018-059/2019 Mestna občina Kranj

Številka: 018-059/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »storitve gradbenega nadzora pri dozidavi in rekonstrukciji objekta ''Vrtec in OŠ Simona Jenka – PŠ Center"« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lokainženiring, d. o. o., Kapucinski trg 7, Škofja Loka (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), 17. 5. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 7. 9. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006207/2018-B01, in 8. 9. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 173-392574) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-8/2018-20-42/14-42/07 z dne 1. 4. 2019 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo ponudnika Proplus, d. o. o., Strma ulica 8, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je vlagateljevo ponudbo izločil, čeprav je vlagatelj predložil najugodnejšo ponudbo, saj ta ni dopustna, ker je predloženo zavarovanje za resnost ponudbe neskladno z naročnikovimi zahtevami, »napak v vsebini zavarovanja za resnost ponudbe« pa »ni dopustno odpravljati«.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 4. 2019 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik ravnal neenakopravno in je nedopustno preferiral izbranega ponudnika, saj je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe, ni pa je izločil, kot je njegovo,
 mu naročnik napačno očita, da pri pripravi ponudbe ni ravnal dovolj skrbno in aktivno, saj se mu je pri pripravi ponudbe zgodila le napaka in ni niso bili podani špekulativni nameni,
 bi ga naročnik lahko pozval na dopolnitev ponudbe v zvezi s finančnim zavarovanjem oziroma bi to moral storiti,
 je naročnik kršil načelo zakonitosti, ker bi moral v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno napisati, da »v fazi pregleda in dopolnjevanja ponudb ne bo dopustil v tem delu dopolnitve ponudbe, zaradi nedopustnih špekulacij«,
 iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da dopolnitev ponudbe ne bi bila dopustna.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 11. 4. 2019 izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in pojasnil, zakaj meni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen.

Naročnik je s sklepom št. 430-8/2018-24-42/14-42/07 z dne 23. 4. 2019 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 je vlagatelj večkrat priznal, da ni predložil finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v skladu z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj manjkajo štirje razlogi za njegovo unovčenje,
 je sledil praksi Državne revizijske komisije, da napak v finančnem zavarovanju za resnost ponudbe ni mogoče popraviti, zato vlagatelja ni pozval na dopolnitev ponudbe, to stališče pa je skladno tudi s stališčem Ministrstva za javno upravo, Direktorat za javno naročanje (stališče št. 430-2/2018/10 z dne 4., 4. 2018),
 je izbranega ponudnika sicer pozval na dopolnitev ponudbe, vendar ne v zvezi s finančnim zavarovanjem, zato ni podana kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov,
 je ves čas ravnal zakonito in transparentno, saj je vsem gospodarskim subjektom zagotovil informacije na jasen, natančen in nedvoumen način, zahteve pa so bile enake za vse gospodarske subjekte,
 so nerelevantne navedbe, da je imel vlagatelj še pred iztekom roka za predložitev ponudb potrdilo o plačilu police z dne 3. 4. 2019 in zavarovano poklicno odgovornost, saj te niso povezane z namenom finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, poleg tega potrjujejo, da vlagatelj pri pripravi ponudbe ni ravnal z zadostno mero skrbnosti.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 430-8/2018-25-42/14-42/07 z dne 25. 4. 2019 in 430-8/2018-26-42/14-42/07 z dne 7. 5. 2019 Državni revizijski komisiji poslal zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 4. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je navedel stroškovnik.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je načelo zakonitosti (8. člen ZPVPJN), na katerega se je skliceval vlagatelj, umeščeno v ZPVPJN in se nanaša na ravnanja v postopku pravnega varstva po ZPVPJN, ni pa umeščeno v ZJN-3 (gl. prvi odstavek 3. člena ZJN-3). Vlagatelj zato naročniku v postopku oddaje javnega naročila (in torej še preden se je začel postopek pravnega varstva po ZPVPJN) neutemeljeno očita njegovo kršitev.

Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da vlagatelj potem, ko je že iztekel rok za predložitev ponudb, ne bi mogel uspeti s kršitvami v zvezi s pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj bi bilo treba ugotoviti bodisi da je v tem delu zahtevek za revizijo prepozen (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) bodisi da so navedbe prepozne (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato ne bi mogla zaključiti, da je utemeljen očitek o pomanjkljivosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zaradi neobstoja pravil o obravnavi ponudb z namenom preprečevanja špekulacij, če je ta očitek treba razumeti tudi kot očitek, uperjen zoper pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bil za obravnavo takega očitka izpolnjen pogoj iz prve povedi iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN (tj. opozorilo prek portala javnih naročil).

Naročnik je za javno naročilo storitev (točka II.1.3 objav) prejel ponudbe sedmih ponudnikov, pri čemer je po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba, sestavljeno iz dveh meril (točka II.2.5 objav, 11. točka poglavja A dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki jo je ocenil za drugo najugodnejšo, vlagateljevo ponudbo, ki jo je ocenil za najugodnejšo, pa je zavrnil, ker je ugotovil, da vlagatelj ni predložil finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, ki bi bilo skladno z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj je navedel, da je podana napaka v predloženem finančnem zavarovanju za resnost ponudbe, vendar je utemeljeval, da naročnik ne bi smel zavrniti njegove ponudbe, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Ene izmed zahtev se lahko nanašajo tudi na finančna zavarovanja, saj naročnik lahko skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3 določi pogoje in načine zavarovanja, med drugim, resnosti ponudbe. Skladno s tretjim odstavkom 93. člena ZJN-3 finančna zavarovanja podrobneje ureja podzakonski akt. Slednji akt je Uredba o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016), ki v prvi povedi iz tretjega odstavka 4. člena določa, da mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju določiti vrsto, višino, rok veljavnosti in primerne instrumente finančnega zavarovanja, rok in način predložitve instrumenta naročniku, pravila o unovčenju ter krajevno pristojnost za reševanje sporov med naročnikom – upravičencem zavarovanja in garantom.

Naročnik je v prvi povedi iz prvega odstavka točke 10 poglavja A dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da mu mora ponudnik predložiti finančno zavarovanje, ki je lahko bančna garancija ali kavcijsko zavarovanje pri zavarovalnici, to pa skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka točke 10 poglavja A dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila med drugim »ne sme odstopati od vzorca garancije iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila«. Eno izmed zavarovanj, ki jih je naročnik zahteval, je finančno zavarovanje za resnost ponudbe (točka 10.1 poglavja A dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Naročnik je v tretjem odstavku točke 10.1 poglavja A dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil sedem primerov, zaradi katerih bo unovčil finančno zavarovanje za resnost ponudbe. Naročnik je tudi v obrazcu finančnega zavarovanja za resnost ponudbe (priloga št. 11/1) naštel teh sedem primerov. Načelo enakopravne obravnave ponudbe (7. člen ZJN-3) in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) tako naročniku nalagata, da pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila upošteva le ponudbe tistih ponudnikov, ki so predložili finančno zavarovanje za resnost ponudbe, ki mu bo omogočilo njihovo unovčitev v vseh sedmih primerih, ki jih je določil, saj so le tako vsi ponudniki postavljeni v enak položaj in izbira najugodnejše ponudbe ni prepuščena naknadnemu arbitrarnemu odločanju, katere zahteve bo naročnik upošteval.

Državna revizijska komisija je vpogledala v odstopljeno dokumentacijo (tretji odstavek 29. člena ZPVPJN) in ugotovila, da je vlagatelj v predložil dokument »garantno pismo za resnost ponudbe, izdano na podlagi sklenjene zavarovalne police št. [X]«, v katerem so našteti le trije primeri, zaradi katerih bo naročnik lahko unovčil finančno zavarovanje za resnost ponudbe, ne pa zahtevanih sedem. Iz odstopljene dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik vlagatelja pozval na morebitno dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3. Je pa naročnik izbranega ponudnika na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3 z dopisom št. 430-8/2018-16-42/14-42/07 z dne 27. 11. 2018 pozval na dopolnitev ponudbe. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil z dokumentacijo, ki jo je predložil k dopisu z dne 6. 12. 2018. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-8/2018-20-42/14-42/07 z dne 1. 4. 2019 navedel, da vlagatelja ni pozval na ravnanja po petem odstavku 89. člena ZJN-3, nanje pa je pozval izbranega ponudnika, in da je izbrani ponudnik predložil dopolnitev ponudbe. Tako ugotovljeno dejansko stanje ni sporno med vlagateljem in naročnikom.

Prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 naročniku prepušča odločitev, ali bo omogočil dopolnitev ponudbe. Prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 torej naročniku ne nalaga dolžnosti omogočitve dopolnitve ponudbe. Državna revizijska komisija zato ne bi mogla šteti, da je naročnik kršil ZJN-3, če vlagatelju ni omogočil dopolnitve ponudbe. Vendar je hkrati treba upoštevati, da naročnik na nobeni stopnji postopka javnega naročanja in glede nobenega elementa ni upravičen neupravičeno razlikovati ponudnikov, saj mu to onemogoča načelo iz 7. člena ZJN-3. Iz odstopljene dokumentacije in vlagateljevih navedb je razvidno, da vlagatelj ni imel možnosti dopolniti ponudbe, to možnost pa je imel izbrani ponudnik. Tako je treba še odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik neupravičeno razlikoval med vlagateljem in izbranim ponudnikom. Državna revizijska komisija ugotavlja, da neupravičenega razlikovanja ni bilo. Najprej je treba ugotoviti, da se dopolnitve ponudbe, na katere je naročnik pozval izbranega ponudnika, niso nanašale na finančno zavarovanje za resnost ponudbe, pa tudi sicer ne na finančna zavarovanja. Nadalje je treba ugotoviti, da četudi bi bilo treba pritrditi vlagatelju, da izbrani ponudnik pri pripravi ponudbe ni bil dovolj skrben in da je obsežno dopolnil ponudbo, to za vprašanje dopustnosti dopolnitve ponudbe ni bistveno, ker nobeden od teh razlogov ni v ZJN-3 določen kot omejitev možnosti dopolnitve ponudbe. Hkrati vlagatelj ni niti navedel, da je naročnik omogočil izbranemu ponudniku dopolnitev ponudbe v nasprotju s petim ali šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 oziroma da je naročnik omogočil izbranemu ponudniku, da dopolni ponudbo v katerem izmed delov, ki ga ne bi bilo dopustno dopolniti, ali s čim, s čimer ponudbe ne bi bilo mogoče dopolniti. Po drugi strani je treba upoštevati, da se je Državna revizijska komisija že izrekla (npr. zadeva št. 018-062/2017, na katero se je skliceval naročnik že v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 430-8/2018-20-42/14-42/07 z dne 1. 4. 2019) o omejitvi dopolnitve ponudbe glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, pri čemer je upoštevala tudi namen finančnega zavarovanja za resnost ponudbe (gl. tudi tretji odstavek 88. člena ZJN-3). Čeprav je vlagatelj nasprotoval tolmačenju Državne revizijske komisije, ni navedel nobenega vsebinsko novega argumenta, ki ga Državna revizijska komisija v dosedanji praksi ne bi že preizkusila. Poleg tega je treba dodati, da šestega odstavka 89. člena ZJN-3 ni mogoče tolmačiti neodvisno od petega odstavka 89. člena ZJN-3. Neodvisno od odgovora, ali se tretja alinea šestega odstavka 89. člena ZJN-3 nanaša tudi na finančno zavarovanje za resnost ponudbe in bi omejitev dopolnitve ponudbe glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe torej izhajala že iz zakonskega besedila, ki ga je vlagatelj tolmačil, da tega zavarovanja ne zajema, tretja poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 določa, da se predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. V obravnavanem primeru pri vlagatelju ne bi bilo mogoče objektivno preveriti obstoja manjkajočih štirih primerov unovčitve finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, saj bi ti štirje primeri predstavljali izjavo volje garanta, v katerih primerih se strinja, da je mogoče unovčiti finančno zavarovanje za resnost ponudbe. Garant ne oblikuje sam te volje neodvisno od naročnika finančnega zavarovanja (torej gospodarskega subjekta oziroma ponudnika), saj naročnik finančnega zavarovanja poda zahtevek, v kakšni vsebini želi pridobiti garantovo zavezo. Torej tudi naročnik finančnega zavarovanja z naročilom finančnega zavarovanja za resnost ponudbe oblikuje svojo voljo. Že navedeno zato pokaže, da ni bistveno, da naročnik ni v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da ne bo omogočil dopolnitve ponudbe glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe.

Na podane zaključke ne vplivajo ne vlagateljevo sklicevanje na polici zavarovanja poklicne odgovornosti št. [Y] z različnima datumoma veljavnosti ne potrdili z dne 3. 4. 2019 in 4. 4. 2019 o obstoju zavarovalnega kritja po policah št. [Y], ki jih je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo. Najprej zato, ker ni razvidno, v kakšni zvezi sta ti zavarovanji s predloženim finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe, saj, prvič, ni razvidno, kako sovpadata različna predmeta zavarovanja (tj. resnost ponudbe in poklicna odgovornost), drugič, se zavarovanji za poklicno odgovornost sklicujeta na številko police [Y] in ne na številko police [X], ki je navedena na zavarovalni polici, na podlagi katere je bilo izdano garantno pismo za resnost ponudbe, in, tretjič, iz vsebine predloženih zavarovanj poklicne odgovornosti ni razvidno, da bi sploh omenjali javno naročanje ali predložitev ponudb, sploh pa ne konkretnega javnega naročila ali ponudbe za konkretno javno naročilo. Nadalje ni jasno, kako naj bi polica št. [Y] z veljavnostjo od 7. 3. 2018 lahko obsegala zahteve, s katerimi se je vlagatelj lahko seznanil najprej šele z objavo obvestila o javnem naročilu na portalu javnih naročil 7. 9. 2018. Državna revizijska komisija pripominja, da je iz predloženih polic zavarovanja poklicne odgovornosti št. [Y] sicer razvidno, da je vlagatelj sklenil zavarovanje poklicne odgovornosti že v letu 2013 in je že zaradi tega očitno, da se takrat ni mogel seznaniti z zahtevami, ki jih je naročnik določil za to javno naročilo. Polica št. [Y] z veljavnostjo od 7. 3. 2019 velja šele po času, ko je že iztekel rok za predložitev ponudb (tj. 9. 10. 2018).

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 17. 5. 2019

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
 Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj,
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
 Proplus, d. o. o., Strma ulica 8, 2000 Maribor,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.