018-046/2019 Nuklearna elektrarna Krško, d. o. o.

Številka: 018-046/2019-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in dr. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »zamenjavo visokotlačne turbine« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil pritožnik GE Boiler Deutschland GmbH, Augsburger Strasse 712, Stuttgart, Nemčija, GE Boiler Deutschland GmbH, Podružnica v Sloveniji, Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj (v nadaljevanju: pritožnik) zoper ravnanje naročnika Nuklearna elektrarna Krško, d. o. o., Vrbina 12, Krško (v nadaljevanju: naročnik), 16. 4. 2019

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep z dne 20. 2. 2019.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 22. 3. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001834/2018-E01, in 23. 3. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 058-129025) z dokumentom »Decision on contract award« z dne 18. 1. 2019 obvestil sodelujoča ponudnika, da je izbral ponudbo ponudnika Siemens, d. o. o., Letališka cesta 29 c, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Subjekt GE Boiler Deutschland GmbH, Podružnica v Sloveniji, Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj (v nadaljevanju: vlagatelj) je vložil zahtevek za revizijo z dne 29. 1. 2019 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Naročnik je zahtevek za revizijo prejel 30. 1. 2019 (razvidno iz datuma iz prejemne štampiljke, odtisnjene na prvi strani zahtevka za revizijo). Naročnik je, sklicujoč se na 27. člen ZPVPJN, kot prilogo dopisu z dne 30. 1. 2019 izbranemu ponudniku poslal zahtevek za revizijo in mu omogočil, da se o njem izjasni. Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 4. 2. 2019, vloženo po pooblaščencu, izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal njegovo zavrnitev, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Naročnik je izjasnitev izbranega ponudnika prejel 5. 2. 2019 (razvidno iz datuma iz prejemne štampiljke, odtisnjene na prvi strani vloge z dne 4. 2. 2019).

Naročnik je s sklepom z dne 20. 2. 2019 zavrgel zahtevek za revizijo, saj je kljub temu, da je ugotovil, da je pravočasen in vsebuje vse sestavine iz 15. člena ZPVPJN, vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo. Naročnik je ugotovil, da je zahtevek za revizijo vložila podružnica, ta pa glede na prvi odstavek 31. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD) ni pravna oseba, zato ob upoštevanju 76. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) glede na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN ne more biti stranka postopka, saj bi stranka lahko bilo le matično podjetje, kar potrjujeta sklep Višjega sodišča v Celju Cpg 97/2003 z dne 5. 6. 2013 in sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cpg 618/2013 z dne 27. 10. 2014. Naročnik je navedel, da podružnica v pravnem prometu skladno s prvim odstavkom 679. člena ZGD-1 nastopa le v imenu in za račun tujega podjetja, pri čemer mora uporabljati firmo matičnega podjetja, njegov sedež in svojo firmo, tako tolmačenje pa podpira tudi sklep Državne revizijske komisije iz zadeve št. 018-134/2018. Naročnik je še navedel, da je sklep o zavrženju zahtevka za revizijo sicer izdal po poteku roka treh dni, ki ga določa tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, vendar je ta rok le instrukcijski, ZPVPJN pa naročniku tudi ne onemogoča, da bi izdal sklep po poteku roka iz tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN.

Pritožnik je vložil pritožbo z dne 26. 2. 2019 in predlagal razveljavitev sklepa z dne 20. 2. 2019. Pritožnik je navedel, da:
 je naročnik namerno spregledal pooblastilo, ki ga je podelilo matično podjetje podružnici kot kontaktni osebi, da ta v njegovem imenu in za njegov račun vloži zahtevek za revizijo ter ga zastopa v predrevizijskem in revizijskem postopku,
 če bi zahtevek za revizijo vložila podružnica, pooblastilo, ki je bilo predloženo zahtevku za revizijo, ne bi imelo nobenega smisla,
 čeprav vsi potrebni podatki izhajajo iz pooblastila, bi ga moral naročnik skladno s četrtim odstavkom 26. člena ZPVPJN pozvati na dopolnitev zahtevka za revizijo, če je menil, da zahtevek za revizijo ni popoln, ker naj bi manjkal naslov vlagatelja,
 dejstvo, da zahtevka za revizijo ni vložila podružnica, potrjuje tudi oseba, ki je podpisala zahtevek za revizijo, saj ga ni podpisal noben izmed zastopnikov podružnice, temveč oseba, ki jo je pooblastila matična družba,
 je ob smiselni rabi ZPP treba šteti, da je začel naročnik vsebinsko obravnavati zahtevek za revizijo in da se je torej že spustil v pravdo, saj je zahtevek za revizijo poslal v izjasnitev izbranemu ponudniku,
 je naročnik kršil »načelo enakopravnosti ponudnikov«, saj je vsebinsko obravnaval izjasnitev izbranega ponudnika in na njeni podlagi sprejel izpodbijani sklep, pritožniku pa je z zavrženjem zahtevka za revizijo odrekel pravico do vsebinske obravnave,
 je pritožnik predložil ponudbo, ki je za 5,5 milijonov eurov oziroma približno 40 odstotkov ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika,
 se ne more otresti občutka, da se želi naročnik namerno izogniti odločanju o vsebini zahtevka za revizijo pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 1. 3. 2018 odgovoril na pritožbene navedbe in navedel, da je brez dvoma zahtevek za revizijo vložila podružnica in ne matično podjetje, saj je to razvidno iz izrecnih navedb iz zahtevka za revizijo, nasprotnega pa ne more dokazati niti pooblastilo, saj iz njega ni razvidno, kdo naj bi bil vlagatelj. Naročnik je opozoril, da so podatki o vlagatelju kot matičnem podjetju navedeni šele v pritožbi, poleg tega pa mora zavreči zahtevek za revizijo, če niso izpolnjene procesne predpostavke iz ZPVPJN, kar mora sicer upoštevati tudi Državna revizijska komisija.

Pritožnik se je z vlogo z dne 6. 3. 2019 opredelil do vloge z dne 1. 3. 2019 in navedel, da je za presojo dejanskega stanja relevantno le ugotoviti, kdo je dejanski ponudnik in kdo dejanski vlagatelj. Da je vlagatelj matična družba, je jasno razvidno iz pooblastila k zahtevku za revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 1638 z dne 2. 4. 2019 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugodila pritožbi, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ne obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN (četrta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali je dopusten (peta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen in hkrati ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v primeru pomanjkljivosti v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, potem naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo (prva poved iz petega odstavka 26. člena ZPVPJN). Naročnik je sklep z dne 20. 2. 2019 obrazložil tako, da je vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo, pri čemer je ob stališču, da »ZPVPJN posebej ne definira, katera oseba je lahko vlagatelj revizijskega postopka oziroma tega, katera oseba je lahko "pravdna" stranka v revizijskem postopku« upošteval prvi odstavek 13. člena ZPVPJN in se oprl na ZPP. Pritožnik se ni strinjal z naročnikom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sprejel sklep o zavrženju zahtevka za revizijo po poteku roka treh delovnih dni, ki je določen v tretjem odstavku 26. člena ZPVPJN. Neodvisno od tega, ali je treba sporno dejansko stanje podrediti pod vprašanje odreka aktivne legitimacije in s tem vprašanje upoštevanja roka treh delovnih dni od prejema zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN (ne pa morebiti drugačno dejansko stanje in upoštevanje roka, sicer tudi treh delovnih dni, iz tretje povedi iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN, ki se računa od drugega pravno relevantnega dejstva), zgolj dejstvo, da je naročnik odločil izven roka iz tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, ne bi moglo vzpostaviti dolžnosti vsebinske obravnave zahtevka za revizijo. Če namreč niso izpolnjeni pogoji za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo, ZPVPJN določa obveznost zavrženja zahtevka za revizijo, ki enako zavezuje naročnika (tretji in četrti odstavek 26. člena ZPVPJN) in Državno revizijsko komisijo (tretji in četrti odstavek 31. člena ZPVPJN). Če zahtevka za revizijo, ki ne izpolnjuje pogojev, ki jih določa ZPVPJN, ne bi zavrgel naročnik, bi ga morala skladno s tretjim oziroma četrtim odstavkom 31. člena ZPVPJN zavreči Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija namreč skladno z drugim odstavkom 31. člena ZPVPJN sprejme zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo le, če zahtevek za revizijo izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki so vsebinsko enaki tistim, ki jih mora pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo preveriti naročnik (gl. prvi odstavek 26. člena ZPVPJN). Na ta zaključek ne vpliva dejstvo, da je naročnik poslal zahtevek za revizijo v izjasnitev izbranemu ponudniku, saj je slednje dejanje neodvisno od obveznosti zavrženja zahtevka za revizijo. Na ta zaključek ne vpliva niti dejstvo, da je naročnik prejel izjasnitev izbranega ponudnika pred zavrženjem zahtevka za revizijo, ne vpliva pa niti morebitno izhodišče, da bi se naročnik oprl na izjasnitev izbranega ponudnika. Četudi bi se naročnik namreč oprl na izjasnitev izbranega ponudnika, bi se lahko v zvezi z odločitvijo o zavrženju zahtevka za revizijo oprl le na stališča izbranega ponudnika o obstoju procesnih predpostavk, ne pa na stališča izbranega ponudnika o očitanih kršitvah (vsebini zahtevka za revizijo). Iz vloge z dne 4. 2. 2019 sicer ni razvidno, da bi izbrani ponudnik problematiziral vlagateljevo aktivno legitimacijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je neodvisno od tega, ali je treba pritrditi naročniku, da je zahtevek za revizijo vložila podružnica, ali pa je treba pritrditi pritožniku, da je zahtevek za revizijo vložilo matično podjetje, ne podružnica ne matično podjetje nista zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), zato je obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za (med drugim) dodelitev javnega naročila in ji je bila ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz obrazložitve sklepa z dne 20. 2. 2019 je le posredno razvidno, da se je naročnik skliceval na 14. člen ZPVPJN, saj je svoja stališča utemeljeval na podlagi določb ZGD-1 in ZPP.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da če bi bilo treba sprejeti naročnikovo izhodišče, da »ZPVPJN posebej ne definira, katera oseba je lahko vlagatelj revizijskega postopka oziroma tega, katera oseba je lahko "pravdna" stranka v revizijskem postopku« in bi se zato bilo treba opreti na ZPP, naročnik ne bi imel že podlage za zavrženje zahtevka za revizijo. Že iz sklepov Višjega sodišča v Celju Cpg 97/2003 z dne 5. 6. 2013 in sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cpg 618/2013 z dne 27. 10. 2014, na katera se je skliceval naročnik, je razvidno, da je napaka v nastopanju podružnice in ne matičnega podjetja odpravljiva napaka, pred morebitnim zavrženjem vloge, ki jo vloži podružnica in ne matično podjetje, pa je treba pozvati na njeno popravo. Iz odstopljene dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik pozval na popravo očitane napake. Že zato je treba zaključiti, da sklep z dne 20. 2. 2019 ne bi temeljil na zakonitem ravnanju naročnika. Če bi naročnik glede na svoje navedbe iz vloge z dne 1. 3. 2019 štel, da so tudi v pooblastilu napake, že po ZPVPJN ne bi mogel zavreči zahtevka za revizijo, ne da bi prej omogočil njihovo popravo (prva poved iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v zvezi z drugo alineo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN glede na 7. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Stališča Državne revizijske komisije iz zadeve št. 018-134/2018 pa se glede na dejansko stanje iz zadeve št. 018-134/2018 nanašajo na ravnanja iz postopka oddaje javnega naročila po ZJN-3 in ne postopka pravnega varstva po ZPVPJN.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da razlog, ki ga je naročnik uveljavljal v sklepu z dne 20. 2. 2019, ne uspe utemeljiti odločitve, da zavrže zahtevek za revizijo, zato je ugotovila kršitev tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN ter pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila sklep z dne 20. 2. 2019.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila odločitev, da naročnik zavrže zahtevek za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Navedeno v tem primeru torej pomeni, da če naročnik šteje, da so napake v osebi vlagatelja ali pooblastila, mora najprej omogočiti popravo teh napak.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.


V Ljubljani, 16. 4. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



































Vročiti:
 Nuklearna elektrarna Krško, d. o. o., Vrbina 12, 8270 Krško,
 GE Boiler Deutschland GmbH, Augsburger Strasse 712, Stuttgart, Nemčija, GE Boiler Deutschland GmbH, Podružnica v Sloveniji, Cesta Lole Ribarja 18, 3325 Šoštanj,
 Odvetniška družba Podjed, o. p., d. o. o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.