018-048/2019 Luka Koper, pristaniški in logistični sistem, d.d.

Številka: 018-048/2019-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira izvajalcev storitve industrijskega čiščenja«, v Sklopu 2: »Storitev čiščenja sistema gumijastih tračnih transporterjev za sojo na terminalu za sipke tovore in čiščenja sistema gumijastih tračnih transporterjev za premog in železovo rudo«, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba VD CONTROLING, skladiščenje in pretovarjanje, d.o.o., Šalara 56, Koper, ki jo zastopa odvetnica Nina Anin Naglav, Soška ulica 5, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Luka Koper, pristaniški in logistični sistem, d.d., Vojkovo nabrežje 38, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 5. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 26. 3. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu dne 15. 1. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN000185/2019-E01, in dne 16. 1. 2019 v Dopolnilu k Uradnem listu Evropske unije, pod številko obvestila 2019/S 011-022530. Javno naročilo, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je razdeljeno na dva sklopa, in sicer Sklop 1: »Storitev čiščenja na sistemu, površinah in vagonih pri odpremi vlakov« ter Sklop 2: »Storitev čiščenja sistema gumijastih tračnih transporterjev za sojo na terminalu za sipke tovore in čiščenja sistema gumijastih tračnih transporterjev za premog in železovo rudo«.

Naročnik je dne 18. 3. 2019 sprejel (in istega dne tudi objavil na portalu javnih naročil) »Odločitev o izidu javnega naročila« za Sklop 2, s katero je vse prejete ponudbe izločil kot nedopustne, ob tem pa odločil tudi, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval po konkurenčnem dialogu skladno s točko b) 1. odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). V obrazložitvi odločitve je med drugim navedel, da je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi neizpolnjevanja postavljenega »Pogoja 2 Ekonomski in finančni položaj«, skladno s katerim je moral imeti ponudnik bonitetno oceno najmanj SB7 ali boljšo – vlagatelj je imel namreč na dan 18. 1. 2019 bonitetno oceno SB8.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 26. 3. 2019, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi odločitev o izidu javnega naročila za Sklop 2 in vsa nadaljnja ravnanja ter se ponovno odloči o Sklopu 2. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.
Vlagatelj meni, da je naročnik v okviru javnega naročila s prestrogimi pogoji pretirano omejil konkurenco s tem, ko je ekonomski in finančni položaj vlagatelja preverjal zgolj na podlagi predložene bonitetne ocene. Pogoj, da mora imeti ponudnik bonitetno oceno najmanj SB7 ali boljšo, pa je tudi glede na predmet javnega naročila in glede na običajno poslovno prakso postavljen neustrezno in diskriminatorno, saj omejuje konkurenco. Naročnik je svojo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe sprejel ob upoštevanju bonitetne ocene, izdelane na podlagi računovodskih izkazov za leto 2017, ki pa ni izkazovala aktualnega finančnega in ekonomskega položaja vlagatelja v času oddaje ponudbe. V bonitetni oceni namreč ni bilo upoštevano poslovanje vlagatelja v letu 2018, ki pa je bilo takšno, da bi imel vlagatelj bonitetno oceno vsaj SB7 ali boljšo. Vlagatelj prilaga podatke iz letnega poročila za obdobje od 1.1.2018 do 31.12.2018 ter obračun davka od dohodkov pravnih oseb, iz katerih izhaja aktualni finančni in ekonomski položaj njegove družbe.
Vlagatelj dalje poudarja, da je naročnik povsem spregledal namen javnega naročila, ki je v izbiri ponudnika, ki je dejansko finančno in ekonomsko sposoben izvesti javno naročilo. Spregledal je tudi reference vlagatelja, ki za naročnika že več let uspešno izvaja storitve, ki so predmet javnega naročila. Naročnik je z razpisnimi pogoji in s samim postopkom oddaje javnega naročila, ko je svojo odločitev oprl na zastarelo oceno vlagatelja, pretirano omejil konkurenco ter tem ni upošteval vodilnega načela javnega naročanja – načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj meni tudi, da bi ga bil naročnik dolžan pozvati k predložitvi računovodskih izkazov in ustreznih bančnih izpiskov za leto 2018, na podlagi katerih bi vlagatelj lahko izkazal zahtevano bonitetno oceno, ravno tako po vlagateljevem mnenju kršitev predstavlja dejstvo, da kot najugodnejši ponudnik ni bil pozvan k podaji naknadnih in dodatnih pojasnil glede ponujene cene storitve. Vlagatelj kot neutemeljeno izpostavlja še naročnikovo odločitev, da bo postopek oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 2 nadaljeval v konkurenčnem dialogu, h kateremu vlagatelj ne bo povabljen, saj razlogi za njegovo izključitev niso podani, v izvedenem odprtem postopku pa je predložil ponudbo v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, z dne 28. 3. 2019, vlagateljev zahtevek za revizijo in njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi dokumenta ugotavlja, da se vlagateljev očitek nanaša na vsebino razpisne dokumentacije. S tem v zvezi naročnik izpostavlja določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, skladno s katero se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. V konkretnem postopku oddaje javnega naročila naročnik opozoril glede nezakonitosti sedaj spornega pogoja ni prejel. S tem povezane vlagateljeve navedbe so prepozne in s tem brezpredmetne, zato jih naročnik ni dolžan obravnavati in presojati. Razpisne dokumentacije vlagatelj v tej fazi ne more več izpodbijati. Posledično se tudi bonitetna ocena, skladno z določili razpisne dokumentacije, dokazuje s potrdilom AJPES S.BON-1/P in ne s podatki iz letnega poročila za leto 2018 ali z obračunom davka od dohodkov pravnih oseb, kot to predlaga vlagatelj. Slednji je v svoji ponudbi predložil S.BON obrazec, ki ga je izdal pristojni organ (tj. AJPES), iz njega pa izhaja bonitetna ocena SB8, česar vlagatelj ne izpodbija. Glede na navedeno je jasno, da vlagatelj postavljenega pogoja za ugotavljanje ekonomskega in finančnega položaja ne izpolnjuje, njegova ponudba pa je nedopustna. Vlagatelj s predloženimi dokazili dejansko napada vsebino S.BON obrazca, ki ga je sam predložil v ponudbi, kar pa ne more biti predmet revizijskega postopka. V kolikor je bil vlagatelj mnenja, da bonitetna ocena iz potrdila ni ustrezna, bi moral to urediti s pristojnim organom pred oddajo ponudbe. Nerelevantne so tudi vlagateljeve navedbe glede njegovih referenc, saj te v ničemer ne vplivajo na odločitev. Vlagatelj neutemeljeno navaja tudi, da bi ga moral naročnik pozvati k predložitvi računovodskih izkazov in bančnih izpiskov, na podlagi katerih bi izkazal ustrezno bonitetno oceno; spregleda namreč, da se skladno z razpisno dokumentacijo boniteta lahko izkazuje zgolj s potrdilom AJPES S.BON-1/P. Poleg tega pa naročnik, skladno z 89. členom ZJN-3, ni dolžan pozivati ponudnikov, da dopolnijo svoje ponudbe, temveč je to zgolj njegova diskrecijska pravica. Naročnik je vse ponudnike za Sklop 2 obravnaval enako in ni nobenega pozval na dopolnitev ponudbe glede pogojev za sodelovanje. Ker je bila vlagateljeva ponudba nedopustna, naročnik slednjega ni bil dolžan pozivati niti k pojasnilom glede cene. Naročnik dodaja še, da vlagatelj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, zato ni upravičen do tega, da bi se ga povabilo v nov postopek konkurenčnega dialoga. Poleg tega to ni očitek, ki bi bil upošteven v odprtem postopku, temveč bi se lahko uveljavljal v morebitnem bodočem postopku konkurenčnega dialoga.

Vlagatelj se do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo ni opredelil.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 9. 4. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.


Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti odločitve o (ne)oddaji predmetnega javnega naročila v Sklopu 2. S tem v zvezi je sporna zakonitost ravnanja naročnika, ki je vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno zaradi neizpolnjevanja enega izmed pogojev za sodelovanje, in sicer »Pogoja 2 Ekonomski in finančni položaj«, ki je določal minimalno zahtevano bonitetno oceno ponudnika.

ZJN-3 v 29. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3.
Iz citiranih določil ZJN-3 izhaja, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, pri čemer je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe ta, da mora ponudba ustrezati tistim pogojem, ki jih je naročnik določil v pogojih dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (razpisne dokumentacije).
Skladno s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik med pogoji za sodelovanje določi tudi pogoje, ki se nanašajo na ekonomski in finančni položaj subjekta.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo konkretnega postopka gre ugotoviti, da je naročnik med pogoji za sodelovanje (poglavje III. Ugotavljanje sposobnosti in pogoji za izključitev, točka 5) med drugim določil tudi »Pogoj 2: prvi odstavek b) alineja 76. člena ZJN-3: Ekonomski in finančni položaj«, in sicer v naslednji vsebini:
»Ponudnikova bonitetna ocena, ki oddaja ponudbo v SKLOPU 1 in/ali v SKLOPU 2, mora biti najmanj SB7 ali boljša.
Bonitetna ocena ponudnika je razvidna iz predloženega S.BON-1/P (BON-1/SP za samostojnega podjetnika), izdelanega pri AJPES, ki ne sme biti starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe.
Ponudnik s sedežem izven RS izpolnjevanje tega pogoja izkazuje z bonitetno oceno ene od naslednjih bonitetnih hiš: Standard&Poor`s, Fitch Ratings ali Moody`s. Bonitetno oceno, izdelano s strani ene od navedenih bonitetnih hiš: Standard&Poor`s, Fitch Ratings ali Moody`s, bo naročnik pretvoril v AJPES oceno z uporabo javno objavljene pretvorbene tabele na spletni strani AJPES https://www.ajpes.si/bonitetne_storitve/s.bon_ajpes/bonitetna_lestvica.
Način dokazovanja:
- S.BON-1/P (BON-1/SP za samostojnega podjetnika), ki ne sme biti starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe,
- ponudnik s sedežem izven Slovenije predloži bonitetno oceno, izdelano pri eni od naslednjih bonitetnih hiš: Standard&Poor`s, Fitch Ratings ali Moody`s.«

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku najprej zatrjuje, da je navedeni pogoj glede na predmet javnega naročila in glede na običajno poslovno prakso postavljen neustrezno in diskriminatorno, saj omejuje konkurenco, da je naročnik pri njegovem oblikovanju spregledal namen javnega naročila ter da bi morala biti pri presoji vlagateljeve bonitetne ocene upoštevana tudi druga dokazila, ki kažejo na aktualni finančni in ekonomski položaj njegove družbe.
Iz določil tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN izhaja, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom.
V konkretnem primeru je vlagatelj revizijski zahtevek vložil po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, s predstavljenimi navedbami pa izpodbija vsebino pogoja bonitetne ocene in način izkazovanja izpolnjevanja tega pogoja. Ob tem gre ugotoviti, da se je vlagatelj z zanj sedaj spornim pogojem seznanil že z objavo obvestila o predmetnem javnem naročilu, oziroma da v revizijskem zahtevku ne zatrjuje, da kršitev, ki jih navaja v zvezi s pogojem, objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred potekom roka za predložitev ponudb.

Ob upoštevanju dejanskega stanja zadeve in določil tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ugotavlja, da predstavljenih revizijskih navedb (očitkov o kršitvah, do katerih naj bi prišlo pri oblikovanju določb razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na pogoj bonitetne ocene) v trenutni fazi postopka oddaje javnega naročila (po preteku roka za predložitev ponudb) ni mogoče vsebinsko obravnavati.
Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku dalje zatrjuje, da je naročnik svojo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe sprejel ob upoštevanju bonitetne ocene, izdelane na podlagi računovodskih izkazov za leto 2017, ki pa ni izkazovala aktualnega finančnega in ekonomskega položaja vlagatelja v času oddaje ponudbe. V bonitetni oceni namreč ni bilo upoštevano poslovanje vlagatelja v letu 2018, ki pa je bilo takšno, da bi imel vlagatelj bonitetno oceno vsaj SB7 ali boljšo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na obravnavan pogoj, jasna. Iz njih namreč nedvoumno izhaja zahteva po tem, da imajo ponudniki bonitetno oceno najmanj SB7, kot tudi, da se slednja (za ponudnike, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji) izkazuje s predložitvijo S.BON-1/P oz. BON-1/SP dokumenta, izdelanega pri AJPES, ki ne sme biti starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe.
Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je slednji v njej med drugim predložil dokument S.BON-1, izdelan pri AJPES dne 18. 1. 2019, iz katerega izhaja bonitetna ocena vlagateljeve družbe SB8.
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da iz dokumenta, ki ga je z namenom dokazovanja izpolnjevanja obravnavanega pogoja bonitetne ocene v svoji ponudbi predložil vlagatelj, nedvoumno izhaja, da vlagatelj tega pogoja ne izpolnjuje. Državna revizijska komisija ob tem ne more slediti vlagateljevemu stališču, da bi moral naročnik bonitetno oceno namesto na podlagi dokumenta S.BON-1, ugotavljati na podlagi drugih dokazil (računovodskih izkazov, bančnih izpiskov…). Kot je že bilo pojasnjeno, so bila določila razpisne dokumentacije glede dokazila, s katerim se dokazuje zahtevana bonitetna ocena (tj. s predložitvijo S.BON-1/P oz. BON-1/SP dokumenta), jasna in nedvoumna, vlagatelj njihove morebitne spornosti ni uveljavljal (z zahtevkom za revizijo, vloženim pred pretekom roka za predložitev ponudb), nenazadnje pa jim je tudi sledil, saj je navedeni dokument (četudi iz njega izhaja neustrezna bonitetna ocena) predložil v svoji ponudbi.
Ob takšnem dejanskem stanju je naročnik torej upravičeno ugotovil, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja neizpolnjevanje obravnavnega pogoja bonitetne ocene. Ob tem vlagatelja, v nasprotju z drugačnim stališčem slednjega, tudi ni bil dolžan ali upravičen pozivati k predložitvi kakršnihkoli dodatnih dokazil, dopolnitev ali pojasnil – vlagateljeva ponudba je namreč vsebovala zahtevano dokazilo v zvezi z izpolnjevanjem pogoja bonitetne ocene, okoliščina, da iz predloženega dokazila izhaja, da ta pogoj ni izpolnjen, pa kakršnekoli obveznosti naročnikovega nadaljnjega pridobivanja dokazil ali pojasnil ne more vzpostaviti (oziroma jo celo onemogoča).
V posledici ugotovitve, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja neizpolnjevanje postavljenega bonitetnega pogoja, je naročnik utemeljeno sprejel odločitev o njeni zavrnitvi (89. člen ZJN-3). Revizijske navedbe, s katerimi vlagatelj zatrjuje nezakonitost takšnega ravnanja naročnika, niso utemeljene.
Vlagatelj kot slednje zatrjuje tudi nezakonitost naročnikove odločitve, da bo predmetno javno naročilo oddal v postopku konkurenčnega dialoga, h kateremu vlagatelja ne bo povabil.
Državna revizijska ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 18. 3. 2019 sicer navedel, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval po konkurenčnem dialogu, skladno s točko b) 1. odstavka 42. člena ZJN-3, v obrazložitvi navedenega dokumenta pa, da bo k oddaji ponudbe povabil dva ponudnika, ki sta predložila ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ne pa tudi vlagatelja. Vendar pa je treba izpostaviti, da je konkurenčni dialog po točki b prvega odstavka 42. člena ZJN-3 nov postopek oddaje javnega naročila, za uporabo katerega morajo biti izpolnjeni pogoji, ki jih določa prva poved iz točke b prvega odstavka 42. člena ZJN-3. Vprašanje, ali naročnik pravilno izvaja konkurenčni dialog, bi se lahko odprlo šele takrat, ko bi naročnikova odločitev, da izvede ta postopek, lahko učinkovala, kar pa bi se lahko zgodilo šele, ko (in če) bi naročnik s tem postopkom začel. Šele takrat bi vlagatelj lahko izkazoval, da mu naročnikova ravnanja lahko povzročijo škodo, ki je relevantna po prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Tako stališče potrjuje tudi prvi odstavek 5. člena ZPVPJN, skladno s katerim se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, kar po nasprotnem razlogovanju pomeni, da v položaju, ko naročnik konkurenčnega dialoga še ni začel, ta postopek še ni v nobeni izmed stopenj, v katerih bi bilo mogoče vložiti zahtevek za revizijo (prim. tudi odločitve Državne revizijske komisije v zadevah 018-185/2015 in 018-46/2017).
V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovih ravnanj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. ročke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 3. 5. 2019





Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Luka Koper, pristaniški in logistični sistem, d.d. Vojkovo nabrežje 38, Koper,
- Nina Anin Naglav – odvetnica, Soška ulica 5, Koper,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.