018-038/2019 Premogovnik Velenje, d. o. o.

Številka: 018-038/2019-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Jekleno ločno podporje in vezni material«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Bochumer Eisenhütte, GmbH & Co KG, Klosterstrasse 46, Bochum, Nemčija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Premogovnik Velenje, d. o. o., Partizanska cesta 78, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 4. 2019

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 28. 2. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku s pogajanji s predhodnim javnim razpisom, dne 4. 9. 2018 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006097/2018-E01, dne 5. 9. 2018 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2018/S 170-387540. Dne 14. 11. 2018 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti za javno naročilo »Jekleno ločno podporje in vezni material – Sklop A«« (dokument št. 170-NP-0674-2018 z dne 12. 11. 2018), iz katerega je razvidno, da je v sklopu A »Jekleno ločno podporje TH 29« sposobnost priznal kandidatoma Bochumer Eisenhütte, GmbH & Co KG, Klosterstrasse 46, Bochum, Nemčija, in Ekon, spol. s. r. o., Bezova 1658, Praga, Češka republika.

Po izvedenih pogajanjih je naročnik dne 19. 2. 2019 na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 170-NP-0674-2018 z dne 18. 2. 2018; opomba Državne revizijske komisije: očitno gre za pomoto v letnici in je, glede na datum objave, pravilen datum dokumenta 18. 2. 2019), iz katerega je razvidno, da je naročilo v sklopu A »Jekleno ločno podporje TH 29« dodelil ponudniku Ekon, spol. s. r. o., Bezova 1658, Praga, Češka republika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu A je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 28. 2. 2019, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v postopku kršil temeljna načela javnega naročanja. Vlagatelj navaja, da je v razpisni dokumentaciji definiran postopek skupne ponudbe gospodarskih subjektov in postopek ponudbe s podizvajalci. Izrecno je opredeljeno, da ponudnik ne sme oddati celotnega naročila v podizvajanje, določeno pa je tudi, da mora ponudnik vse podizvajalce nominirati, da morajo ti izpolnjevati pogoje in da morajo biti tudi zanje predloženi ESPD obrazci ter podatki o deležih, zakonitih zastopnikih itd. Na dan pogajanj so na strani izbranega ponudnika sodelovale štiri osebe, trije zakoniti zastopniki in po pooblastilu I. K. Po zaključenih pogajanjih je I. K. pristopila do predstavnikov vlagatelja ter dejala, da prihaja iz podjetja Arcelor Mittal iz Ostrave. Dejala je tudi, da je za njeno podjetje zelo pomembno, da so dobili ta posel. Vlagatelj navaja, da je I. K. direktorica prodaje podjetja Arcelor Mittal Commercial Long Czech, podjetje Arcelor Mittal pa je največji proizvajalec jekla na svetu. Izbrani ponudnik je trgovska družba, ki trguje z jeklenimi izdelki, sam pa ne proizvaja oz. izvaja ničesar, temveč le trguje oz. preprodaja tuje izdelke. Izbrani ponudnik zato po mnenju vlagatelja sploh ne bi smel oddati ponudbe oz. bi moral biti izločen, ker je celotno javno naročilo oddal v podizvajanje podjetju Arcelor Mittal, ki je pravi izvajalec na strani ponudnika. Na strani izbranega ponudnika se je aktivno pogajala ravno I. K., ki je tudi podala končno vrednost ponudbe, kar je logično, saj bo njeno podjetje dejanski dobavitelj, ne pa izbrani ponudnik. Nasprotno od izbranega ponudnika pa je vlagatelj dejanski proizvajalec in dobavitelj, brez kakršnihkoli podizvajalcev.

Naročnik je tako po mnenju vlagatelja kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), saj je izbral ponudnika, ki je nastopal sam, nato pa se je šele pri pogajanjih pojavil dejanski izvajalec oz. dobavitelj. Med postopkom ni bilo nikoli omenjeno, da izbrani ponudnik ne nastopa samostojno oz. da nastopa s skupno ponudbo ali ponudbo s podizvajalci. Naročnik je o tem izvedel najkasneje na pogajanjih, čeprav tega ni navedel v zapisnik. Vlagatelj je to dejstvo izvedel šele po zaključenih pogajanjih, sicer bi naročnika na to opozoril. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga izločitev ponudbe izbranega ponudnika in dodelitev naročila njemu, predlaga pa tudi razveljavitev odločitve o oddaji naročila in ponovitev celotnega postopka. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 8. 3. 2019 opredelil do zahtevka za revizijo. V vlogi navaja, da je zahtevek za revizijo neutemeljen. Po njegovem mnenju vlagatelj napačno razume določbe razpisne dokumentacije in zakonodaje. V prejšnjih letih vlagatelja napadana dejstva niso motila. Trditve o tem, kdo je kaj komu rekel, so po mnenju izbranega ponudnika enostranske, ne drži pa, da bi I. K. podala končno vrednost ponudbe na strani izbranega ponudnika.

Naročnik je s sklepom z dne 18. 3. 2019 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa navaja, da je zahtevek za revizijo možno obravnavati tudi v smislu ugovarjanja zoper priznanje sposobnosti izbranemu ponudniku, za kar pa je vlagatelj prekludiran, saj so odločitve o priznanju sposobnosti že pravnomočne. Naročnik kljub temu navaja, da držijo revizijske navedbe, da izbrani ponudnik ponuja blago drugega proizvajalca, vendar to ne predstavlja kršitve razpisne dokumentacije ali zakonodaje. Razpisna dokumentacija celo predvideva, da ponudnik ponudi proizvod drugega proizvajalca, in v tem primeru zahteva, da ponudnik poda ustrezno izjavo o kakovosti. Izbrani ponudnik je predložil izjavo o kakovosti proizvajalca Arcelor Mittal in je ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo. V konkretnem primeru gre za dobavo blaga, ne pa za opravo storitve, zaradi česar se ne koristijo podizvajalci, ki so bolj značilni za storitve. V razpisni dokumentaciji je sicer omenjena tudi možnost podizvajalcev, vendar v tem primeru ne gre za izvedbo, temveč za ponudnikovo nabavo od drugega proizvajalca. Vlagatelj zamenjuje pojem podizvajalec s proizvajalcem. Naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora biti dobavitelj istočasno proizvajalec. Tudi če je ponudnik zgolj trgovec, ni v nasprotju ne z razpisno dokumentacijo ne z zakonodajo. Tudi vlagatelj je v drugih sklopih ponudil artikle drugih proizvajalcev, ki jih ni nominiral kot podizvajalcev. Za sklop B je ponudil objemke TH29 proizvajalca Huta Labedy iz Poljske, za sklop C vijak z matico 24 proizvajalca Fabryka elementow Zlacznych iz Poljske in za sklop D element objemke 24 proizvajalca GS Befestingungstechnik iz Nemčije. Vlagatelj je torej vedel, da lahko ponudi artikle drugih proizvajalcev, ki jih ni dolžan nominirati kot podizvajalcev, zaradi česar naročnik zahtevek za revizijo obravnava kot poskus preprečiti sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom in izsiljevati naročnika. Naročnik še navaja, da lastnost pooblaščenke, ki je sodelovala na pogajanjih, ne more predstavljati kršitve, saj razmerje med pooblaščencem in pooblastiteljem predstavlja njuno suvereno voljo. Sporno bi lahko bilo le, če bi imela pooblaščenka odnos z naročnikom, lastnikom naročnika ali Državno revizijsko komisijo, relacija z izbranim ponudnikom pa je nepomembna. I. K. se je predstavila z veljavnim pooblastilom in naročnika ni zanimalo, v kakšnem razmerju je z izbranim ponudnikom.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 20. 3. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V predmetnem postopku pravnega varstva med strankami ni sporno, da izbrani ponudnik v sklopu A ni proizvajalec ponujenega jeklenega ločnega podporja, temveč ponuja blago proizvajalca Arcelor Mittal Ostrava, a. s. To izhaja tako iz navedb izbranega ponudnika in naročnika kot tudi iz ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbo predložil skice ločnega podporja TH29, iz katerih je razvidno, da je proizvajalec profila družba Arcelor Mittal Ostrava, a. s., prav tako je predložil izjavo tega proizvajalca o kvaliteti dobavljenega blaga. Sporno pa je vprašanje, ali bi moral izbrani ponudnik proizvajalca, katerega blago ponuja, v ponudbi imenovati kot podizvajalca in zanj predložiti dokazila, ki so bila zahtevana v razpisni dokumentaciji.

V skladu s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V primeru izvajanja javnega naročila gradenj ali storitev mora ponudnik v primeru, če naročilo izvaja s podizvajalci, v skladu z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 v ponudbi:

- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- predložiti izpolnjene ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3 ter
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.

Prav tako mora navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev, predložiti izpolnjene ESPD za podizvajalce in priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če ta to zahteva. Enake obveznosti za ponudnike glede nominacije podizvajalcev in predložitve dokumentacije lahko veljajo tudi v primeru izvajanja javnega naročila blaga, vendar le v primeru, če tako določi naročnik v razpisni dokumentaciji (osmi odstavek 94. člena ZJN-3).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila, v katerem je predmet naročila blago (v sklopu A, ki je predmet postopka pravnega varstva, naročnik naroča dobavo jeklenega ločnega podporja v obliki profila TH29), je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki 2.6 Povabila k oddaji ponudbene dokumentacije določil, da lahko ponudnik del javnega naročila odda v podizvajanje, vendar v podizvajanje ne sme oddati celotnega javnega naročila. V nadaljevanju točke 2.6 Povabila k oddaji ponudbene dokumentacije je naročnik določil še:

»Ponudnik, ki namerava pri izvedbi naročila izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora v ponudbi:

- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje,
- kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- izpolnjene ESPD teh podizvajalcev,
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.«

Nadalje je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik v točki 5.2 Povabila k oddaji ponudbene dokumentacije določil dodatne zahteve v zvezi s predložitvijo tehnične dokumentacije, pri čemer je za sklop A med drugim zapisal:

- »V obrazcu 6A (izjava proizvajalca o kvaliteti dobavljenega blaga) V primeru, da ponudnik ni proizvajalec ponujenega blaga, mora proizvajalec z izjavo potrditi, da ponujeno blago dosega minimalne zagotovljene vrednosti mehanskih lastnosti materiala določene skladno s standardoma EN 10002-1 in EN 10045-1 (Re, Rm, A5, žilavost-Charpy-eva vrednost po KCU2A)«.

Na podlagi pregleda citiranih določb Povabila k oddaji ponudbene dokumentacije je treba ugotoviti, da razpisna dokumentacija ni prepovedovala udeležbe ponudnikom, ki sami niso proizvajalci ponujenega blaga, temveč ponujajo blago drugih proizvajalcev. V razpisni dokumentaciji ni določbe, ki bi prepovedovala oddajo ponudbe trgovskim družbam, ki ponujajo oz. dobavljajo blago drugih proizvajalcev. Nasprotno, razpisna dokumentacija je predvidevala možnost, da ponudnik ponudi blago drugega proizvajalca – v tem primeru je od njega zahtevala, da predloži izjavo proizvajalca o doseganju zahtevane ravni kakovosti (ki jo je izbrani ponudnik, kot je razvidno iz njegove ponudbe, v sklopu A tudi predložil). Navsezadnje predmet tega javnega naročila ni proizvodnja podpornih profilov v smislu izvajanja storitve, temveč njihova dobava v smislu prodaje blaga. Tudi sicer je bilo predmetno javno naročilo na portalu javnih naročil objavljeno kot naročilo blaga. Vprašanje, na katerega je treba odgovoriti v tem postopku pravnega varstva, zato je, ali je treba proizvajalca podpornih profilov TH29, ki jih ponuja izbrani ponudnik, šteti za podizvajalca glede na definicijo iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3 in ali ga je bil posledično izbrani ponudnik glede na določbe razpisne dokumentacije dolžan imenovati v ponudbi ter predložiti zahtevano dokumentacijo.

Kot je bilo že zapisano, je podizvajalec v ZJN-3 definiran kot tisti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Praviloma o podizvajanju govorimo zlasti v primeru, kadar podizvajalec za ponudnika izvaja storitev ali gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, v primeru naročila blaga pa le, če naročnik tako določi v razpisni dokumentaciji in če gre za blago, ki je izdelano in dobavljeno po posebnih naročnikovih specifikacijah. Naročnik je v predmetni razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteval, da v ponudbi imenuje podizvajalce, s katerimi namerava izvesti naročilo. Zato je za presojo vprašanja, ali je bil izbrani ponudnik dolžan imenovati proizvajalca ponujenih profilov TH29 kot svojega podizvajalca, bistvena okoliščina, ali je predmet naročila blago, ki ga proizvajalec izdeluje specifično le za potrebe konkretnega naročnika in gre v tem smislu za posebno prilagojeno dobavo, ali pa gre za splošnega proizvajalca blaga, ki tega ne dobavi neposredno naročniku in ga ne proizvaja po posebnih naročnikovih specifikacijah, oz. za splošnega dobavitelja, ki ponudniku redno dobavlja blago, ne glede na to, ali ga ponudnik uporabi za konkretno javno naročilo ali za druge posle.

Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik tisti, ki bo dobavil ponujene profile TH29, ki so tudi predmet naročila v sklopu A, medtem ko je družba Arcelor Mittal Ostrava, a. s., zgolj proizvajalka ponujenih profilov. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni z ničemer izkazal, da bo proizvajalec poleg izdelave predmeta javnega naročila profil TH29 v skladu z razpisnimi zahtevami naročniku tudi dobavil in da bo v tem smislu v določenem pogodbenem razmerju z njim. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ne zatrjuje, da je predmet tega naročila posebno blago, izdelano po posebnih specifikacijah naročnika in namenjeno le za konkretno naročilo. V zahtevku za revizijo torej sploh ni trditvene podlage za presojo vprašanja, ali profili TH29 predstavljajo posebno blago, izdelano izključno za naročnika, ali pa blago, ki ga po določenih enotnih, a splošnih standardih proizvajajo različni proizvajalci za različne naročnike, ki izvajajo podobno dejavnost kot predmetni naročnik.

Ob tem je treba ugotoviti, da tudi vlagatelj, kot opozarja naročnik, v drugih sklopih ponuja proizvode drugih proizvajalcev, ki jih v ponudbi ni imenoval kot podizvajalcev, temveč je, skladno z določbami razpisne dokumentacije, predložil le njihovo izjavo o kakovosti ponujenega blaga. Tudi ta okoliščina kaže na to, da je predmet tega naročila različno blago, ki ga za namen opravljanja dejavnosti, s katero se ukvarja naročnik, proizvajajo različni proizvajalci po določenih splošnih tehničnih standardih. Posledično to pomeni, da ne gre za blago, ki bi bilo izdelano po posebnih specifikacijah naročnika in bi bilo s tega vidika neposredno povezano z naročilom, temveč gre za blago, ki je splošno namenjeno za uporabo v različnih premogovnikih oz. rudnikih.

Na podlagi navedenega gre, ob upoštevanju revizijskih navedb, zaključiti, da v obravnavanem primeru vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi bilo treba proizvajalca ponujenih profilov TH29 v ponudbi izbranega ponudnika obravnavati kot podizvajalca. Posledično je potrebno pritrditi naročniku, da v predmetnem postopku ni potrebe po tem, da bi moral izbrani ponudnik proizvajalca ponujenih profilov TH29 v svoji ponudbi vključiti kot podizvajalca. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določila ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku dodelil naročilo, zaradi česar je zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 15. 4. 2019




Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Premogovnik Velenje, d. o. o., Partizanska cesta 78, 3320 Velenje
- Bochumer Eisenhütte, GmbH & Co KG, Klosterstrasse 46, D-44787 Bochum, Nemčija
- Ekon, spol. s. r. o., Bezova 1658, Praga, Češka republika
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.