018-031/2019 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-031/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »POTROŠNI MATERIAL ZA ARTROSKOPSKE OPERACIJE«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložil vlagatelj J.S. EVRO-MEDICAL COMPANY d.o.o., Jarnikova ulica 7, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER MARIBOR, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 5. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se naročniku naloži odprava kršitve na način, da jasno in nedvoumno odgovori na vprašanje glede podatka o količini porabljenih brivnikov v zadnjih dveh letih, objavljeno na portalu javnih naročil dne 12. 2. 2019 ob 15.08.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 800,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, katerega oddaja po odprtem postopku, na portalu javnih naročil objavil dne 28. 12. 2018, pod št. objave JN008822/2018-B01, dne 29. 12. 2018 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 250-576959.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 20. 2. 2019 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerim je predlagal razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila ter povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Naročniku očita, da so (s popravkom razpisne dokumentacije spremenjene) strokovne zahteve nesprejemljive, nedopustne in v neskladju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Kot prvi razlog za vložitev zahtevka za revizijo navaja, da je naročnik s popravkom razpisne dokumentacije močno povečal zahteve po brezplačno dani opremi, skupaj z brezplačnimi rednimi preventivnimi servisnimi pregledi oz. vzdrževanjem te opreme za čas trajanja okvirnega sporazuma. Vse to se lahko odrazi le v ceni potrošnega materiala (v katero je vključena cena pridobitve opreme in brezplačnih storitev, opravljenih za naročnika), kar povzroča anomalije, pravilne kalkulacije pa ni mogoče narediti – naročnik sicer podaja okvirne količine potrošnega materiala, vendar pa je na drugi strani nemogoče predvideti strošek popravil, pa tudi okvirne količine niso nikoli enake dejanski količini. Vse te naročnikove zahteve naj bi se v kasnejši dokumentaciji »izgubile«, kar lahko teoretično rezultira tudi v temu, da se kasneje ne bodo izvajale tako, kot so zahtevane. Hipotetično bi obstajala možnost, da določen ponudnik to ve in ima zato konkurenčno prednost. Vlagatelj meni, da gre v obravnavanem primeru za nepravilen postopek oddaje javnega naročila. V nadaljevanju naročniku očita še, da ni odgovoril na določena vprašanja, zastavljena preko portala javnih naročil, oz. je odgovoril v smislu, da naj posamezno »[v]prašanje ni predmet javnega naročila«, čeprav se je vprašanje nanašalo na podatke, potrebne za kalkulacijo cene, v katero je bilo potrebno vključiti še prej omenjene neobičajne postavke in ob upoštevanju, da so okvirne količine velikokrat pravo nasprotje dejanski porabi. Vlagatelj meni, da je naročnik z načinom (ne)odgovarjanja na vprašanja kršil pravico do informiranja, pa tudi načela enakopravne obravnave in enakih konkurenčnih pogojev.

Naročnik je s sklepom z dne 4. 3. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Navaja, da ne držijo navedbe vlagatelja v zvezi s povečanjem opreme, saj je v popravku razpisne dokumentacije zgolj konkretiziral posamezne elemente sistema in opredelil njihovo število. Navedbe vlagatelja o tem, da oprema predstavlja zanj veliko investicijo, označuje za pavšalne in neizkazane; po naročnikovi oceni predstavlja vrednost opreme približno 20 % vrednosti potrošnega materiala. Poudarja, da razpisanega potrošnega materiala brez zahtevane opreme sploh ni mogoče uporabljati, ker gre za kompatibilnost opreme s potrošnim materialom. Ravno zaradi tega, ker je poleg potrošnega materiala zahteval še opremo, je ravnal zelo gospodarno, vse ponudnike pa postavil v enakopraven položaj. Pri tem je jasno opredelil vrste in količine potrošnega materiala in opreme ter čas trajanja javnega naročila. Na strani ponudnikov pa je, da ob jasno opredeljenih parametrih to upoštevajo oz. vkalkulirajo v ceno potrošnega materiala. Naročnik v celoti zavrača navedbe, da na portalu ni odgovoril na določena vprašanja – tovrstne navedbe vlagatelja označuje za zavajajoče, saj naj bi se vlagatelj skliceval zgolj na določena vprašanja in odgovore. Glede vlagateljeve navedbe o tem, da preko portala javnih naročil ni bil seznanjen s podatki o porabi materiala v preteklih dveh letih, naročnik pojasnjuje in poudarja, da je ponudnikom preko portala javnih naročil dana možnost postavljanja tistih vprašanj, ki so izključno vezana na konkretni predmet javnega naročila. Podatek o pretekli porabi razpisanega materiala ne predstavlja podatka, ki je vezan na predmetno javno naročilo – podlaga za pridobitev podatkov o pretekli porabi je Zakon o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 s sprem.), česar pa vlagatelj ni uporabil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 7. 3. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 6. 3. 2019, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 8. 3. 2019. Pojasnjuje zlasti, zakaj ne držijo navedbe naročnika, da ni povečal zahtev po brezplačni opremi. Meni, da bi naročnik moral izvesti ustrezen postopek, kar pa ne pomeni, da bi moral za opremo izvesti ločen postopek, ampak predvsem to, da bi specifikacije in predračun vključevala opremo in rezila, ki so kompatibilna s to opremo, pri čemer bi bilo seveda potrebno (nepoznane) stroške rednega servisa, vzdrževanja in popravil izločiti iz obravnave. Vlagatelj poudarja, da predvideni način oddaje naročila ni enakopraven in konkurenčen; nesprejemljivo je, da naročnik zahteva oblikovanje cene, v katero se vključijo še druge poznane in nepoznane vrednosti.

Državna revizijska komisija je dne 15. 3. 2019 prejela še mnenje naročnika do vlagateljevih navedb, v katerem naročnik ponovno pojasnjuje svoje prejšnje navedbe ter dodaja, da je za vsako od skupin (sklopov) prejel po tri ponudbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj najprej kot problematično kršitev izpostavlja, da naj bi naročnik s popravkom razpisne dokumentacije močno povečal zahteve po brezplačno dani opremi. Med strankama sicer ni sporno dejstvo, da se predmetno javno naročilo nanaša tako na sklenitev okvirnega sporazuma za nabavo potrošnega materiala za artroskopske operacije, kot tudi za zagotovitev določenih aparatov za čas trajanja okvirnega sporazuma. Naročnik je te aparate oz. opremo opredelil v dokumentu »PRILOGA K SPECIFIKACIJI ZAHTEV NAROČNIKA«: v prvotno objavljeni dokumentaciji je tako kot zahtevano opremo za skupino (sklop) 1 navedel »[p]ogonsko enoto za upravljanje z roko 3 enote«, »[p]ogonsko enoto z nožnim upravljanjem 1 enota« in »[a]rtroskopsko črpalko […] – 1 črpalka«, za skupino (sklop) 2 pa »[p]ogonsko enoto za upravljanje z roko 3 enote«, »[p]ogonsko enoto z nožnim upravljanjem 1 enota« in »[a]rtroskopsko črpalko […] - 2 črpalki«. S popravkom dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljenim dne 15. 2. 2019 (pod št. objave JN008822/2018-K02), je naročnik kot zahtevano opremo za skupino (sklop) 1 navedel »1 pogonsko enoto in 3 ročnike za upravljanje z roko«, »1 pogonsko enoto in 1 ročnik z nožnim upravljanjem (pedalka)« in »[a]rtroskopsko črpalko […] – 1 črpalka«, za skupino (sklop) 2 pa »1 pogonsko enoto in 7 ročnikov za upravljanje z roko«, »1 pogonsko enoto in 1 ročnik z nožnim upravljanjem (pedalka)« ter »[a]rtroskopsko črpalko […] - 2 črpalki«. Ne glede na to, ali je naročnik s spremembo dokumentacije spremenil in bistveno povečal zahteve po navedeni opremi (kot trdi vlagatelj) ali pa je zgolj bolj natančno opredelil zahtevano opremo (kot trdi naročnik), pa Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da bi bila taka sprememba v nasprotju z določili ZJN-3. Naročnik je tisti, ki najbolje pozna svoje potrebe, izrazil pa jih je skozi zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je tekom postopka z objavo popravka na portalu javnih naročil (prim. 60. člen ZJN-3) te navedbe zahtev na transparenten način popravil – objavo popravka je naročnik napovedal že v odgovoru na vprašanja oz. pozive potencialnih ponudnikov po razjasnitvi vsebine zahtev glede te opreme (razvidno iz več vprašanj in odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil dne 12. 2. 2019). Pri tem iz navedb vlagatelja niti ni mogoče razbrati, zakaj naj bi naročnik z navedbo drugačnega zahtevanega števila posameznih kosov opreme v popravku dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ravnal v nasprotju z ZJN-3.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot nedopustno označuje ravnanje naročnika, ki naj na določena zastavljena vprašanja preko portala javnih naročil ne bi odgovoril, oziroma je v odgovor navedel da »[v]prašanje ni predmet javnega naročila« ali pa podal odgovore, ki ne odražajo dejanskega stanja. Vlagatelj meni, da takšno ravnanje predstavlja kršitev njegove pravice do informiranosti, saj je te odgovore potreboval za sestavo ponudbe, pa tudi kršitev pravice do enakopravne obravnave, enakih konkurenčnih pogojev in možnosti, s čimer mu je bila navsezadnje odvzeta možnost sodelovanja na predmetnem javnem naročilu.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zaradi načina naročnikovega odgovarjanja na vprašanja, pobude in pozive na spremembo vsebino zahtev ni bil prikrajšan v uveljavljanju pravnega varstva. Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe. Vlagatelj je torej z zahtevkom za revizijo lahko uveljavljal kršitve ZJN-3 v zvezi z vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – to je tudi storil v delu, ki se nanaša na način vključitve opreme in njenega servisiranja ter vzdrževanja v predmetno naročilo, in do česar se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju, pri presoji s tem povezanih očitkov.

Po drugi strani vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja (citira) le še vprašanje in odgovor (objavljen dne 12. 2 2019 ob 15.26), ki se nanaša na določitev tehničnih specifikacij potrošnega materiala ter očitek, da te tehnične specifikacije v nasprotju z ZJN-3 dajejo prednost izdelkom določenega proizvajalca; s tem v zvezi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja le, da je opis identa 908166 (kot potrošnega materiala) »narejen preozko, da bi naj lahko oddalo ponudbo večje število ponudnikov«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel določnejših razlogov, zakaj naj bi bil opis spornega potrošnega materiala napravljen preozko, prav tako pa tudi ne dokazov v prid zatrjevanega. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je vlagatelj tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, pa mora to dejstvo tudi dokazati. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati (prim. tudi drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Ker vlagatelj revizijskih navedb v konkretnem primeru ni zatrjeval na takšen način, zanje pa tudi ni predložil oziroma predlagal dokazov, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj z navedenim revizijskim očitkom ni uspel izkazati morebitnih naročnikovih kršitev.

V nadaljevanju vlagatelj kot nezakonito navaja izvedbo predmetnega javnega naročila tudi zaradi (načina) vključitve zahtevane opreme v predmetno javno naročilo. Vlagateljeve navedbe se nanašajo na zahteve iz točke »2.11 Tehnične specifikacije« Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe:
»Ponudnik mora ponuditi svojo opremo v brezplačno uporabo za čas trajanja okvirnega sporazuma in zagotoviti brezplačni servis. Specifikacija opreme, dane v brezplačno uporabo, mora biti priložena v ponudbi. Naveden mora biti tip ponujenega aparata, proizvajalec in količina.«
Smiselno enako izhaja tudi iz dokumenta »PRILOGA K SPECIFIKACIJI ZAHTEV NAROČNIKA«, v že zgoraj predstavljeni vsebini.

Iz pregleda objav na portalu javnih naročil je razvidno, da so bila naročniku v zvezi z zahtevo po brezplačni opremi zastavljena vprašanja ter pobude po spremembi zahtev (zlasti objave z dne 12. 2. 2019), pri čemer je v zvezi s pomisleki potencialnih ponudnikov o veliki vrednosti zahtevane opreme (ki naj je vrednost sklenjenega posla za potrošni material ne bi pokrila), zahtevi po servisiranju in popravilih ter (sprva določenem) dvoletnem obdobju veljavnosti okvirnega sporazuma, naročnik navedel, da razume pomisleke potencialnih ponudnikov glede obdobja, v katerem mora biti zagotovljena brezplačna uporaba opreme, ter obdobje trajanja javnega naročila in sklenitve okvirnega sporazuma podaljšal na štiri leta (kar je vključil tudi v popravek dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljen dne 12. 2. 2019 pod št. objave JN008822/2018-K02). Obenem je še dodal, da se »[…] ne opredeljuje do tega v kolikšni meri višini se bo strošek amortizacije vključeval v ceno potrošnega materiala, saj je to poslovna odločitev vsakega ponudnika«, ter da si želi na takšen način zagotoviti tehnološko sodobno opremo. Naročnik je na zastavljeno vprašanje enega od gospodarskih subjektov v zvezi z vsebino zahtevanega servisiranja preko portala javnih naročil še pojasnil (objava z dne 19. 2. 2019 ob 9.08), da mora ponudnik zagotoviti »[…] redni servis, stroške vzdrževanja in popravilo opreme za čas trajanja okvirnega sporazuma«.

Naročnik je skladno z navedenim tudi dokument »SPECIFIKACIJA PONUDBE S CENAMI« (ponudbeni predračun) oblikoval tako, da je omogočil vpis cen na enoto le za vsako od posameznih vrst potrošnega materiala, ne pa tudi vpisa cen za najem, vzdrževanje in servisiranje aparatov za čas trajanja okvirnega sporazuma. Glede na navedeno ter upoštevaje pojasnila naročnika na portalu javnih naročil in navedbe strank v postopku pravnega varstva je torej v obravnavanem primeru utemeljena ugotovitev, da ponudniki ceno najema, vzdrževanja in servisiranja aparatov vključijo v ceno potrošnega materiala in je naročniku ne zaračunajo posebej – zahtevo po tem, da naj ponudniki določeno opremo zagotovijo »brezplačno«, je torej potrebno interpretirati v smislu, da naročnik za uporabo opreme ne plačuje posebej, ampak preko nabave potrošnega materiala. Upoštevaje navedeno zato za položaj vlagatelja ni bistveno, kolikšna je količina in vrednost te opreme – vlagatelj vrednosti opreme niti ni navajal, glede na navedbe naročnika v sklepu z dne 4. 3. 2019, ki jim vlagatelj (v vlogi z dne 14. 3. 2019) ni nasprotoval, pa naj bi vrednost opreme predstavljala okrog 20 % vrednosti potrošnega materiala. Med strankama tudi ni sporno, da je potrošni material vezan na določeno opremo (v smislu kompatibilnosti opreme in potrošnega materiala) – naročnik navedeno izpostavlja v sklepu z dne 4. 3. 2019, vlagatelj pa temu ne nasprotuje. Upoštevaje povezanost opreme in potrošnega materiala (za to opremo) ni mogoče zato ni mogoče soglašati s splošnimi vlagateljevimi navedbami o kršitvi načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) zaradi tega, ker naj (kot je mogoče razbrati iz vlagateljevih navedb) zahteve po opremi ne bi bile smiselno povezane s predmetom naročila.

Vlagatelj meni, da naročnik z zahtevami, ki se nanašajo na vključitev vrednosti opreme v ceno potrošnega materiala, povzroča anomalije pri oblikovanju cen potrošnega materiala v primerjavi s cenami potrošnega materiala, ki ga plačujejo drugi naročniki (kjer potrošni material ne zajema tudi stroška opreme), saj mora cena materiala poleg ostalih kalkulacijskih faktorjev obsegati tudi vrednost investicije v opremo ter vrednost servisa in popravil z vsemi odvisnimi stroški, ki pri tem nastanejo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne izkazuje, kako bi navedeno lahko vplivalo na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. na kakšen način naj bi to onemogočalo ali oteževalo njegovo sodelovanje v tem postopku. Ker za (meritorno, vsebinsko) obravnavo te očitane kršitve ni izpolnjen pogoj iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve, se Državna revizijska komisija do revizijskih navedb v tem delu vsebinsko ne opredeljuje.

Nadalje vlagatelj kot problematično izpostavlja, da naročnik ni še bolj natančno opredelil določb dokumentacije z zvezi z oddajo javnega naročila glede opreme (npr. glede časa preventivnih servisov, odgovorne osebe za oddajo opreme v popravilo itd. – zlasti v okviru vsebine okvirnega sporazuma ali prilog k okvirnemu sporazumu), zato naj bi bilo teoretično možno, da se v izvedbeni fazi te določbe ne bodo izvajale kot zahtevano. Obstajala naj bi torej hipotetična možnost, da so določeni ponudniki bolj natančno seznanjeni s temi podatki, kar bi jim dajalo konkurenčno prednost. Državna revizijska komisija v zvezi s temi navedbami vlagatelja ugotavlja, da zgolj na podlagi hipotetične možnosti zlorabe (pri čemer vlagatelj ne zatrjuje konkretno, da bi bil kateri od potencialnih ponudnikov v boljšem položaju) ni mogoče ugotoviti, da je dokumentacija pripravljena v nasprotju z ZJN-3. Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj ne izkazuje, kako bi nezmožnost preverjanja izvajanja predmetnega naročila oz. okvirnega sporazuma kot posledica nezadostne vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (kar smiselno izhaja iz vlagateljeve vloge z dne 7. 3. 2019) lahko vplivala na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. na kakšen način naj bi onemogočale ali oteževale njegovo sodelovanje v tem postopku. Ker za (meritorno, vsebinsko) obravnavo te očitane kršitve ni izpolnjen pogoj iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve, se Državna revizijska komisija tudi do revizijskih navedb v tem delu vsebinsko ne opredeljuje.

Vlagatelj izpostavlja še, da ni mogoče napraviti pravilne kalkulacije tudi zaradi tega, ker je nemogoče predvideti vrednost stroškov servisa oz. popravil opreme. Državna revizijska komisija je že zapisala (npr. v odločitvi v zadevi št. 018-469/2006), da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami na način, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo predmeta javnega naročila. Ponudnik ima, kot samostojen subjekt na trgu, možnost, da v ponudbeno ceno vključi vsa tveganja, tudi tista, ki presegajo njegova (običajna) predvidevanja in s tako ceno konkurira z drugimi ponudniki na javnem naročilu. Pri tem je nujno, da naročnik zagotovi, da imajo vsi ponudniki enak izhodiščni položaj, ki je podlaga za ocenjevanje in odločitev o prevzemu tveganj. Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre od vlagatelja, ki je strokovnjak na področju zadevne medicinske opreme, ob enakem izhodiščnem položaju pričakovati, da bo glede na razpoložljive podatke in upoštevajoč lastne izkušnje zmogel oceniti potreben predviden obseg vzdrževanja in servisiranja opreme, jih finančno ovrednotiti in tako (z vključitvijo teh stroškov v ceno potrošnega materiala) oblikovati ponudbeno ceno. V kolikor vlagatelj ugotovi, da vseh tveganj v ponudbeni ceni ne more zajeti ali da bi z oblikovanjem določene ponudbene cene nase prevzel preveliko breme, je na njem odločitev, ali bo na javnem naročilu s predložitvijo ponudbe sploh sodeloval.

Kot že pojasnjeno, so bili v konkretnem primeru vsem potencialnim ponudnikom zagotovljeni enaki podatki o predvideni količini potrošnega materiala in vrsti ter količini opreme, kar bi lahko omogočalo ugotovitev, da so vsi ponudniki (bili) v enakem položaju. Vendar pa vlagatelj opozarja tudi na to, da naročnik izvaja odprti postopek za sklenitev okvirnega sporazuma, kjer je na podlagi pričakovanj opredeljena določena okvirna količina, ki pa nikoli ni enaka dejanski količini. S tem v zvezi izrecno očita naročniku, da na portalu javnih naročil ni odgovoril na vprašanja o tem, kakršna je bila poraba brivnikov (kot ene od vrst predmetnega potrošnega materiala za artroskopske operacije) v obdobju zadnjih dveh let ter ali naročnik še skupaj s kakim drugim potrošnim materialom zahteva opremo v brezplačno uporabo, vključno s servisom. Ta vprašanja in odgovori naročnika so bili na portalu javnih naročil objavljeni dne 12. 2. 2019 ob 15.08:

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
ponudniki morano ponuditi opremo v brezplačno uporabo za čas trajanja okvirnega sporazuma.
Količina opreme, ki jo zahtevate dosega veliko vrednost. Istočasno zahtevate brezplačen servis opreme.
Vrednost opreme in zagotavljanje brezplačnega servisa za obdobje dveh let je lahko pri mali količini porabe večja od vrednosti brivnikov (če so v specifikaciji navedene količine za dve leti?).
Iz tega razloga Vas prosimo za natančne podatke:
1. koliko brvinikov ste v zadnjih dveh letih porabili za skupino I in skupino II??
2. Prosimo Vas tudi za informacijo za kateri POTROŠNI material v UKC Maribor zahtevate opremo v brezplačno uporabo in kolikšna je porabljena količina in cena tega potrošnega materiala? Kakšne so količine opreme dane v brezplačno uporabo in kakšne evidence ima za to bolnišnica?? ter podatek, kako je s servisom te opreme.
3. Ali je to edino JN v katerem UKC Maribor zahteva v uporabo brezplačno opremo in servis za potrošni material, ki ga potrebuje?
[…]
Hvala.

ODGOVOR
Ad1) Vprašanje ni predmet javnega naročila.
Ad2) Vprašanje ni predmet javnega naročila.
Ad3) Vprašanje ni predmet javnega naročila. […]«

Skladno s četrtim odstavkom 61. člena ZJN-3 mora naročnik – če pravočasno prejme zahtevo – vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti, je ta rok štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. Namen dodatnih informacij je omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, kar je mogoče razbrati iz pravil o podaljševanju roka za predložitev ponudb (74. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da za rešitev obravnavane zadeve ni bistveno, na kakšen način naročnik naroča druge vrste potrošnega materiala oz. opreme, ki niso predmet tega postopka oddaje javnega naročila, pritrditi pa je potrebno vlagatelju, da naročnik na vprašanje glede porabe določenega potrošnega materiala v preteklem obdobju ni odgovoril oz. ni podal teh informacij. Nezanemarljivo v obravnavanem primeru je, da naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila za sklenitev okvirnega sporazuma, pri čemer je predračun (posledično pa tudi merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika za sklenitev okvirnega sporazuma – kot izhaja iz točke 2.13 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe je merilo »najnižja končna vrednost skupine blaga brez DDV«) oblikoval tako, da morajo ponudniki ceno oz. stroške zagotavljanja opredeljene količine opreme vključiti v okvirno (in torej ne fiksno) količino potrošnega materiala, ki naj bi ga naročnik naročil v obdobju naslednjih štirih let; naročnik se niti ne obvezuje nabaviti te ocenjene količine blaga (gl. 3. člen vzorca okvirnega sporazuma). Upoštevaje navedeno je tako mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da predstavlja podatek o pretekli porabi potrošnega materiala podatek, ki lahko vpliva na oblikovanje ponudbe cene, še zlasti ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov zaradi okoliščine, da obstoječi dobavitelj(i) potrošnega materiala za razliko od preostalih ponudnikov že razpolaga(jo) s temi informacijami.

Ker je bilo torej v obravnavanem primeru mogoče pritrditi navedbam vlagatelja, da naročnik v nasprotju z določbo četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 ni zagotovil dodatnih informacij, ki bi omogočale, da ponudniki ob enakih izhodiščih lahko pripravijo primerljive ponudbe, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu ugodila in naročniku naložila odpravo kršitve (druga alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN) na način, da na ustrezen način odgovori na vprašanje oz. zaprosilo ponudnika glede porabe brivnikov v zadnjih dveh letih, saj je kršitev mogoče odpraviti že na način, da naročnik zagotovi take podatke, ki bodo omogočali, da bodo gospodarski subjekti lahko ob enakih izhodiščih (informacijah) pripravili ponudbe, ki bodo medsebojno primerljive.

Ker je ugotovljene kršitve, ki vplivajo na vlagateljev položaj, mogoče odpraviti le v razpisni fazi postopka oddaje javnega naročila in torej pred rokom, ki je določen za predložitev ponudb, bo moral naročnik določiti nov rok za predložitev ponudb, če se bo odločil, da s postopkom oddaje javnega naročila nadaljuje (napotek po tretjem odstavku 39. člena ZPVPJN). Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 6. člena ZJN-3), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-3).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 4.000,00 EUR za plačilo takse ter 1.700,00 EUR za pripravo zahtevka za revizijo.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa za predrevizijski in revizijski postopek in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim ter pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).¸

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala strošek plačane takse v višini 4.000,00 EUR. Ker pa je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel le delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 1/5 (vlagatelj je z zahtevkom za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev celotnega postopka, delno uspel v enem od treh sklopov zatrjevanih kršitev) povrne 800,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov priprave zahtevka za revizijo, saj vlagatelj teh stroškov ni opredeljeno navedel, kot to določa peti odstavek 70. člena ZPVPJN.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 800,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 22. 5. 2019

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
– J.S. EVRO-MEDICAL COMPANY d.o.o., Jarnikova ulica 7, 2000 Maribor,
– UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER MARIBOR, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
– v spis zadeve, tu.