu od izvedbe javnega naročila, naročnik navaja, da bi vztrajanje pri pravnomočni Odločitvi o oddaji javnega naročila rezultiralo v nezakoniti oddaji javnega naročila, saj bi moral naročnik javno naročilo oddati ponudniku, ki je oddal nedopustno ponudbo, kar pa je v nasprotju z veljavnimi določili ZJN-3. Ker bi bila oddaja javnega naročila na podlagi pravnomočne Odločitve o oddaji javnega naročila v celoti nezakonita in ker naročnik ni mogel izdati nove odločitve, je naročnik na podlagi osmega odstavka 90. člena ZJN-3 in ob smiselni uporabi točke b) prvega odstavka 96. člena ZJN-3 zaključil, da pogodbe s ponudnikom, ki ni oddal dopustne ponudbe, ne sme in ne more skleniti, zato mora od izvedbe javnega naročila odstopiti. Naročnik je pri izdaji Obvestila o odstopu od izvedbe javnega naročila ravnal skladno z zahtevami iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3 in je ponudnike obvestil na način, kot je predviden v omenjeni določbi. Ob upoštevanju navedenega naročnik ne more slediti zatrjevanjem vlagatelja, da bi moral izdati novo odločitev z vsemi sestavinami, ki so predpisane za izdajo meritorne odločitve, saj ZJN-3 ne predvideva izdaje meritorne odločitve v primerih, ko je bila v okviru postopka ta že izdana in je postala pravnomočna. Glede vlagateljevega očitka, da naročnik ne more odstopiti od izvedbe javnega naročila, ker ni podan taksativno naštet razlog iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3, naročnik navaja, da gre pri konkretni zadevi za izredno okoliščino, tj. nedopustnost vlagateljeve ponudbe, zaradi katere je zakonita oddaja javnega naročila nemogoča. Ker naročnik javnega naročila skladno z določili ZJN-3 in skladno z določili lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne sme oddati ponudniku, ki ni oddal dopustne ponudbe, je okoliščino, ki je nastala v konkretnem primeru, vsekakor mogoče subsumirati pod izredno okoliščino, zaradi katere je oddaja javnega naročila na zakonit način nemogoča.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 23. 4. 2019 in 25. 4. 2019, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom in dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo opredelil z Opredelitvijo do navedb naročnika, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 29. 4. 2019 in iz katere izhaja, da vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj poudarja, da je v obravnavani zadevi potrebno upoštevati sledeče dejansko stanje: njegova ponudba je dopustna; dopustnost njegove ponudbe je ugotovljena s pravnomočno Odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 15. 3. 2019; ne obstaja zakonita in obrazložena odločitev naročnika o nedopustnosti njegove ponudbe; niso izpolnjeni pogoji za odstop naročnika od javnega naročila oz. od sklenitve pogodbe; so izpolnjeni pogoji za sklenitev pogodbe. Vlagatelj še navaja, da Sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni mogoče preizkusiti, saj je obrazložitev sama s seboj v nasprotju, kot tudi v nasprotju z izrekom. Naročnik se je namreč skliceval na neutemeljenost navedb vlagatelja, hkrati pa jih je v veliki meri priznaval za nesporne, predvsem glede nezakonitosti Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila. Kljub temu, da je naročnik potrdil, da so bila vsaj določena njegova ravnanja v nasprotju s pozitivnimi predpisi, pa le-teh ni odpravil na zakonit in transparenten način in v skladu z načeli pravne države. Glede Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila vlagatelj še dodaja, da naročnik kot nesporno priznava, da je ta nezakonita, zato bi moral zahtevku za revizijo ugoditi. Glede Obvestila o odstopu od izvedbe javnega naročila z dne 2. 4. 2019 vlagatelj ponovno poudarja, da v obravnavani zadevi ni izpolnjena nobena od zakonsko taksativno navedenih okoliščin iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3 za odstop od izvedbe javnega naročila. Kolikor naročnik navaja, da gre v danem primeru za »izredne okoliščine«, le-teh ne pojasni, nikakor pa to ne morejo biti izredne okoliščine iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3. Glede naročnikovega sklicevanja na točko b) prvega odstavka 96. člena ZJN-3, vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z omenjeno navedbo prekludiran, poleg tega pa se navedeni člen nanaša na odstop od pogodbe o izvedbi javnega naročila med njeno veljavnostjo in ne na odstop od izvedbe javnega naročila, nenazadnje pa v obravnavani zadevi okoliščina iz točke b) prvega odstavka 96. člena ZJN-3 ni podana niti je naročnik ni konkretiziral. Naročnik je v Obvestilu o odstopu od izvedbe javnega naročila zgolj na pavšalni ravni navajal, da odstopa od izvedbe javnega naročila zaradi nedopustnosti ponudbe, kar pa tudi sicer ni eden od razlogov, iz katerih bi lahko naročnik odstopil od izvedbe javnega naročila oz. od sklenitve pogodbe po osmem odstavku 90. člena ZJN-3. Vlagatelj še dodaja, da navedbe naročnika, da ZJN-3 ne predvideva izdaje nove odločitve z vsemi sestavinami, ki so predpisane za izdajo meritorne odločitve, v primerih, ko je bila v okviru postopka ta že izdana in je postala pravnomočna, niso pravilne, saj ogrožajo pravno varnost. Naročnik je z nezakonitim postopanjem poskušal izigrati zakonska določila, nepodpisano Obvestilo pa je zaradi nezakonitosti in v izogib napačnim interpretacijam potrebno razveljaviti.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno presojo zahtevka za revizijo najprej preverila, ali gre v predmetni zadevi za spor, v katerem je pristojna odločati, oziroma, ali je v obravnavanem primeru vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku skladno z ZPVPJN. Vprašanje o tem, ali obravnavana zadeva sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, je namreč procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija paziti po uradni dolžnosti (18. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Meje odločanja Državne revizijske komisije v postopku pravnega varstva ponudnikov in javnega interesa, so določene z ZPVPJN in z ZJN-3.

Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 60. člena ZPVPJN odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. ZPVPJN dalje določa, da se zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon določa drugače (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Kadar naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila, se pravica do povračila škode lahko uveljavlja v sodnem postopku (četrti odstavek 5. člena ZPVPJN).

ZJN-3 v 90. členu ureja ravnanje naročnika pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila. Tretji odstavek navedenega člena določa rok za sprejem odločitve ter vsebino le-te; šesti odstavek navedenega člena daje naročniku možnost, da do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo; v skladu z osmim odstavkom navedenega člena pa lahko naročnik po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila in do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila iz utemeljenih razlogov, da predmeta javnega naročila ne potrebuje več ali da zanj nima zagotovljenih sredstev ali da se pri naročniku pojavi utemeljen sum, da je bila ali bi lahko bila vsebina pogodbe posledica storjenega kaznivega dejanja ali da so nastale druge izredne okoliščine, na katere naročnik ni mogel vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila nemogoča.

V skladu z devetim odstavkom 90. člena ZJN-3 odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni (več) mogoče zahtevati pravnega varstva. ZPVPJN v četrtem odstavku 25. člena določa, da je po odločitvi o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti rok za vložitev zahtevka za revizijo osem delovnih dni od prejema te odločitve. V skladu z desetim odstavkom 90. člena ZJN-3 naročnik o vseh odločitvah v skladu s tem členom obvesti ponudnike in kandidate na način, da podpisano odločitev iz tega člena objavi na portalu javnih naročil, pri čemer se odločitev šteje za vročeno z dnem objave na portalu javnih naročil.

Zgoraj navedeni rok za vložitev zahtevka za revizijo je prekluziven, kar pomeni, da po njegovem poteku, posameznega z zakonom določenega dejanja (vezanega na ta rok) ni več mogoče opraviti ter da postane odločitev naročnika, sprejeta v postopku oddaje javnega naročila, pravnomočna. Pravnomočna odločitev pa veže vse stranke v postopku oddaje javnega naročila in je z zahtevkom za revizijo ni več mogoče izpodbijati. Navedeno velja tudi za odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika. Z nastopom pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti je torej razpisna faza postopka oddaje javnega naročila (v smislu določil ZJN-3) formalno končana.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagatelj z Odločitvijo o oddaji javnega naročila, objavljeno dne 15. 3. 2019 na Portalu javnih naročil, pravnomočno izbran kot najugodnejši ponudnik. Slednje dejstvo med strankama v tem postopku ni sporno. Tudi sicer iz predložene spisovne dokumentacije izhaja, da zoper navedeno odločitev v zakonsko določenem roku ni bil vložen zahtevek za revizijo, kar pomeni, da je pravnomočnost te odločitve nastopila naslednji dan po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo, tj. dne 28. 3. 2019. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je potrebno zaključiti, da je bil predmetni postopek oddaje javnega naročila z dnem, ko je postala odločitev naročnika o oddaji javnega naročila pravnomočna, formalno končan.

Ker je spor med strankama v tem postopku nastal šele potem, ko je bila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila že pravnomočna, sprejema izpodbijane Spremembe odločitve o oddaji javnega naročila z dne 28. 3. 2019 ter izpodbijanega Obvestila o odstopu od izvedbe javnega naročila z dne 2. 4. 2019 ni mogoče obravnavati kot ravnanj naročnika v postopku javnega naročanja, zoper katera je dopustno uveljavljati pravno varstvo v skladu s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN.

Ob vsem zgoraj navedenem je potrebno zaključiti, da v obravnavani zadevi ne gre za spor, ki bi se nanašal na eno izmed faz postopka oddaje javnega naročila v smislu določil ZJN-3, temveč za spor, ki sodi že v izvedbeno fazo javnega naročila. Odločanje o sporih, ki se ne nanašajo na sam postopek oddaje javnega naročila, oziroma, ki so nastali šele po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, pa ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, temveč je zanje pristojno sodišče splošne pristojnosti (prim. tudi zgoraj citirano določbo četrtega odstavka 5. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija se je zato v obravnavanem primeru skladno z 18. členom ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v revizijskem postopku uporabljajo za vprašanja, ki jih ta zakon ne ureja, izrekla za nepristojno, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je na podlagi tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN kot nedopustnega zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, dne 3. 6. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije










Vročiti:
 OBČINA RADOVLJICA, Gorenjska cesta 19, 4240 Radovljica,
 TANJA BOŽIČ – ODVETNICA, Tržaška cesta 8, 1360 Vrhnika,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.