018-062/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-062/2019-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup stebrov in sidrnih vijakov za dokončanje postavitve ZTO« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MINIS, proizvodnja in storitve, d.o.o., Velika Pirešica 1, 3310 Žalec (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.5.2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 16. 11. 2018, Obvestila o naročilu male vrednosti (NMV1), ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 16. 11. 2018, št. objave JN007942/2018-W01, izvaja postopek oddaje javnega naročila male vrednosti za izbiro dobavitelja stebrov in sidrnih vijakov za dokončanje postavitve ZTO.

Naročnik je dne 3. 4. 2019 sprejel Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi vseh ponudb), s katero je odločil, da se v predmetnem postopku zavrnejo vse ponudbe in se naročilo ne odda. Naročnik je navedel, da je po poteku roka za prejem ponudb ugotovil, da predmet in obseg javnega naročila, kot je opredeljen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ni v celoti ustrezno definiran, glede na naravo predmeta naročila; da je potrebno zaradi navedenega tehnične specifikacije v delu, ki se nanašajo na zahteve v zvezi s sidrnimi vijaki opredeliti na način, ki bo onemogočal demontažo ograjnega stebra s strani nepooblaščenih oseb in da bo predmet javnega naročila dopolnil z dodatno storitvijo postavitve stebrov ter novim (daljšim) rokom izvedbe. Navaja, da je prispelo ponudbo vlagatelja, ki temelji na nepopolno pripravljeni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, iz teh razlogov zavrnil, ne da bi se opredeljeval do njene dopustnosti. Navaja tudi, da bo izvedel nov postopek oddaje javnega naročila.

Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je bila dne 5. 4. 2019 objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN007942/2018-ODL01, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 15. 4. 2019, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev naročnika razveljavi. Zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je odločitev o zavrnitvi vseh ponudb nezakonita, nedopustna, dokazno nepodprta in v celoti neutemeljena; da jo je naročnik sprejel zgolj in samo zaradi sprejete sodbe Višjega sodišča v Ljubljani z dne 7. 3. 2019, s katero je bila vlagatelju s pravnomočno sodbo izrečena stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo petih let od njene pravnomočnosti in da je naročnik odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejel na dan, ko je prejel navedeno sodbo. Navaja, da so se po odpiranju ponudb na vlagatelja, kot edinega ponudnika v predmetnem postopku, vršili pritiski k čimprejšnjemu podpisu pogodbe, ker se naj bi mudilo z izvedbo, kasneje pa sogovornika na strani naročnika ni bilo več mogoče dobiti. Vlagatelj je dne 22. 1. 2019, na poziv naročnika z dne 17. 1. 2019, podaljšal veljavnost svoje ponudbe do dne 1. 6. 2019. Navaja, da naročnik izvaja predmetni postopek z namenom, da se dokončna montaža cca 4 km panelne ograje - ZTO, ker ga je vlagatelj dne 4. 10. 2018 obvestil, da je zmanjkalo tehničnih vijakov in stebrov za njeno montažo, panelna ograja pa je na zalogi. Navaja še, da je celotna ograja ob meji (60 km) postavljena na način, kot je zahtevano s strani naročnika; da predmetno javno naročilo predvideva zgolj nakup in ne storitve; da so navedbe glede rokov smešne, saj je bil rok za naročnika ključen in se je z dokončanjem del mudilo; da je rok sedaj podaljšan samo zato, ker ima naročnik dogovor z drugim izvajalcem, ki stebrov in vijakov nima na zalogi in jih mora dobiti iz Kitajske. Vlagatelj ima stroj za izdelavo sidrnih vijakov in jih ima vedno na zalogi. Vlagatelj je dne 17. 4. 2019 naročniku poslal tudi odgovor Ministrstva za notranje zadeve, Policije (v nadaljevanju: MNZ), iz katerega izhaja, da nimajo zabeleženega nobenega poskusa ali izvedbe odstranitve sidrnega temeljnega vijaka s strani nepooblaščenih oseb. Vlagatelj meni, da naročnik za svojo odločitev nima popolnoma nobene resne osnove, razen tega, da se pogodba ne sklene z medijsko sporno napadenim vlagateljem in da naročnik odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni obrazložil skladno z ZJN-3 ter stališči Državne revizijske komisije. Predlaga postavitev izvedenca, ki bo potrdil, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pripravljena popolno in ustrezno.

Naročnik je dne 25. 4. 2019 sprejel Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega (v nadaljevanju: sklep), zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov ter vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik uvodoma izraža pomislek o izkazanosti drugega elementa aktivne legitimacije, to je možnosti nastanka škode vlagatelju. Naročnik se do dopustnosti njegove ponudbe ni opredelil, vlagatelj pa naj bi poudarjal le, da je njegova ponudba najugodnejša, ne pa tudi, da je dopustna. Brez izrecnega izkaza ali vsaj zatrjevanja dopustnosti vlagateljeve ponudbe naročnik meni, da ni mogoče sprejeti kot verjetnega nastanka škodne posledice, saj zgolj dejstvo, da je bila ponudba vlagatelja edina, še ne vzpostavlja vzročne zveze med zatrjevanim nezakonitim ravnanjem naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja. Naročnik je iz previdnosti in skladno z 9. členom ZPVPJN vlagatelju priznal aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo in je zahtevek meritorno obravnaval.

Naročnik nasprotuje navedbam vlagatelja, da naj bi bila odločitev politične narave oziroma, da naj bi bili razlogi navidezni, vlagateljeve navedbe označuje za pavšalne in nedokazane. Dejstvo, da je bila vlagatelju s sodbo pravnomočno izrečena stranska sankcija izločitev iz postopkov javnega naročanja nima nobene zveze z izpodbijano odločitvijo in ne drži, da je to dejanski razlog za izločitev njegove ponudbe. Naročnik se je z obstojem pravnomočne sodbe in sankcioniranjem vlagatelja seznanil dne 5. 4. 2019, ko je prejel poštno pošiljko (ob 12.52 uri). Naročnik navaja in dokazuje, da je strokovna komisija naročniku zavrnitev vseh ponudb iz razlogov, kot izhajajo iz sporne odločitve, predlagala že dne 3. 4. 2019, dne 4. 4. 2019 pa je bila odločitev o zavrnitvi vseh ponudb predložena v podpis ministru, kar pomeni, da je bila sprejeta že pred prejemom obvestila sodišča. Navedbe vlagatelja o naročnikovem vršenju pritiska k podpisu pogodbe zavrača kot neizkazane, navedbe v zvezi z obvestilom naročnika z dne 4. 10. 2018 pa označuje za zavajajoče in za predmetni spor nebistvene. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo enoznačno uporablja besedo naročnik, a ne pojasni, da se navedbe v delu, ki se nanašajo na že izvršeno montažo panelne ograje, dejansko nanašajo na drugega naročnika in ne na Ministrstvo za javno upravo in da se tudi obvestilo vlagatelja z dne 4. 10. 2018 ne nanaša na naročnika v tem postopku oddaje javnega naročila, pač pa na drugega naročnika. Glede na pravno poslovno razmerje vlagatelja z drugim naročnikom oziroma izvedba storitev po naročilu drugega subjekta in njegove zahteve niso in ne morejo biti pravno relevantne okoliščine za presojo zakonitosti sporne odločitve.

Naročnik pojasnjuje, da je za presojo zakonitosti sporne odločitve bistveno, da je opis temeljnega vijaka oziroma njegovih zahtevanih lastnosti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila z vidika varnosti, ki jo mora omogočati na zmontiranem stebru, nepopoln. Zaradi narave ZTO je namreč nujno, da je ta vgrajena tako, da po montaži nepooblaščenim osebam preprečuje njeno odstranitev. V javno naročilo ni bila vključena niti postavitev stebrov in montaža, zaradi česar dokončna postavitev ZTO ni mogoča. Taka storitev terja tudi nov (daljši) rok za izvedbo naročila, saj je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določen le rok za dobavo artiklov. Iz navedenega po mnenju naročnika izhaja, da predmet in obseg javnega naročila, glede na naravo predmeta naročila, nista bila ustrezno definirana, zato je naročnik odločil, da se vse ponudbe (edino ponudbo) zavrne.

Naročnik navedbe vlagatelja o dogovoru z drugim izvajalcem označuje za neresnične, nekonkretizirane in nedokazane, glede odgovora MNZ pa poudarja, da (ne)zadovoljstvo MNZ s kvaliteto izvedene ograje ni relevantno za konkreten spor, niti MNZ ni pristojen za presojo (ne)ustreznosti vijakov ali zmožnosti odstranitve vijakov, stebrov ali ograje. Meni, da vlagatelj ni uspel izkazati, da so razlogi za zavrnitev vseh ponudb brez »stvarne osnove«, pomanjkljivih trditev pa ne more nadomestiti sklicevanjem na dokaz z izvedencem ali na izjavo MNZ, ki se nanaša na obstoj dejstev, ki niso predmet sporne odločitve in tega spora.

Naročnik navaja, da očitka o neobrazloženosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb vlagatelj ni konkretiziral, odločitev pa je jasna in vlagatelju daje vse informacije, potrebne za seznanitev z njo in za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. To potrjuje tudi dejstvo, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo ni imel težav opredeliti do navedb naročnika in njegovih razlogov za zavrnitev vseh ponudb.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 3. 5. 2019, dne 6. 5. 2019 in dne 9. 5. 2019, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v sklepu opredelil z dokumentom z dne 6. 5. 2019 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vztraja pri svojih navedbah v zahtevku za revizijo in predloženih dokazih. Zatrjuje, da je nesporno izkazal obstoj aktivne legitimacije in nasprotuje naročnikovim navedbam o dvomu v njen obstoj. Dodaja, da je naročnik prevzel postopek javnega naročanja na podlagi sklepa vlade in da gre za de facto pravnega naslednika izvedbe javnih naročil, ki se nanašajo na izvedbo ograje na meji, zato z navedbami ne zavaja vlagatelj, ampak naročnik sam. Naročnik naj predmeta ne bi več potreboval, čeprav je jasno, da je bilo naročilo pripravljeno ravno zato, ker je zmanjkalo tehničnih vijakov in stebrov, da bi vlagatelj revizije lahko dokončal izvedbo ZTO. Čeprav drži, da gre za nov postopek oddaje javnega naročila, pa je ta po naravi stvari vezan na vse predhodne postopke. Ker naročnik šele v obrazložitvi sklepa pojasnjuje, kaj točno manjka v tehničnem opisu javnega naročila, se vlagatelj do tega ni mogel opredeliti. Naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb tudi ni navedel, s katerimi dodatnimi storitvami bo dopolnil razpis, pa tudi, da je potrebno montirati tudi panelno ograjo, za katero ni navedel, da jo bo v novem postopku naročal. Vlagatelj dodaja, da je naročnik zamolčal, da je sama izvedba teh nekaj kilometrov ograje že del predhodnega postopka in predhodnega naročnika.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma gre v zvezi z naročnikovimi pomisleki o vlagateljevi aktivni legitimaciji pojasniti, da se aktivna legitimacija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, ki morata biti izpolnjena kumulativno, in sicer: interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve.

V obravnavanem primeru ima vlagatelj, kot ponudnik, ki je pravočasno oddal svojo ponudbo za predmetno javno naročilo, brez dvoma interes, da pridobi javno naročilo. Tudi naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev naročila, pač pa izpostavlja odsotnost drugega elementa aktivne legitimacije, in sicer možnost nastanka škode. ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, pa mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevano naročnikovo kršitvijo pravil o javnem naročanju – zatrjevano protipravno ravnanje in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve teh pravil – škodna posledica.

V primeru, ko naročnik dopustnosti edine prejete ponudbe ni ocenjeval, Državna revizijska komisija ne more sprejeti naročnikove argumentacije, da bi moral vlagatelj v zahtevku za revizijo za priznanje aktivne legitimacije zatrjevati in izkazovati dopustnost svoje ponudbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je „izpolnil in izkazal vse v svoji pravočasni in popolni ponudbi, ki je bila med vsemi ponudbami tudi najugodnejša“, zato ni mogoče slediti naročniku niti v navedbi, da vlagatelj poudarja zgolj, da je njegova ponudba najugodnejša. Posledično tudi ni mogoče pritrditi naročniku, da v obravnavanem primeru ni podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanim domnevnim nezakonitim ravnanjem naročnika (tj. nezakonita zavrnitev vseh ponudb) in zatrjevanim prikrajšanjem vlagatelja (tj. nedodelitev javnega naročila). Bistveno za priznanje vlagateljeve aktivne legitimacije je namreč, da bi bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi in posledično razveljaviti (vsaj) naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (prim. drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), če bi se revizijske navedbe vlagatelja o zatrjevanih naročnikovih kršitvah izkazale za utemeljene. V posledici razveljavitve odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, bi moral naročnik sprejeti novo odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila, s tem pa bi vlagatelj pridobil vsaj hipotetično možnost za dodelitev konkretnega javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je v obravnavani zadevi izkazana možnost nastanka škode vlagatelju, s tem pa je (poleg nespornega interesa za dodelitev javnega naročila kot prvega pogoja) izpolnjen tudi drugi pogoj za priznanje aktivne legitimacije vlagatelja.

Ker so v konkretnem primeru, poleg tega, da je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba, izpolnjeni tudi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ni obrazložena, razlog za zavrnitev vseh ponudb pa je navidezen in neutemeljen.

Državna revizijska komisija je najprej presojala navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na obrazložitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Vlagatelj meni, da odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ni obrazložena skladno z zahtevami ZJN-3 in prakso Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija na tem mestu najprej pojasnjuje, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-108/2015, št. 018-009/2017), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj navedb o neobrazloženosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni konkretiziral (vlagatelj v zvezi s tem očitkom namreč navaja zgolj „Naročnik svoje odločitve ni obrazložil skladno z zahtevami ZJN in skladno s stališči Državne revizijske komisije.“, s čemer ni zadostil svojemu trditvenemu (pa tudi ne dokaznemu) bremenu, v skladu s prvim odstavkom 7. člena ter 212. člena ZPP, zaradi česar jih je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je dalje obravnavala navedbe vlagatelja glede navideznosti in neutemeljenosti razlogov za zavrnitev vseh ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejel zaradi sprejete sodbe Višjega sodišča, s katero je bila vlagatelju izrečena stanska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo petih let od njene pravnomočnosti. Pojasnjuje tudi, zakaj naročnikovi razlogi za zavrnitev vseh ponudb niso utemeljeni.

Pred vsebinsko presojo revizijskih navedb, ki se nanašajo na neutemeljenost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, gre pojasniti, da pravno podlago za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb predstavlja peti odstavek 90. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske Unije, skladno s katero imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Sodišče Evropske Unije je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek, pri čemer pravo EU o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Opozorilo je, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava EU, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju EU (C-92/00 - tč. 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila tudi, da veljavni predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa.

Med strankama ni sporno, tako izhaja pa tudi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik naroča stebre in sidrne vijake za dokončanje postavitve ZTO.

Naročnik je zavrnil vse ponudbe, ker za zahtevane vijake v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil ustreznih tehničnih lastnosti, vezanih na varnost in preprečitev odstranjevanja stebrov s strani nepooblaščenih oseb, prav tako v predmet javnega naročila ni vključil storitve postavitve stebrov, kar terja tudi določitev daljšega izvedbenega roka. Vlagatelj ob sklicevanju na drug postopek oddaje javnega naročila in na obvestilo naročniku z dne 4. 10. 2018 navaja, da ni mogel več vršiti montaže panelne ograje, ker je zmanjkalo tehničnih vijakov in stebrov in ravno zaradi tega naj bi se predmetno javno naročilo sploh izvajalo. V kolikor gre navedbe vlagatelja, da je bilo 60 km panelne ograje ob meji (v drugem javnem naročilu) postavljenih skladno z zahtevami (takratnega) naročnika, razumeti na način, da so bili za postavitev panelne ograje iz drugega javnega naročila uporabljeni vijaki, ki nimajo lastnosti, ki jih kot nujne sedaj v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb navaja naročnik, zaradi česar tudi za dokončanje panelne ograje (predmeta tega javnega naročila) taka lastnost vijakov dejansko ni potrebna. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje navideznost naročnikovega razloga za zavrnitev vseh ponudb. Da so vijaki, opredeljeni z zahtevami, kot izhajajo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ustrezni in da za izvedbo predmetnega javnega naročila niso potrebni vijaki z dodatnimi varnostnimi lastnostmi, vlagatelj smiselno zatrjuje tudi s sklicevanjem na odgovor MNZ.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vprašanje, kakšne vijake in katere storitve naročnik potrebuje, nanaša na oblikovanje predmeta javnega naročila. Oblikovanje predmeta javnega naročila je vezano na naročnikove objektivne potrebe, zahteve in specifične lastnosti predmeta naročila in je kot tako v domeni naročnika (in ne v domeni (potencialnih) ponudnikov). Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (prim. npr. odločitev v zadevi št. 018-120/2018), da pravila javnega naročanja praviloma ne posegajo v določanje naročnikovih potreb, na podlagi katerih le-ta oblikuje predmet javnega naročila. Izhajajoč iz navedenega ter upoštevaje, da naročnik želi iz razlogov varnosti opredeliti zahteve glede vijakov na način, da bo onemogočena demontaža ograjnega stebra s strani nepooblaščenih oseb in ker želi, da (izbrani) ponudnik, poleg dobave stebrov in vijakov, zagotovi tudi postavitev stebrov (zaradi česar bo podaljšan tudi izvedbeni rok) in upoštevaje, da med strankama ni sporno, da predmet javnega naročila ne zajema niti vijakov z opisanimi lastnostmi niti postavitve stebrov, Državna revizijska komisija ocenjuje, da ni mogoče zaključiti, da je naročnikov razlog za zavrnitev vseh ponudb, kot izhaja iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, navidezen oziroma neutemeljen. Na drugačen zaključek Državne revizijske komisije ne more vplivati vlagateljevo sklicevanje na drug postopek oddaje javnega naročila, saj gre, četudi drži, sta obe javni naročili glede na končen predmet javnega naročila povezani, za dva ločena postopka oddaje javnega naročila, naročnik pa lahko v vsakem od njih (različno) oblikuje predmet javnega naročila, glede na njegove specifične lastnosti ter svoje potrebe.

V nadaljevanju Državna revizijska komisija, glede na predhodno ugotovljeno, kot neutemeljene zavrača tudi navedbe vlagatelja, da je dejanski razlog za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v tem, da je bila vlagatelju s (pravnomočno) sodbo izrečena stranska sankcija izločitev iz postopkov javnega naročanja, slediti pa ni mogoče niti vlagateljevi navedbi, da je naročnik izpodbijano odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejel na dan prejema omenjene sodbe, saj iz predložene naročnikove dokumentacije, v katero je vpogledala Državna revizijska komisija, izhaja nasprotno od zatrjevanega, to je, da je naročnik omenjeno sodbo prejel šele po sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb.

Dalje, Državna revizijska komisija kot pavšalne zavrača navedbe vlagatelja o naročnikovem dogovoru z drugim dobaviteljem, ki naj bi vijake dobil s Kitajske, navedbe glede pritiskov k podpisu pogodbe in navedbe glede pomembnosti roka za izvedbo za naročnika, saj vlagatelj, v zvezi z njimi, ni zmogel zahtevanega trditveno-dokaznega bremena (o trditveno-dokaznem bremenu je Državna revizijska komisija pojasnila že v začetku obrazložitve te odločitve in se v izogib ponavljanju nanjo sklicuje).

Nazadnje pa Državna revizijska komisija kot nepotrebnega zavrača tudi vlagateljev dokazni predlog s postavitvijo izvedenca, ki bi potrdil, da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila (v delu, ki se nanaša na tehnične zahteve glede predmeta javnega naročila) pripravljena popolno in ustrezno, saj izvedba tega dokaza ne bi mogla v ničemer vplivati na predstavljene ugotovitve Državne revizijske komisije.

Na podlagi vsega zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila in s tem povezanih nezakonitosti njegovega ravnanja pri izdaji odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka. Ker je odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo Državna revizijska komisija zavrača, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 31.5.2019



Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- MINIS, proizvodnja in storitve, d.o.o., Velika Pirešica 1, 3310 Žalec

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.